Resolución de Superintendencia Breña, 15 de Agosto de 2017

Transcripción

1 Resolución de Superintendencia Breña, 15 de Agosto de 2017 VISTO: El Informe N CVE-AF-MIGRACIONES, de fecha 9 de agosto de 2017, del Responsable de Abastecimiento de la Oficina General de Administración y Finanzas; el Memorando N AF-MIGRACIONES, de fecha 9 de agosto de 2017, de la Oficina General de Administración y Finanzas; el Oficio N OSCE/DGR/SIRC-LGG, de fecha 8 de agosto de 2017, de la Dirección de Gestión de Riesgos del OSCE; y, el Informe N AJ-MIGRACIONES, de fecha 14 de agosto de 2017; y, CONSIDERANDO: I. ANTECEDENTES Del expediente de contratación 1. Con fecha 28 de junio de 2017, se publica en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado - SEACE el calendario del Procedimiento de Selección Licitación Pública N MIGRACIONES Adquisición de doce (12) puertas electrónicas y sus componentes para la Superintendencia Nacional de Migraciones. 2. Mediante Acta N 01 de fecha 20 de julio de 2017, el Comité de Selección realiza la absolución de consultas y observaciones presentadas y procede a la publicación en el SEACE. de acuerdo a lo señalado en el Cronograma del Procedimiento de Selección. 3. Con Carta S/N, de fecha 25 de julio de 2017, el participante CERTICOM S.A.C. solicita al Comité de Selección la elevación al OSCE de las Observaciones a las Bases de la Licitación Pública N MIGRACIONES; solicitud que es remitida a la Dirección de Gestión de Riesgos del OSCE, con fecha 26 de julio de A través del Oficio N OSCE/DGR/SIRC-LGG, de fecha 8 de agosto de 2017, la Dirección de Gestión de Riesgos del OSCE, remite el Informe IVN N /DGR-SIRC, señalando que las Bases de la convocatoria del procedimiento de selección son ilegibles, lo cual constituye un vicio insubsanable que afecta la validez del procedimiento de selección; precisando que corresponde al Titular de la Entidad declarar la nulidad del proceso conforme a los alcances del artículo 44 de la Ley de Contrataciones del Estado, de modo que aquel se retrotraiga a la etapa de convocatoria, a fin de que dicho acto y los subsiguientes se realicen de acuerdo con la normatividad vigente. 5. Con Carta N MIGRACIONES/CS/LP/006, de fecha 9 de agosto de 2017, la Presidenta del Comité de Selección pone en conocimiento de la Oficina General de Administración y Finanzas el pronunciamiento de la Dirección de Gestión de Riesgo del OSCE. 6. Mediante Informe N CVE-AF-MIGRACIONES, de fecha 9 de agosto de 2017, emitido por el Responsable de Abastecimiento de la Oficina

