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1 LECCIONES SOBRE LA TEORÍA DEL TIPO PENAL LECCIÓN 13: LA TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO I. SIGNIFICADO Y DESARROLLO DE LA TEORÍA DEL DELITO La teoría del delito se ocupa de las características generales del delito y de los criterios de imputación necesarios para que una figura delictiva descrita en la Parte Especial pueda imputarse a un sujeto, es decir, desarrolla y sistematiza las reglas jurídico-penales de interpretación e imputación. Como parte de la Ciencia del derecho, la teoría jurídica del delito debe conectarse con la realidad social e incidir en la solución de problemas concretos, a través de sus aportaciones dogmáticas. La concepción democrática del derecho implica que la teoría jurídica del delito debe ir destinada a los ciudadanos. Esta concepción supone renunciar a una teoría válida para cualquier contexto político, amparada en una supuesta neutralidad científica: la historia nos demuestra con una incesante tozudez que no ha habido ninguna teoría del delito que no haya estado influenciada o al servicio de algún sistema político 1. Según que la sistemática del delito se construya en atención al fin de la pena y a la función que cumple respecto del poder o, por el contrario, omita toda referencia a la pena y al poder, se ha hablado de sistemáticas teleológicas y clasificadoras. Pero todas estas concepciones responden a cierta ideología: las teleológicas las muestran y las clasificadoras las presuponen (ZAFFARONI: 2002, p. 377). Por esta razón, previamente, debe tomarse partido por el sistema político criminal que debe inspirar el desarrollo de un sistema de reglas jurídicas de interpretación e imputación y, que, en nuestro caso, radica en una teoría jurídica del delito sustentada en el Estado socialdemócrata de derecho. La polémica sobre las características definitorias del delito penal evoluciona al tiempo que lo hacen la filosofía y, en los últimos decenios, la sociología del derecho. Los elementos del delito han sido creados y desarrollados por la dogmática jurídica en un proceso de discusión de décadas que comenzó a finales del siglo XIX. Estos conceptos fundamentales han venido siendo aplicados por los tribunales penales e, incluso, parte de ellos han sido acogidos por el legislador penal, especialmente en el Libro I del CP. El auge y desarrollo de la Teoría Jurídica del delito se debe, por una parte, a la necesidad de racionalizar el poder punitivo del Estado, y, por otra parte, a sus funciones pragmáticas: la enseñanza del Derecho y actividad jurídica en el caso concreto (ZAFFARONI: 2002, p. 374). La teoría del delito, con independencia de la posición político criminal que adoptemos, al señalar límites y definir conceptos, hace posible una aplicación segura y calculable del derecho penal, sustrayéndolo así de la irracionalidad, arbitrariedad e improvisación. Cuanto más pobre sea el desarrollo de una dogmática, tanto más imprevisibles serán las decisiones de los tribunales 2. Así, además de contribuir a la seguridad jurídica, la teoría jurídica del delito ofrece al jurista práctico las siguientes ventajas: 1. Facilita el examen del caso: constituye un sistema que permite ordenar metódicamente las comprobaciones que el juez ha de realizar para determinar la punibilidad de una conducta. 2. Facilita la aplicación justa e igualitaria del derecho penal. 3. Simplifica y hace más manejable el derecho. 1 (Mir Puig, RECPC 07-18, 2005: 11). 2 Gimbernat, Problemas actuales de Derecho penal y procesal, Salamanca, José Ángel Fernández Cruz Universidad Austral de Chile Página 1

2 4. Constituye una de los ámbitos de crítica al derecho penal y de fuente de propuestas o reformas legislativas. 5. Y desde nuestra posición político-criminal, limita racionalmente al poder punitivo del Estado (Zaffaroni, 2002: 372). Pero a la vez la teoría del delito, o más bien los dogmáticos jurídico-penales, presenta algunos peligros o defectos: 1. No diferencia entre el estudio y debate dogmático penal y la enseñanza de la teoría del delito con una vocación práctica. Así, por ejemplo, el estudio del concepto de acción y de sus diferentes concepciones propuestas por la doctrina finalistas y neoclásicas -que durante años ocupó gran parte de las clases de pregrado, pero con una discutible virtualidad práctica-forense, en detrimento de la teoría de la determinación de la pena- constituye un claro ejemplo esta deficiencia pedagógica. Como manifiesta Novoa Monreal la dogmática en no pocas ocasiones se caracteriza «por sumergirse en una progresiva complicación de sus elaboraciones abstractas, en la agudización de discusiones tan inútiles como extravagantes y en una ciega y gradual desconexión de la realidad» En segundo lugar, a veces se olvida de las peculiaridades de la Parte Especial. En efecto, la teoría jurídica del delito se ha construido a partir de los delitos dolosos de resultado (homicidio, lesiones, etc.), donde algunas de sus reglas de imputación, para parte de la doctrina, se han mostrado insuficientes para determinadas categorías delictuales. Así, por ejemplo, tenemos los delitos ambientales y económicos, donde las categorías clásicas de autoría y participación se han mostrado insuficientes a la hora de abordar la comisión de estos delitos en el seno de las organizaciones complejas, situación que ha incidido en la reciente punibilidad de las personas jurídicas (Ley N 20393). Incluso, la teoría jurídica del delito ha sido tildada como una teoría jurídica aplicable solamente a los delitos de homicidio y lesiones. 3. A pesar de constituir un sistema de interpretación con una vocación de facilitar una aplicación igualitaria del Derecho penal, no está extensa de la manipulación política. 5. El increíble desarrollo de la teoría jurídica del delito también ha llevado a la construcción de un sistema que, en ocasiones, vulnera el denominado principio de economía al incluir juicios de imputación superfluos o reiterativos. Así, por ejemplo, en la actualidad, se discute si el juicio de imputación objetiva, o parte de él, se resuelve mejor en el tipo subjetivo, especialmente, en el imprudente En el contexto iberoamericano continuamos importando ideas y trasplantando realidades, muchas de ellas ajenas a la realidad de nuestros países sin cuestionamiento alguno (MORENO HERNÁNDEZ, 581). La doctrina penal suele definir el delito como una acción u omisión típica, antijurídica y culpable. Los elementos de esta definición; acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad están ordenados de tal forma que cada uno de ellos presupone la existencia del anterior. Esta fórmula es conocida genéricamente como el sistema Liszt-Beling en referencia a los autores a quienes, a pesar de mantener posturas diferentes, se les atribuye el mérito de haber puesto las bases fundamentales de la teoría moderna del delito. En términos generales, la tipicidad es la adecuación de un hecho concreto con la definición abstracta y genérica establecida en una ley penal; la antijuridicidad, la contravención de ese hecho típico con todo el ordenamiento jurídico; y la culpabilidad es lo que dice relación con el sujeto responsable e implica, por tanto, la capacidad del Estado para exigirle al sujeto responsabilidad por ese hecho. 3 Novoa, 43 y ss.), 4 Burkhardt, Björn, «conducta típica y perspectiva ex ante, cit., 165 y ss. José Ángel Fernández Cruz Universidad Austral de Chile Página 2

