REFLEXIONES SOBRE UNA ADECUADA REGULACION JURIDICA DE LA FRANQUICIA EN LA LEGISLACION MEXICANA

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1 REFLEXIONES SOBRE UNA ADECUADA REGULACION JURIDICA DE LA FRANQUICIA EN LA LEGISLACION MEXICANA SIGIFREDO ESTRADA ARGUELLO 1 Resumen: El presente trabajo tiene como finalidad hacer un análisis de los Elementos Jurídicos de la Franquicia en México, ya que este fenómeno alcanzo en pocos años una gran importancia social, económica y laboral en nuestro país. Por todo ello es el reto principalmente asumido en este trabajo el de examinar los elementos de Propiedad Industrial e Intelectual de la franquicia y no únicamente el aspecto contractual, esto hará posible la búsqueda de soluciones a los conflictos derivados de transmisión de un modelo económico mediante franquicia, estableciendo elementos esenciales un tipo jurídico mínimo en el que además puedan tener cabida las distintas clases de franquicia. La pretensión que se persigue no es, pues dar soluciones dogmáticas sino más bien la elaboración de un esquema esencial que resulte valido para adoptar soluciones concretas que después puedan servir en la combinación o en la introducción de nuevos elementos jurídicos. De todo ello se habrán de derivar consecuencias prácticas importantes y, en concreto la delimitación de un régimen jurídico mínimo aplicable, en consideración ha dicho núcleo común a todas las posibles clases de franquicias. Realizando una propuesta de un esquema elementos esenciales mínimos que la franquicia deberá contener, fruto de la búsqueda de los elementos que estén en condiciones de garantizar la autonomía conceptual de la figura y en todo caso reflejo del contenido que las manifestaciones de voluntad que las partes han querido dar. SUMARIO: I.- INTRODUCCION. II.- REGULACION JURIDICA DE LA FRANQUICIA EN LA LEY DE PROPIEDAD INDUSTRIAL MEXICANA. III.- IMPORTANCIA DE LA PROTECCION JURIDICA DE LAS MARCAS EN LA FRANQUICIA. IV.- LA FUNCION DE LOS SECRETOS INDUSTRIALES DENTRO DE LA FRANQUICIA. V.-LOS ACTIVOS INTANGIBLES DE PROPIEDAD INTELECTUAL DENTRO DE LA FRANQUICIA.VI.- CONCLUSIONES Y BIBLIOGRAFIA. I.- INTRODUCCIÓN La importancia de las franquicias en el mundo gana día con día más adeptos y en nuestro país no es la excepción, las franquicias en México juegan un papel muy importante en el ámbito económico, laboral social, quiero empezar compartiendo con ustedes algunas estadísticas que nos servirán como preámbulo para conocer la importancia de la franquicia en nuestro país, según datos de la

2 Asociación Mexicana de Franquicias: cerca de cada 15 centavos de cada peso se gastado en una franquicia, las ventas del sector de las franquicias sobrepasan 80,000 millones de pesos anuales representando el 6% del PIB nacional, México ocupa el 7º lugar a nivel mundial, hay 500 franquicias en nuestro país, con 25,000 negocios franquiciados que dan empleos directos a más de 500,000 personas, estos números nos muestran la expansión y el desarrollo en que se ha visto el formato de negocios llamado franquicia, hacia distintos campos y sobre distintos objetos aún no contemplados por parte de nuestro legislador. De manera que, al igual que ha ocurrido con otras figuras jurídicas en la actualidad, en su mayoría provenientes del derecho norteamericano e importados a nuestro país por la práctica surgida en el derecho continental a veces también pionero de tal expansión, la franquicia, tal como se presenta en la actualidad, corresponde a una fase ya muy avanzada entro el proceso de especialización al que ha quedado sometido el derecho, en el sector dedicado a la distribución y comercialización de productos y servicios en el mercado. Aparece así el sistema de transmisión de negocios mediante franquicia que ofrece una serie de ventajas a la actividad empresarial, que se derivan del ofrecimiento de un mayor grado de profesionalización, la especialización por sectores, la racionalización de los sistemas de distribución y ello a tal punto que numerosas empresas de comercialización y servicios, en una necesidad de expandir sus marcas, productos y actividad mediante canales de distribución profesionalizados y acordes a las nuevas tendencias del mercado acuden al formato de negocio mediante franquicia, que les ofrece así una formula dinámica de expansión empresarial. La praxis actual ha desarrollado una nueva fórmula de hacer y transmitir negocios en virtud de la cual, habiendo sido predeterminado un peculiar o especifico método empresarial, mismo ha de quedar plasmado necesariamente en un soporte patrimonial claramente definido, este puede verse prolongada en diversos ámbitos territoriales, materializando el creador de la empresa, su deseo de expansión y consolidación dentro del mercado, esto manteniendo a la vez su identidad a través de una imagen de red única y uniformada. Por todo ello es el reto principalmente asumido en este trabajo el de examinar todos los elementos de Propiedad Industrial e Intelectual de la franquicia y no únicamente el entramado contractual, esto hará posible la búsqueda de soluciones a los conflictos derivados de transmisión de un modelo económico mediante franquicia, en el que además puedan tener cabida las distintas clases de franquicia.