2 General de Administración y Finanzas, se señala que en atención a lo señalado por la Dirección de gestión de Riesgo del OSCE y lo manifestado por el Comité de Selección, se debería considerar declarar la nulidad del Procedimiento de Selección. 7. A través del Memorando N AF-MIGRACIONES, de fecha 9 de agosto de 2017, la Oficina General de Administración y Finanzas, deriva a la Oficina General de Asesoría Jurídica el Informe N CVE-AF- MIGRACIONES. 8. Mediante Informe N AJ-MIGRACIONES, de fecha 14 de agosto de 2017, la Oficina General de Asesoría Jurídica, señala que debe declararse la nulidad del procedimiento de selección. De la comunicación efectuada por la Subdirección de Identificación de Riesgos de la Dirección de Gestión de Riesgos del OSCE 9. Mediante Oficio N OSCE/DGR/SIRC-LGG, de fecha 8 de agosto de 2017, la Dirección de Gestión de Riesgos, remite el Informe IVN N /DGR-SIRC, de la misma fecha, emitido por la Subdirección de Gestión de Riesgo del OSCE, en el que se señala respecto del Procedimiento de Selección Licitación Pública N MIGRACIONES, convocada para la adquisición de doce (12) puertas electrónicas y sus componentes para la Superintendencia Nacional de Migraciones, lo siguiente: i) De la revisión de las Bases publicadas en el SEACE del procedimiento, se advierte que el Capítulo III de la Sección Específica presenta apartados que no resultan legibles, lo cual no permitiría conocer todos los alcances del requerimiento de la Entidad; siendo dicho aspecto cuestionado por el participante CERTICOM S.A.C. a través de la Observación N 18, en la cual señaló lo siguiente: Debido a la ilegibilidad de dicho anexo, no es posible determinar lo que la Entidad requiere en su totalidad, por lo tanto tampoco se puede efectuar consultas y observaciones sobre el Anexo 1 ( ) ii) Al respecto, el Comité de Selección absolvió la observación del participante, señalando lo siguiente: "No se acoge la observación debido a que de acuerdo a lo señalado en el numeral Rubro 01 Puertas Electrónicas del Capítulo III de las Bases se señala que la adquisición materia del presente proceso de selección corresponde a la compra de un bien estandarizado, el cual fue aprobado mediante resolución Directoral N Estandarización de las puertas electrónicas de la Marca Vision Box y sus componentes. Asimismo, las características técnicas fueron detalladas al señalar que las puertas a adquirir son de la marca visión box y sus componentes. Se adjunta el archivo con una mayor resolución. iii) Sobre el particular, de conformidad con el artículo 16 de la Ley y el artículo 8 del Reglamento, es responsabilidad del área usuaria la determinación del requerimiento, el cual contiene la descripción

3 objetiva y precisa de las características y/o requisitos funcionales relevantes para cumplir la finalidad pública de la contratación, así como las condiciones en las que debe ejecutarse la contratación, los cuales deben proporcionar acceso al proceso de contratación en condiciones de igualdad y no tienen por efecto la creación de obstáculos ni direccionamiento que perjudiquen la competencia en el mismo. iv) En relación con ello, en el Anexo de Definiciones del Reglamento se ha precisado que las Bases es el documento del procedimiento de Licitación Pública, Concurso Público, Adjudicación Simplificada y Subasta Inversa Electrónica que contiene el conjunto de reglas formuladas por la Entidad para la preparación y ejecución del contrato. v) En el presente caso, de la revisión de las Bases Administrativas registradas en el SEACE, se advierte que en el Capítulo III de la Sección Específica de las Bases requerimiento la Entidad registró la siguiente información: Anexo I Especificaciones Técnicas, Anexo II Requerimiento servicio de mesa de ayuda en las puertas electrónicas, Anexo III Requerimiento servicio de soporte técnico y mantenimiento preventivo correctivo para las puertas electrónicas ; sin embargo, de la revisión de dichos anexos, se aprecia dificultad en su lectura, siendo que, en el Anexo I, se aprecia numerosas secciones ilegibles. vi) Ahora bien, de la revisión del pliego absolutorio de consultas y observaciones, se advierte que a raíz de la absolución de la Observación N 18, la Entidad volvió a registrar los documentos señalados en el párrafo precedente, esta vez de manera legible; no obstante, ello no resulta acorde con la normativa de contrataciones, pues los participantes y todos los interesados en el procedimiento de selección deben disponer de dicha información en la plataforma en el SEACE de manera clara y legible, desde la convocatoria, no siendo obligatorio solicitar su reproducción a la Entidad. En ese sentido, no solo se han trasgredido las normas citadas en los párrafos precedentes, sino también el Principio de Transparencia contemplado en el literal c) del artículo 2 de la Ley, por lo tanto, la actuación del Comité de Selección constituye un vicio insubsanable que afecta la validez del procedimiento de selección. vii) Las Bases de la convocatoria del procedimiento de selección registradas por el Comité de Selección son ilegibles, lo cual representa un vicio que afecta la validez del procedimiento de selección. viii) Es competencia del Titular de la Entidad declarar la nulidad del proceso conforme a los alcances del artículo 44 de la Ley, de modo que aquel se retrotraiga a la etapa de la convocatoria, a fin de que dicho acto y los subsiguientes se realicen de acuerdo con la normativa vigente. Asimismo, de corresponder, deberá efectuarse el respectivo deslinde de responsabilidades de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley e impartir las directrices que resulten necesarias a fin de evitar situaciones similares en futuros procesos de selección.