3 De los componentes del modelo, el que aparecía más claramente considerado por todos los autores hasta la época de v. Liszt y de Beling era la culpabilidad. Claramente y en forma diferenciada se observa la presencia de este elemento en las primeras obras sobre la teoría del delito de fines del siglo XVIII y hasta mediados del XIX. Equivale a lo que se llamaba fuerza moral o aspecto moral del delito. Este elemento aparecía como fundamental y básico. Tenía una extensión mucho más amplia de la que hoy se suele asignar al concepto de culpabilidad, pues abarcaba también los demás aspectos del delito. Surge en la Edad Media, con la preocupación de los canonistas de establecer una relación personal o subjetiva entre el sujeto y su hecho. Esta preocupación por la vinculación personal era coherente con el sentido expiatorio que se le daba a la pena, pues solo se puede expiar aquello respecto de lo cual el sujeto aparecía moralmente responsable. La exigencia de esta vinculación personal permitía graduar la culpabilidad. Por eso no puede sorprender que los canonistas profundicen en las circunstancias atenuantes y agravantes de la pena. De esta forma, la culpabilidad era el presupuesto y fundamento de la pena, susceptible de ser graduada en atención a las circunstancias concretas (Bustos/Hormazábal, Lecciones). Esta identificación del delito como responsabilidad moral impedía observar que existen hechos alienados de la persona y por tanto objetivamente ilícitos. El que expuso claramente este problema fue v. Ihering (1879). En la segunda mitad del Siglo XIX este autor planteó que la licitud o ilicitud de un hecho es una valoración de carácter objetivo que se hace conforme a lo que señala el ordenamiento jurídico. Esta valoración, en consecuencia, señalaba v. Ihering (pp. 177 ss.; 195 ss.; 199 ss.), es independiente de la mala fe o dolo de los sujetos. Sería su discípulo v. Liszt el que trasladaría esta línea de pensamiento al derecho penal (v. Liszt, Tratado, 143 ss.). Con coherencia v. Liszt pasaría a distinguir dos momentos en el delito, el de la antijuridicidad y el de la culpabilidad. Con la distinción en el análisis del hecho concreto entre estos dos diferentes momentos se puede señalar que comienza la teoría moderna del delito. Con ella se introduce en el derecho penal el pensamiento analítico. Significa la superación del modelo anterior sintetizador y global. Cada uno de los elementos en la teoría del delito, significa un momento en el análisis (Bustos/Hormazábal, Lecciones). El derecho penal positivo está compuesto principalmente de normas que regulan comportamientos (normas prescriptivas o regulativas) que se encuentran recogidas en delitos tipificados en la Parte Especial, pero también contiene normas que determinan requisitos y condiciones que han de reunir las normas prescriptivas o regulativas, denominadas como normas constitutivas o conceptuales. Pues bien, la Parte General está compuesta de una serie de normas conceptuales o constitutivas que determinan parte de las condiciones de aplicación de cada una de las figuras penales contempladas en la Parte Especial. Así, por ejemplo, en el caso del homicidio del art CP, establece como uno de elementos de que deben concurrir para que pueda aplicarse la pena establecida en este, que sea cometido por una persona (autor del delito). Para establecer las condiciones de aplicación de la expresión «el que» matare a otro debemos acudir a una norma conceptual o constitutiva contemplada en la Parte General del Derecho penal (art. 15, Libro I CP), donde se establece quiénes se consideran autores de un delito. Pero para establecer las condiciones de aplicación de un delito no resulta suficiente acudir a la descripción del delito y a las normas de la Parte General, sino que también, parte de estas vienen establecidas por la doctrina y la jurisprudencia. Así, como veremos con posterioridad, autor no es solo el que ejecuta materialmente el delito, sino también el que sin ejecutarlo lo domina fácticamente, como es el caso, del organizador del plan delictivo que ejerce su rol de organizador, no solo en la planificación del delito, sino también en su ejecución. Así, por ejemplo, en el caso de un atraco a un banco (robo con violencia o intimidación), el sujeto que solo ejerce las labores de planificación será considerado autor a pesar de que no haya ejercicio violencia o intimidación o sustraído el dinero. Por tanto, esta concepción de la Teoría jurídica del delito se aproxima a una teoría José Ángel Fernández Cruz Universidad Austral de Chile Página 3

4 intermedia de la interpretación jurídica, es decir, que en función de las circunstancias del caso concreto la interpretación puede consistir en un acto de descubrimiento o en un acto de voluntad. En ciertas ocasiones las condiciones de aplicación estarán determinadas y, por tanto, se podrá hablar de interpretaciones correctas o incorrectas, mientras que, en otros casos, como, por ejemplo, por problemas de vaguedad, el intérprete goza de mayor de libertad. II. DESARROLLO HISTÓRICO DE LA TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO 1. La Teoría clásica y neoclásica Toda acción se define como una modificación del mundo exterior provocado por un ser humano. Estamos ante las teorías más fácil comprensión, porque diferencia nítidamente entre lo objetivo y subjetivo de un delito: el daño o peligro (objetivo) para el bien jurídico y su relación del sujeto. No obstante, resulta errónea en gran parte de sus fundamentos. Así, en toda formulación causalista del delito