4 II. FUNDAMENTACIÓN De la nulidad 10. De manera previa al análisis de la nulidad del Procedimiento de Selección de la Licitación Pública N MIGRACIONES, para la Adquisición de puertas electrónicas y sus componentes, para el control migratorio automatizado de la Superintendencia Nacional de Migraciones, se debe señalar que esta se efectuará en el marco de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N EF. 11. Respecto de la nulidad, el Tribunal de Contrataciones del Estado, en reiterada jurisprudencia, entre otras, la Resolución Nº TC-S4, señala que esta figura jurídica tiene por objeto proporcionar a las Entidades una herramienta lícita para sanear el proceso de selección de cualquier irregularidad que pudiera dificultar la contratación, de modo que se logre un proceso transparente y con todas las garantías previstas en la normativa de contrataciones. Eso implica que la anulación del acto administrativo puede encontrarse motivada en la propia acción, positiva u omisiva, de la administración o en la de otros participantes del procedimiento, siempre que dicha actuación afecte la decisión final tomada por la administración. 12. Agrega el colegiado que, es en ese sentido que el legislador establece los supuestos de gravedad máxima a los que no alcanza la cobertura de interés público y a los que, en consecuencia, aplica la sanción máxima de nulidad absoluta que, de este modo, queda convertida en algo excepcional. Ello obedece a que en principio, todos los actos administrativos se presumen válidos y por tanto, para declarar su nulidad, es necesario que concurran las causales expresamente previstas por el legislador y al declarar la nulidad, se apliquen ciertas garantías tanto para el procedimiento en el que se declara la nulidad como para el administrado afectado con el acto. 13. Adicionalmente, el referido Colegiada señala en la referida Resolución que: [se] debe tener como premisa que la finalidad de la normativa de contrataciones públicas no es otra que las entidades adquieran bienes, servicios y obras en las mejores condiciones posibles, dentro de un escenario adecuado que garantice tanto la concurrencia entre potenciales proveedores como la debida transparencia; en el uso de los recursos públicos. Bajo esta premisa, las exigencias de orden formal y sustancial que la normativa prevea o cuya aplicación se da a partir de su interpretación, deben obedecer a la necesidad de asegurar el escenario más idóneo en el que, dentro de un contexto de libre competencia, se equilibre el óptimo uso de los recursos públicos y se garantice el pleno ejercicio del derecho de las personas naturales y jurídicas para participar como proveedores del Estado. 14. Teniendo como preámbulo las apreciaciones del Tribunal de Contrataciones del Estado, procedemos a analizar la figura de la nulidad. Así se tiene que: i) El artículo 202 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444, establece que la nulidad de oficio de los actos administrativos puede ser declarada en cualquiera de los casos enumerados en el

5 artículo 10 de dicha norma, aun cuando hayan quedado firmes, siempre que agravien el interés público. ii) Por su parte, el numeral 44.2 del artículo 44 de la ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225, dispone que el Titular de la Entidad declara de oficio la nulidad de los actos del procedimiento de selección en los siguientes supuestos: - Hayan sido dictados por órgano incompetente. - Contravengan las normas legales. - Contengan un imposible jurídico. - Prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad aplicable. iii) Asimismo, el citado artículo 44 establece que en la resolución mediante la cual se declara la nulidad debe precisarse la etapa a la se retrotraerá el procedimiento de selección. 15. De las disposiciones antes citadas se evidencia que en el marco de un procedimiento de selección, la invalidez de un acto determina no solo la invalidez de la etapa en la cual fue realizado, sino también la invalidez de las etapas posteriores. Por ello, en la resolución que declara la nulidad debe indicarse la etapa a la que se retrotraerá el procedimiento de selección, a efectos de sanearlo y continuar válidamente con su tramitación. Del Procedimiento de Selección Procedimiento de Selección de la Licitación Pública N MIGRACIONES Primera Convocatoria 16. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 49 del Reglamento de la Ley de Contrataciones, la Licitación Pública contempla las siguientes etapas: i) convocatoria, ii) registro de participantes, iii) formulación de consultas y observaciones, iv) absolución de consultas y observaciones, v) integración de bases, vi) presentación de ofertas, vii) evaluación de ofertas, viii) calificación de ofertas; y, ix) otorgamiento de la buena pro. 17. Tal como lo prevé el artículo 1 de la Ley de Contrataciones, dicho cuerpo normativo tiene por finalidad establecer normas orientadas a maximizar el valor de los recursos públicos que se invierten y a promover la actuación bajo el enfoque de gestión por resultados en las contrataciones de bienes, servicios y obras, de tal manera que estas se efectúen en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad, permitan el cumplimiento de los fines públicos y tengan una repercusión positiva en las condiciones de vida de los ciudadanos; precisando que dichas normas se fundamentan en los principios que se enuncian en dicha Ley. 18. Así se tiene que, el artículo 2 de la aludida Ley señala que las contrataciones del Estado se desarrollan con fundamento en diversos principios, los cuales sirven de criterio de interpretación para la aplicación de la Ley y su Reglamento, de integración para solucionar sus vacíos y como parámetros para la actuación de quienes intervengan en dichas contrataciones; siendo los principios que rigen los siguientes: i) Libertad de concurrencia, ii) igualdad de trato, iii) Transparencia, iv) Publicidad, v) Competencia, vi) Eficacia y eficiencia, vii) Vigencia tecnológica, viii) Sostenibilidad ambiental y social, ix) Equidad; y, x) Integridad.

6 19. En atención al Principio de Transparencia, las Entidades están obligadas a proporcionar información clara y coherente con el fin de que todas las etapas de la contratación sean comprendidas por los proveedores, garantizando la libertad de concurrencia, y que la contratación se desarrolle bajo condiciones de igualdad de trato, objetividad e imparcialidad. 20. Asimismo, el artículo 16 de la Ley de Contrataciones del Estado dispone respecto a las especificaciones técnicas lo siguiente: "Artículo 16. Requerimiento 16.1 El área usuaria requiere los bienes, servicios u obras a contratar, siendo responsable de formular las especificaciones técnicas, términos de referencia o expediente técnico, respectivamente, además de justificar la finalidad pública de la contratación. Los bienes, servicios u obras que se requieran deben estar orientados al cumplimiento de las funciones de la Entidad Las especificaciones técnicas, términos de referencia o expediente técnico deben formularse de forma objetiva y precisa por el área usuaria; alternativamente pueden ser formulados por el órgano a cargo de las contrataciones y aprobados por el área usuaria. Dichas especificaciones técnicas, términos de referencia o expediente técnico deben proporcionar acceso al proceso de contratación en condiciones de igualdad y no tienen por efecto la creación de obstáculos ni direccionamiento que perjudiquen la competencia en el mismo. Salvo las excepciones previstas en el reglamento, en el requerimiento no se hace referencia a una fabricación o una procedencia determinada, o a un procedimiento concreto que caracterice a los bienes o servicios ofrecidos por un proveedor determinado, o a marcas, patentes o tipos, o a un origen o a una producción determinados con la finalidad de favorecer o descartar ciertos proveedores o ciertos productos." [Énfasis nuestro] 21. En el caso del Procedimiento de Selección Licitación Pública N MIGRACIONES Adquisición de doce (12) puertas electrónicas y sus componentes para la Superintendencia Nacional de Migraciones, tal como lo puso en evidencia la Subdirección de Gestión de Riesgo del OSCE, a través del Informe IVN N /DGR-SIRC, de fecha 8 de agosto de 2017, el Anexo I Especificaciones Técnicas, de las Bases Administrativas, muestra diversas secciones ilegibles; situación que contraviene lo previsto en el artículo 16 de la Ley de Contrataciones por cuanto parte de la información contenida en las especificaciones técnicas no resulta clara y legible, generando con ello la trasgresión al principio de transparencia, por cuanto la falta de claridad respecto del requerimiento de la entidad pudo motivar que algunos proveedores no hayan participado del procedimiento de selección. 22. En ese orden de ideas, de los antecedentes reseñados, las normas antes aludidas, así como en concordancia con lo opinado por la Subdirección de Identificación de Riesgos del OSCE, corresponde declarar la nulidad del