existe una diferenciación entre: objetivo y lo subjetivo: a) Lo objetivo pertenece a la acción, al tipo penal y a la antijuricidad. b) Lo subjetivo a la culpabilidad. Toda acción implica un momento valorativo de causar, pero no implica una determinada dirección de curso causal, esta dirección pertenece a la culpabilidad (dolo o imprudencia) Concepto causal-naturalístico de acción y estructura clásica del delito. Influido por el positivismo naturalista o científico, BELING (1906 teoría del tipo) y Von LISTZ (1881 primera edición Lehrbuch), desarrollaron el concepto causal-naturalístico de acción como «movimiento corporal que causa una modificación del mundo exterior». Es necesaria una voluntad, pero considerada como voluntad ciega, sin contenido, que procede de un acto humano. Así, no son consideradas acciones voluntarias los actos reflejos o el sonambulismo, ya que carecen de componentes valorativos. Como hemos mencionado establece una separación absoluta entre lo externo-objetivo (tipicidad y antijuricidad) y lo interno-subjetivo (culpabilidad). Así la estructura del delito sería: 1º. Acción: modificación causal voluntaria del mundo externo. 2º. Tipicidad: acontecer de una acción que está descrita de forma no valorativa en la Ley. 3º. Antijuricidad: la acción típica está objetivamente en contradicción con una norma penal. 4º. Culpable: comprende la capacidad de conocer el injusto (imputabilidad) y la relación psíquica entre el autor y el hecho (dolo o la culpa). Posteriormente, en el dolo se exigió el conocimiento de la ilicitud del hecho (antijuricidad), de esta manera el dolo recibió el contenido del dolus malus Crítica al concepto clásico del delito a) Su pretendido concepto unitario de acción no explica satisfactoriamente las omisiones. Este concepto estrictamente naturalístico, aunque pretende ofrecer un concepto de acción unitario aplicable a todas las clases de delitos, solo puede aplicarse a los delitos dolosos e imprudentes que hubiesen consistido en José Ángel Fernández Cruz Universidad Austral de Chile Página 4

5 hacer algo. En cambio, en los delitos omisivos no puede afirmarse que haya comportamiento corporal o que el impulso de la voluntad haya causado una determinada modificación exterior. Tampoco comprende el sentido social de la acción; por ejemplo, las injurias, como inervación voluntaria de las cuerdas vocales, no ofrece ningún criterio para las subsiguientes desvaloraciones penales. b) La tipicidad: no resuelve satisfactoriamente las siguientes cuestiones: b.1) El tipo penal comprende una parte subjetiva y, en especial, respecto de los elementos subjetivos del tipo y del injusto. Solo incluyendo esos elementos subjetivos en determinados tipos penales puede captarse el significado social de la acción realizada por el sujeto (véase, el ánimo de lucro en el hurto). b.2) Tampoco puede explicar la tentativa punible, que requiere una finalidad de lesionar o poner en peligro un bien jurídico. Así, por ejemplo, se muestra incapaz de diferenciar entre unas lesiones consumadas y una tentativa o frustración de homicidio, cuando el hecho cometido sea similar. b.3) Tampoco puede explicar los elementos normativos, que son necesitados también de valoración (el concepto de cosa mueble en los delitos de hurto y robo (432 CP). c) Antijuridicidad: no puede explicar los elementos subjetivos en las causas de justificación. d) Culpabilidad: reduce su contenido a un concepto estrictamente psicológico, incurriendo en las siguientes las siguientes lagunas: d.1) El contenido de la culpabilidad no coincide con el de libertad de actuar, sino que esta es un presupuesto de aquella. Además, para su compresión se exigen más requisitos. Por ejemplo; la exigibilidad de una conducta distinta, constituye un elemento normativo valorativo que supone un juicio de la sociedad a través del juez sobre si el sujeto pudo haber actuado de otra forma (miedo insuperable). d.2) La denominada culpa inconsciente, no puede explicarse a través de un vínculo psicológico. d.3) Causas de exclusión de la culpabilidad, como el miedo insuperable, a pesar de ser voluntarias (dolosas), no son culpables. Por lo tanto, la culpabilidad no es concepto estrictamente psicológico, sino que requiere de una valoración social o normativa. d.4) Algo semejante sucede con el denominado error de prohibición; se dice que no es culpable, a pesar de haber realizado voluntariamente la conducta Concepto Neoclásico del delito El concepto neoclásico entiende el derecho penal como una ciencia del espíritu y no como una ciencia de la naturaleza: la acción tiene un mayor contenido valorativo. Aparece en la segunda y tercera década del siglo XX como consecuencia de la crisis de la filosofía de la ciencia causal y de la física newtoniana y de las dificultades prácticas de la teoría clásica. Su máximo desarrollo lo encontramos en MEZGER. Constituyó el inicio de un cambio estructural en la teoría clásica del delito, aunque conservó su configuración esencial (la diferenciación entre lo objetivo y subjetivo). La crítica y decadencia del concepto causalista fue iniciado desde sus propios defensores. La causa de la restructuración del concepto de delito radicó en el hecho de reconocer que el injusto no es explicable en todos los casos solamente por elementos puramente objetivos y que, a la inversa, la culpabilidad tampoco se estructura a través exclusivamente de elementos subjetivos. José Ángel Fernández Cruz Universidad Austral de Chile Página 5

6 a) La acción: es concebida como el «comportamiento humano, como la realización de la voluntad del ser humano» (MAYER). Se abandona el estricto naturalismo clásico; se realiza un comportamiento humano, y no una sucesión naturalístico de acciones. No obstante, excluye la dirección del curso causal (dolo e imprudencia) que continúan ubicados dentro de la culpabilidad. Este concepto si permite incluir la omisión, ya que constituye una manifestación del comportamiento humano, pero no capta la esencia de las omisiones penales: un deber de actuar. b) Tipicidad: continúa siendo de naturaleza eminentemente objetiva, aunque se incluye en casos excepcionales elementos subjetivos-valorativos. El ejemplo paradigmático, lo constituyó la explicación de la figura del hurto: para comprender la desvaloración típica de este delito se debía incluir el ánimo de lucro o apropiación. No obstante, quedan sin resolver las formas imperfectas del delito. c) Se incluye por primera vez el concepto material del delito; la antijuricidad material: la lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. d) La culpabilidad: introduce la teoría normativa de la culpabilidad. Una conducta culpable, necesita, además de la relación psicológica, de otros factores como la exigibilidad. Se superan muchas de las críticas del concepto clásico, pero arrastra la insuficiencia originaria que retrasa hasta la culpabilidad; lo que ya pertenece a la esencia del tipo del injusto (el dolo y la imprudencia). La teoría neoclásica fue abandonada en Alemania en los años sesenta, aunque en Chile es compartida por parte de la mejor doctrina (Politoff/Matus/Ramírez, Lecciones de derecho pena chileno. Parte General). 