7 Procedimiento de Selección Licitación Pública N MIGRACIONES, adquisición de doce (12) puertas electrónicas y sus componentes para la Superintendencia Nacional de Migraciones, al haberse configurado el supuesto de contravención a las normas legales, previsto en el numeral 44.2 del artículo de la Ley; retrotrayéndose el mismo a la etapa de convocatoria, a fin de que las bases se adecuen a lo dispuesto a la normativa de contratación pública. 23. Cabe agregar que, respecto de la causal de nulidad advertida por este Tribunal, no resulta aplicable ninguno de los supuestos de conservación del acto administrativo previsto en el artículo 14 de la Ley N De la responsabilidad de los funcionarios y/o servidores 24. El artículo 9 de la Ley de Contrataciones del Estado establece que, los funcionarios y servidores que intervienen en los procesos de contratación por o a nombre de la Entidad, con independencia del régimen jurídico que los vincule a esta, son responsables, en el ámbito de las actuaciones que realicen de organizar, elaborar la documentación y conducir el proceso de contratación, así como la ejecución del contrato y su conclusión, de manera eficiente, bajo el enfoque de gestión por resultados, a través del cumplimiento de las normas aplicables y de los fines públicos de cada contrato, conforme a los principios establecidos en el artículo 2 de la referida Ley. 25. Adicionalmente, el aludido artículo establece que, de corresponder la determinación de responsabilidad por las contrataciones, esta se realiza de acuerdo al régimen jurídico que vincule a los servidores incursos en la responsabilidad, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que correspondan. De conformidad a lo dispuesto en la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225; su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N EF; y el Reglamento de Organización y Funciones de la Superintendencia Nacional de Migraciones MIGRACIONES, aprobado por el Decreto Supremo N IN; SE RESUELVE: Artículo 1.- Declarar la nulidad del Procedimiento de Selección Licitación Pública N MIGRACIONES Adquisición de doce (12) puertas electrónicas y sus componentes para la Superintendencia Nacional de Migraciones ; debiendo retrotraerse el procedimiento de selección hasta la etapa de convocatoria y publicación de Bases Administrativas. Artículo 2.- Encargar a la Oficina General de Administración y Finanzas la publicación de la presente Resolución en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado SEACE del OSCE. Artículo 3.- Disponer que la Oficina General de Administración y Finanzas comunique a la Secretaría Técnica de Procedimientos Administrativos Disciplinarios de MIGRACIONES sobre los hechos que motivaron la declaración de nulidad, a efectos de que se proceda al deslinde de responsabilidades a que hubiere lugar.

8 Artículo 4.- Disponer que la Oficina General de Tecnologías de Información, Comunicaciones y Estadística publique la presente Resolución en el Portal Institucional de la Superintendencia Nacional de Migraciones ( Regístrese y comuníquese.