2. La Teoría de la acción finalista El finalismo manifiesta que la teoría jurídica del delito está supeditada a ciertos axiomas o estructuras lógico-objetivas. Así, «el legislador penal está vinculado no solo a las leyes de la naturaleza física, sino que debe atender a determinadas estructuras lógico-objetivas, pues en caso contrario su regulación será necesariamente falsa. Son verdades inmutables que vinculan al legislador y al intérprete» (Welzel, derecho natural y positivismo jurídico, 1962, 38 y ss.) Dos son las principales estructuras lógico objetivas: la acción final y la culpabilidad. El contexto histórico de la Segunda Guerra Mundial explica en parte esta búsqueda de unos límites ontológicos al Ius Puniendi, y, por tanto, sustraídos al control del Estado. a) El contenido ontológico de la finalidad: la acción es definida como ejercicio de la finalidad; como dirección del curso causal. Toda acción es un acontecer finalista y no solamente casual. Su naturaleza ontológica significa que es anterior a la tipicidad, es decir, es previa a toda valoración. También, intentó ofrecer un concepto unitario de acción; así, trato de explicar la imprudencia desde el concepto de acción final; la finalidad no se dirige a la causación del resultado, sino a la realización de una acción contraria al cuidado objetivamente necesario. Pero es la explicación de la imprudencia donde la doctrina finalista más tiene dificultades: el concepto ontológico de acción no puede explicar la imprudencia inconsciente, el sujeto no es ni siquiera consciente de la peligrosidad de la acción. En estos casos la desvaloración, como veremos, es esencialmente normativa. b) Se establece el concepto de injusto personal: la acción típica y antijurídica incluye el dolo o la imprudencia: tipo doloso del injusto y el tipo imprudente del injusto. En otras palabras, el dolo es el elemento subjetivo general de todos los tipos dolosos y la imprudencia lo es en los tipos imprudentes. En concreto, el dolo en el tipo es denominado como el dolo natural o dolus bonus; solo comprende la voluntad José Ángel Fernández Cruz Universidad Austral de Chile Página 6

7 de realizar el tipo, no se considera el conocimiento y voluntad de realizar el injusto (dolus malus). En conclusión, se produce una subjetivación del injusto. Véase que permite explicar la tentativa y la frustración al incluirse el dolo en el tipo penal. Por tanto, esta teoría surge como respuesta a la tajante división ente la voluntad y el contenido de la voluntad (WEZEL, MAURACH). c) La diferencia entre dolo típico y dolo del injusto conlleva a una diferenciación entre dos clases de error: el error del tipo y el error de prohibición. d) La tipicidad: el tipo penal es la descripción de la materia penalmente prohibida, dotada de significación social y final, así se compone de tipo objetivo y un tipo subjetivo. El tipo ejerce una función de llamada sobre la antijuricidad, es decir, normalmente realizado el tipo penal la conducta será antijurídica. e) La antijuricidad es la contradicción de la realización del tipo de una norma prohibitiva con el ordenamiento jurídico. Las causas de exclusión de la antijuricidad, también incluyen elementos subjetivos. f) La culpabilidad posee una naturaleza normativa en el sentido de reprochable. El dolo y la culpa ya no son formas de manifestarse la culpabilidad. Es la norma y su correspondiente valoración quien nos dice cuando podemos reprochar o imputar personalmente un tipo del injusto a un sujeto. Los elementos de la reprochabilidad son de naturaleza normativa: la imputabilidad (el poder actuar de otra manera), la posibilidad del conocimiento de la antijuricidad (dolus malus). Luego, los elementos de la culpabilidad son solo la imputabilidad y la conciencia del injusto. Para los finalistas, en sus primeras formulaciones, la exigibilidad de la conducta por principio no puede ser elemento de la culpabilidad, pues el sujeto podía actuar de otra manera, por tanto, en esas situaciones extremas todo lo más habría una dispensa estatal (punibilidad). Así, por ejemplo, el que estaba sujeto a un madero en vez de echar al otro de él, pues en caso contrario se ahogaban ambos, podía no haberlo hecho, esto es, podía elegir entre ser héroe o santo (Bustos/Hormazábal). Ahora bien, con posterioridad, dada las críticas recibidas en el sentido que en la omisión no hay finalidad y, por tanto, tampoco causalidad; que en el delito culposo no hay un proceso valorado desde el fin, y que la culpabilidad en todo caso dice relación directa con el sujeto y no con la acción, se produce un cambio total en la teoría. El finalismo habría de reconocer estructuras diferentes para la acción y la omisión y a su vez los injustos de acción y omisión pueden ser dolosos o culposos. Con ello vendría a proponer cuatro propuestas metodológicas diferentes: a) para los delitos de acción dolosos; b) para los delitos de acción culposos; c) para los delitos de omisión dolosos y c) para los delitos de omisión culposos. Como manifiesta ROXIN, las teorías de delito actuales no se separan de los postulados de las teorías finalistas, sino que las matizan y complementan. HIRSCH es el autor que sigue más fielmente el sistema finalista, quien desde los presupuestos de WEZEL critica las tentativas postfinalistas como, por ejemplo, el funcionalismo sistémico. III. LA TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO EN LA ACTUALIDAD: ONTOLOGISMO VERSUS NORMATIVISMO José Ángel Fernández Cruz Universidad Austral de Chile Página 7

8 En la actualidad la lucha de escuelas se ha aglutinado en dos grandes categorías metodológicas: ontologismo versus normativismo. Ambas pretenden establecer una vinculación de la dogmática penal con la política criminal. Por una parte, el ontologismo que aglutina a la doctrina heredera del finalismo, aboga un por un método deductivo-axiomático que vincula no solo a la dogmática sino también al legislador por unas supuestas estructuras lógicas-deductivas. Por el contrario, el normativismo que recoge esencialmente a las teorías funcionalistas, entiende que el dogmático en la elaboración de la teoría jurídica del delito debe orientar su esfuerzo a la consecución de unos fines político criminales. Esto significa que el jurista debe contar con conceptos flexibles para la solución de los problemas interpretativos. Ahora bien, tenemos que recordar que el propio finalismo acuñó conceptos como el de adecuación social o reducción, riesgo permitido, auténticos anticipos de lo que después ha dado lugar a la normativización del derecho penal 5. Desde una perspectiva político criminal (fines de la pena) estamos ante una teoría funcionalista, porque el sistema de Welzel está orientado firmemente por una idea de funcionalidad: el poder punitivo se legitima porque fortalece el sentimiento ético mínimo de la sociedad. Es decir, a pesar de su contenido ontológico no prescinde de consideraciones político criminales. 1. El finalismo normativo Estamos ante una evolución del finalismo ontológico o puro de WELZEL. En ocasiones para explicar la tipicidad es necesario, no solo la finalidad ontológica, sino también acudir a criterios normativos o valorativos; por ejemplo, en la imprudencia resulta esencial determinar la omisión de la diligencia debida. Así, algunos autores entienden que la acción no constituye un elemento autónomo del delito trasladando los postulados finalistas a la tipicidad: todo tipo del injusto aparece una acción final desarrollada o no desarrollada. Por otra parte, respecto de la omisión, tras la aportación de KAUFMANN, la doctrina finalista reconoció que la omisión no resulta comprendida en el concepto final de acción y, por lo tanto, los delitos omisivos responden a una estructura distinta. En los delitos de omisión la finalidad es potencial, es decir, la posibilidad de realizar una acción. Además, las omisiones no son causales, como máximo, lo que hacen es no interferir en un curso causal. Por ello, esta posición abandona la pretensión de construir un concepto unitario de acción y traslada la teoría finalista al tipo penal. 2. Las teorías funcionalistas Aproximadamente desde 1970 se han efectuado varios intentos de desarrollar un sistema teleológico del Derecho penal. Si hasta la fecha su estudio se había volcado en los aspectos puramente normativos u ontológicos, girando la discusión casi exclusivamente en torno a categorías ontológicas propias de la metafísica como la acción y su naturaleza final o causal o el libre albedrío, ahora el interés se extendería a los fines político criminales de la pena, concretamente, al fin preventivo general de la pena. El contenido de cada uno de los conceptos tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad ya no habría de estar exclusivamente determinado a partir de un concepto de acción, sino del efecto preventivo que ejercería la pena sobre la población. Estas teorías ya no se nutren solo de fundamentos filosóficos sino también sociológicos. 5 Cuello Contreras, «Fundamentos para un sistema lógico funcional. Más allá del ontologismo y el normativismo», RRECPC (2006), p. 14. José Ángel Fernández Cruz Universidad Austral de Chile Página 8

9 Estamos ante teorías funcionalistas donde el derecho penal no está destinado a salvaguardar aspectos éticos (Welzel) sino a cumplir unas determinadas funciones político criminales. Los defensores de estas teorías parten del presupuesto de rechazar el punto de partida del sistema finalista (concepto ontológico de acción): la formación del sistema jurídico penal no puede vincularse a realidades ontológicas previas (acción y causalidad), sino que únicamente puede guiarse por finalidades del derecho penal (prevención de delitos). Estamos ante teorías de la imputación estrictamente o presuntamente normativas. De esta manera, el jurista puede contar con conceptos flexibles, y no verse encasillado por construcciones o conceptos cerrados. Dos de las principales corrientes son: el sistema teleológico y político criminal propuesto por Roxin y el sistema funcional sistémico encabezado por Jakobs. En esencia, ambas propuestas mantienen que la función del Derecho penal es la de restablecer la norma vulnerada y la confianza de la sociedad en la vigencia de esa norma (prevención general positiva). No obstante, aunque ambos pueden considerarse como funcionalistas, en la doctrina penal se suele utilizar este término para referirse a la teoría de Jakobs. La posición de Jakobs es mucho más radical que la de Roxin en su posición normativa de la teoría jurídica del delito. Este último, admite que el normativismo se encuentra supeditado o, al menos, encuentra su límite en la realidad empírica, además, su teoría jurídica se abre al exterior del sistema penal al incorporar los límites materiales al ius puniendi (bien jurídico protegido). En cambio, Jakobs contempla el derecho penal y la teoría jurídica del delito como un sistema cerrado, autorreferente. En todo caso, la elaboración de un sistema teleológico no es nada nuevo ni se debe a Roxin, sino que constituye la continuación de una vieja aspiración de los penalistas neokantianos (por todos, MORENO HERNÁNDEZ, 601). Ambos exponentes del funcionalismo poseen una clara influencia hegeliana y del pensamiento neokantiano de la filosofía de los valores, y de manera coincidente le dan, por oposición al finalismo, preponderancia a los aspectos normativos o teleológicos de los diferentes conceptos y contenidos conceptuales en torno a la estructura del delito y a los presupuestos de la pena El sistema teleológico y político criminal En la estructura y configuración de la teoría del delito es necesario introducir criterios político criminales, es decir, se debe tener presente las finalidades de la pena y sus consecuencias en la interpretación dogmática. Un moderno Derecho penal ha de estar estructurado teleológicamente, o sea, construido atendiendo a finalidades valorativas, pues si la solución sistemáticamente correcta aparece como resultado de una valoración previa, estará garantizada de antemano la concordancia entre la consecuencia sistemática y la corrección material pretendida: las finalidades rectoras del sistema jurídico penal solo pueden ser de tipo político criminal. La relación o influencia de la política criminal se manifiesta en la teoría del delito, en palabras de Roxin, de la siguiente manera: «El injusto penal se encuentra sistemática y dogmáticamente condicionado por dos elementos antagónicos del Estado de Derecho; por una parte, la protección del individuo y la sociedad; y por otra, la garantía de la libertad de los ciudadanos frente a reacciones desproporcionadas por parte del Estado. Por tanto, la prevención general y la limitación de la pena dominan el injusto como categoría sistemática. El autor define el injusto (tipicidad y antijuricidad) como la «realización de un riesgo no permitido para un bien jurídico penal en el ámbito del alcance del tipo». Véase que estamos ante un José Ángel Fernández Cruz Universidad Austral de Chile Página 9

10 concepto claramente influenciado por la prevención general, ya que la tarea principal del Derecho penal es la evitación de riesgos para el individuo y sociedad (Roxin, PG: ). Como hemos manifestado, el punto de vista normativo presupone, por tanto, una mayor libertad de elección, tanto al legislador, como al intérprete. En este sentido, Roxin manifiesta que, a la hora de establecer la tipicidad de la conducta, deben tenerse presenten también consideraciones preventivo generales: los tipos penales como categorías abstractas tienen como fin la motivación del individuo para que omita la conducta descrita en el tipo. Esta finalidad afecta a la interpretación de los tipos penales de dos formas. La primera que estos deben ser interpretados de acuerdo al fin (teleológico) de la norma penal, es decir, que su interpretación abarque todas las concretas conductas desvaloradas por la norma, para evitar de esta manera lagunas de impunidad. La segunda, que la prevención general para que motive a los ciudadanos obliga a una interpretación de la norma penal conforme al «sentido literal posible en el lenguaje corriente» (Roxin, PG: y ). Los aspectos preventivos especiales afectan a la responsabilidad del autor (reprochabilidad o culpabilidad). No puede desempeñar ningún papel en el ámbito del injusto, porque aquí se trata de delimitar el comportamiento penalmente prohibido del permitido, sin tener en consideración al autor individual. La culpabilidad o responsabilidad no se explica a través de fundamentos religiosos o éticos, sino que es entendida en términos estrictamente normativos, como un «comportamiento injusto pese a la accesibilidad normativa del autor». En cuanto a la metodología Roxin objeta y se separa del método deductivo-axiomático del finalismo por un análisis de los problemas como cuestiones básicamente lógico-abstractas. Así, su teoría del dominio del hecho intenta resolver los problemas que plantean la autoría y la participación a través de la sistematización de grupos de casos (autoría directa, mediata, coautoría funcional etc.) El sistema funcional sistémico La propuesta de Jakobs se aparta de los presupuestos ontológicos de su maestro Welzel, y desarrolla una teoría de la imputación exclusivamente normativa, cuyo fundamento teórico reside en la teoría del sistema social. La pena está al servicio del ejercicio de la fidelidad al derecho (prevención general positiva). Critica el método ontológico, así como a las estructuras lógicas-objetivas por ausencia de fuerza vinculante hacia el legislador. La propuesta funcional sistémica toma como referencia la teoría sociológica de Luhmann, teoría que, a la vez, se inspiró en los trabajos del conocido biólogo (y también filósofo) Humberto Maturana. Todo sistema social opera al igual que todo sistema natural mediante la selección y la reducción de elementos del medio ambiente a fin de mantener un equilibrio. Así, las elecciones individuales deben subordinarse a los roles que las hacen funcionales al sistema y lo equilibran. La sociedad es una sociedad de comunicación. De ahí toma Jakobs la teoría de la prevención general positiva como medio de comunicación y asunción de roles. Para esta teoría los valores se encuentran supeditados al equilibrio del sistema, por lo que el derecho penal no protege bienes jurídicos sino las propias normas penales. Continuando con la problemática interpretación de los tipos penales, ahora de dirimir cuando estamos ante una interpretación extensiva o una analogía en contra del reo, Jakobs postula como criterio general José Ángel Fernández Cruz Universidad Austral de Chile Página 10

11 «la generalidad y pertenencia a un sistema como límite a la interpretación penal». Este quiere decir que la interpretación de un elemento o término jurídico penal no debe perturbar el sistema de interpretación que el usus jurídico penal ha establecido en una determinada cultura jurídico penal. Así, el autor ejemplifica esta afirmación con la autoría en los delitos contra la Administración Pública, al afirmar que a pesar de la designación masculina el funcionario público- pueden ser también autores las mujeres. Esta regla de interpretación no rompería el sistema de interpretación ya que resulta aplicable a otros supuestos análogos (delitos contra la Administración de Justicia). En cambio, en otros delitos, como los relativos a la protección de la libertad sexual, la autoría sólo puede ser masculina porque precisamente estos casos no son análogos a los referidos delitos especiales propios (Jakobs, PG: ). Ahora bien, el propio Luhmann ha criticado esta propuesta, ya que entiende que las teorías preventivo especiales o generales no resultan un buen criterio de decisión, pues no tienen en cuenta la necesaria apertura a los cambios sociales (1996:123). Por otra parte, Roxin manifiesta que, dado que su teoría se limita a la estabilización del sistema, a la imputación por razones preventivo generales, su construcción están ausentes elementos esenciales de la política criminal, a saber, la prevención especial y la garantía de los derechos del acusado. O como manifiesta Muñoz Conde «Aun no estando muy claras cuáles pueden ser las consecuencias de esta visión funcionalista de la teoría del delito, en todo caso, parece evidente que prácticamente elimina la crítica del Derecho penal y del sistema social que lo condiciona». IV. LÍNEAS GENERALES DE LA TEORÍA DEL DELITO Se admite generalmente que el delito es un comportamiento humano típicamente antijurídico y culpable, añadiéndose a menudo la exigencia de punible. Las diferentes concepciones de la Teoría jurídica del delito se estructuran a través de dos pilares básicos: a) La antijuricidad o tipo del injusto: supone una desvaloración del hecho desde una perspectiva general y abstracta que engloba la tipicidad y antijuricidad en sentido estricto. Para las concepciones finalistas el tipo del injusto requiere, tanto una desvaloración objetiva, como subjetiva (dolo y elementos subjetivos del injusto o imprudencia). Su principal función político criminal reside en otorgar seguridad jurídica al ciudadano (principio de legalidad). b) La culpabilidad, reprochabilidad o responsabilidad: significa la contrariedad al derecho desde un punto de vista personal; la imputación personal del hecho típico y antijurídico a un sujeto responsable. Este principio puede fundamentarse, en una primera aproximación, el art. 19.3, inc. 6 CPR, donde se consagra el derecho a la presunción de inocencia. La estructura del delito que se estudiará en el presente curso toma como referencia la doctrina finalista y funcionalista (teleológica y político criminal). Sus principales características son las siguientes: I. TIPICIDAD 1. La tipicidad es el primer elemento del delito: la descripción de formas de conductas socialmente relevantes, que, desde el principio de lesividad, supone la puesta en peligro de un bien jurídico protegido. En sentido contrario, la ausencia de algunos elementos descritos en el tipo penal o de la puesta en peligro, conlleva la atipicidad de la conducta. José Ángel Fernández Cruz Universidad Austral de Chile Página 11

12 2. El tipo penal es la descripción de la materia penalmente prohibida, dotada de significación social y final, así se compone de tipo objetivo y un tipo subjetivo. El tipo ejerce una función de llamada sobre la antijuricidad, es decir, normalmente realizado el tipo penal la conducta será antijurídica. 3. Incluye la teoría de la imputación objetiva, exigible, fundamentalmente, en los delitos de resultado y donde la relación naturalística constituye un elemento de esta. La teoría de la imputación al tipo objetivo hace depender la imputación de un resultado a la realización de un peligro no permitido dentro del fin de protección de la norma. De esta forma se sustituye con ello y, por primera vez, la categoría científico natural o lógica de la causalidad por un conjunto de reglas orientadas por valoraciones jurídicas. No obstante, en la actualidad la teoría de la imputación objetiva se encuentra en un estado de profunda revisión, donde, o bien se proclama su eliminación, o bien se postula una reducción de los casos que comprende. 4. Se establece el concepto de injusto personal: la acción típica y antijurídica incluye el dolo o la imprudencia: tipo doloso del injusto y el tipo imprudente del injusto. En otras palabras, el dolo es el elemento subjetivo general de todos los tipos dolosos y la imprudencia lo es en los tipos imprudentes. En concreto, el dolo en el tipo es denominado como el dolo natural o dolus bonus; solo comprende la voluntad de realizar el tipo, no se considera el conocimiento y voluntad de realizar el injusto (dolus malus). En conclusión, se produce una subjetivación del injusto. Véase que permite explicar la tentativa y la frustración al incluirse el dolo en el tipo penal. 5. La diferencia entre dolo típico y dolo del injusto conlleva a una diferenciación entre dos clases de error: el error del tipo y el error de prohibición. El dolo y la imprudencia constituyen elementos del tipo penal, constituyen conceptos normativos y no ontológicos. Son formas de manifestarse la tipicidad. 6. Incluye la autoría como un elemento del tipo; la acción típica es la acción descrita en el tipo que es imputable objetivamente a su autor. 7. Se establecen varias clases de tipos penales: el tipo doloso y el imprudente; el tipo de comisión y de omisión; el tipo de autoría y el de participación; y el tipo consumado y tentado. II. ANTIJURICIDAD El injusto (tipicidad más antijuricidad), representa la completa desvaloración del hecho cometido. Esta valoración se realiza principalmente, a través de las causas de justificación, como, por ejemplo, la legítima defensa o el cumplimiento de un deber, oficio o cargo. III. REPROCHABILIDAD O RESPONSABILIDAD 1. Se produce una transformación de la culpabilidad como elemento del delito: por una parte, se reduce su contenido, ya que el dolo y la imprudencia se trasladan a la tipicidad; y por otra se amplía su contenido normativo (capacidad de culpabilidad, conocimiento del injusto y exigibilidad). José Ángel Fernández Cruz Universidad Austral de Chile Página 12

13 2. Debido a su naturaleza esencialmente normativa se aboga por sustituir el término «culpabilidad» por los de «reprochabilidad» o «responsabilidad». La responsabilidad o injusto personal se refiere a la accesibilidad normativa del sujeto. La minoría de edad penal (14 años) constituye un ejemplo de la naturaleza normativa de este elemento del delito. IV. PUNIBILIDAD Por último, entendemos que la punibilidad constituye un elemento del delito. Los conflictos sociales no solo se resuelven atendiendo a criterios de justicia, sino que en ocasiones dependen exclusivamente de criterios políticos o utilitaristas. Como conclusión, el delito puede definirse como la realización antijurídica, responsable y punible de un tipo penal. V. SON LA ACCIÓN Y LA PUNIBILIDAD ELEMENTOS DEL DELITO? * La descripción de las formas de conducta socialmente relevantes solo es posible en el tipo. El concepto de acción puede ser válido para las ciencias de la naturaleza, pero no es un concepto valorativo: existe acción incluso en los casos de sonambulismo o actos reflejos, considerados por la doctrina mayoritaria chilena como supuesto de exclusión de la acción. Estos supuestos deben considerarse como causas de atipicidad referidos a la autoría: la acción descrita en el tipo debe ser imputable a su autor cuando existe una posibilidad objetiva de controlar el peligro o el resultado (Véase infra 12, II). Por el contrario, la punibilidad añade criterios de conveniencia político-criminal a la gravedad del injusto y a la reprochabilidad o responsabilidad de sujeto. Podemos destacar; condiciones objetivas de punibilidad, las excusas absolutorias, causas personales de exclusión de la pena y el principio de oportunidad. La selección de los delitos no depende solo de su dañosidad social, sino también de su necesidad y oportunidad. LECCIÓN 14. TEORÍA GENERAL DE LA TIPICIDAD I. ELEMENTOS DE LA ESTRUCTURA DEL TIPO En la composición de los tipos penales entran una serie de elementos de distinta procedencia y distinta significación. Por eso es imposible delimitar a priori todas las peculiaridades que presentan los distintos tipos delictivos. Esta es una tarea que corresponde a la Parte Especial. Los intentos de elaborar una Parte General de la Parte Especial, en la que se incluyan todas las características generales comunes a los distintos tipos delictivos, son inútiles y de antemano destinados al fracaso, ya que es imposible reducir a un denominador común las diversas características de la multitud de conflictos sociales que describen los tipos delictivos (MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARAN, 2002: 260, 261). Ahora bien, podemos señalar cuáles son los elementos esenciales que deben concurrir en un tipo penal I. Tipicidad objetiva 1. La conducta típica (acción u omisión). 2. Los sujetos de la conducta típica. José Ángel Fernández Cruz Universidad Austral de Chile Página 13

14 i. El sujeto activo. La persona que realiza la conducta típica. En principio solo pueden ser personas naturales, salvo en los casos de cohecho, lavado de dinero, delitos de terrorismo que pueden ser también personas jurídicas (La Ley ). ii. El sujeto pasivo (el titular del bien jurídico), no coincide siempre con el concepto civil de perjudicado, por ejemplo, los familiares de la víctima en el homicidio. Pueden ser sujetos pasivos: los inimputables, el Estado y las personas jurídicas. 3. El objeto material: constituido por la persona o cosa sobre la que recae físicamente la acción, en ocasiones, coincide con el sujeto pasivo (homicidio), pero en otras ocasiones no, como es el caso del hurto, donde el objeto típico es una cosa mueble y el sujeto pasivo es el dueño o poseedor del bien mueble. 4. La lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido por el tipo penal. Cuando la conducta no lesione o ponga en peligro el bien jurídico protegido, esta debe considerarse atípica. Por ejemplo, los casos de permuta entre consumidores de drogas no ponen en peligro la salud pública, en el sentido, de posibilitar el consumo indiscriminado de drogas. 5. En los casos de delitos de resultado; se exige un efecto separado de la conducta y una relación normativa (causalidad) entre ambas. II. Tipicidad subjetiva 1. El dolo (a veces acompañado con elementos subjetivos del tipo) o la imprudencia. II. CLASES DE ELEMENTOS DEL TIPO Los tipos penales están redactados con palabras o términos, denominados elementos del tipo, que pueden hacer referencia a aspectos descriptivos, normativos, objetivos, subjetivos, esenciales y accidentales. En un mismo elemento de un tipo pueden coincidir varios de estas cualidades, por ejemplo, la imprudencia que constituye a la vez un elemento subjetivo y esencial. 1. Descriptivos y normativos a) Descriptivos: estamos ante elementos que utilizan palabras del lenguaje común perceptibles por los sentidos. Desde una concepción del delito naturalística se consideraba que no resultaba necesario recurrir a su significación jurídica para ser entendidos. Así, véase el concepto de hombre o persona en el homicidio. Ahora bien, como ha manifestado la doctrina más moderna, todos los elementos objetivos del tipo requieren una valoración. Lo que sucede es que en algunos la valoración complementa a la descripción y, en cambio, en otros la valoración resulta imprescindible para su compresión. Así, en el caso del hombre en el homicidio resulta necesario completar su interpretación descriptiva con una valoración jurídica para delimitar cuándo comienza la vida y cuándo termina. Por tanto, la diferenciación entre elementos normativos y descriptivos no es cualitativa, sino gradual. b) Normativos o valorativos: necesitan una valoración por parte del Juez o del intérprete para conocer su significado exacto; se puede recurrir a la norma jurídica (leyes penales en blanco), a la lex arti (imprudencia profesional) o a las normas de la experiencia. 2. Objetivos y subjetivos José Ángel Fernández Cruz Universidad Austral de Chile Página 14

15 a) Objetivos: son los externos al sujeto activo del delito, es decir, los descriptivos y normativos. b) Elementos subjetivos: parte de la doctrina (finalista) entiende que se refieren a las intenciones del sujeto activo. Nosotros entendemos que estamos ante una clase especial de elementos normativos (véase el dolo eventual) que determinan la relación interna del sujeto con la parte objetiva del tipo: el dolo, la imprudencia y los elementos subjetivos del tipo. 3. Esenciales y accidentales Esenciales: son elementos que configuran el desvalor principal del tipo penal, es decir, si no concurren la conducta es atípica. Así, por ejemplo, una persona viva en el delito de homicidio. Accidentales: son elementos que no son esenciales para que concurra el tipo penal, pero que si concurren modifican la pena agravándola o privilegiándola. Siguiendo el ejemplo anterior, la calidad de pariente en un homicidio (parricidio o infanticidio). 4. Las condiciones objetivas de punibilidad Son elementos unidos a la acción típica en el tipo penal, pero que no dependen causal ni subjetivamente del sujeto activo; no pertenecen al tipo del injusto ni a la culpabilidad, sino a la punibilidad que, de acuerdo con nuestra concepción político criminal de la teoría jurídica del delito, constituye un elemento esencial y autónomo. Por ejemplo, en el delito de auxilio al suicidio del art. 393 del CP la efectiva muerte del suicida. III. CLASES DE TIPO PENALES 6 La clasificación de los tipos podemos estructurarla a partir de los elementos esenciales que configuran su estructura. 1. Tipicidad objetiva 1.1 Modalidades de acción Delitos de mera actividad y de resultado a) Importa aquí si el tipo requiere o no que la acción vaya seguida de la causación de un resultado separable espacio-temporalmente de la conducta, ejemplo: el homicidio (391.2 CP). En los delitos de mera actividad no es necesario. Ejemplos: violación de morada (art. 144 CP) o violación (361 CP). En este sentido, no debe confundirse la lesión del bien jurídico con la producción de un resultado típico. Así, por ejemplo, el delito de violación lesiona la libertad e indemnidad sexual, pero no es necesario que produzca ningún resultado separable espacio-temporalmente de la introducción del pene en el ano, vagina o boca de la víctima como, por ejemplo, el embarazo de la víctima, por lo que, a pesar de lesionar efectivamente un bien jurídico, es un delito de mera actividad. 6 El presente epígrafe ha tomado como referencia el manual del Prof. MIR PUIG, Derecho penal. Parte General (6ª ed.), Barcelona: Reppertor, (2002), p José Ángel Fernández Cruz Universidad Austral de Chile Página 15