3 II.- REGULACION JURIDICA DE LA FRANQUICIA EN LA LEY DE PROPIEDAD INDUSTRIAL MEXICANA. Es importante destacar que no existe un consenso entre los autores para establecer una definición de lo que debe de entenderse por Franquicia, ya que se han propuesto infinidad de definiciones, conceptos e ideas, a continuación se transcriben algunos conceptos al respecto: Guyenot: La concesión de una marca de productos o servicios, a la que se añade la concesión del conjunto de medios propios para permitir a la empresa concesionaria asegurar la explotación racional de la concesión y administrar la empresa en las mejores condiciones de rentabilidad para el mismo y para el concesionario. 2 Sonia Maldonado Franchising: Es un contrato en virtud del cual una de las partes (llamado franchisor) se obliga ceder a otra (llamada franchisee) respecto de quien es jurídicamente independiente, el uso de una marca, el uso de un nombre o de un emblema representativos de un producto o de un servicio o ciertas técnicas o métodos estandarizados de comercializar ese producto o servicio, y a prestarle asistencia, quien, a su turno, se compromete a remunerarlo y a observar sus directivas en el ejercicio de su derecho 3

4 El Código Deontológico Europeo de la Franquicia define ésta como un sistema de comercialización de productos y servicios y/o tecnología, basado en una colaboración estrecha y continuada entre empresas legal y financieramente distintas e independientes, el franquiciador y sus franquiciados individuales, por el cual el franquiciador concede a sus franquiciados individuales el derecho e impone la obligación de llevar un negocio de conformidad con el concepto del franquiciador 4. El Instituto Internacional para la Unificación del derecho Privado (UNIDROIT) ha emitido un concepto sobre franquicia: Una operación de franquicia es una relación contractual entre franquiciante y franquiciado en la que el primero ofrece mantener un interés continúo en el negocio del segundo, respecto a áreas tales como know-how y entrenamiento en tanto el franquiciado, opera bajo un patrón establecido o controlado por el franquiciante, haciendo aquel una inversión financiera sustancial con sus propios recursos y en su propio negocio. 5 Por su parte Gabino E. Castrejon define al contrato de franquicia como: La autorización que otorga el titular de los derechos de propiedad industrial a un tercero, en la que se incluyen los conocimientos técnicos que requiere este para la explotación del mismo. 6 La Ley de Propiedad Industrial, desde 1991 en su artículo 142 define a la franquicia en su primer párrafo: Existirá franquicia cuando con licencia de uso de una marca se transmitan conocimientos o se proporcione asistencia técnica para que la persona a quien se le concede pueda producir, vender bienes o prestar servicios de manera uniforme y con los métodos operativos comerciales y administrativos establecidos por el titular de la marca tendientes a mantener la calidad, prestigio e imagen de los productos o servicios a los que esta distingue. De este párrafo se desprenden los elementos que la Ley marca como distintivos de la franquicia, ya que puede haber operaciones, formatos o contratos que no se denominen de Franquicia, que las partes que intervienen en el contrato no se llamen franquiciante o franquiciatario y que sin embargo estemos frente a una franquicia, que de acuerdo con nuestra legislación contenga los siguientes elementos: Licenciamiento de una o varias marcas o nombres comerciales. Transmisión de conocimientos y la prestación de asistencia técnica continúa. Juntar los elementos anteriores y utilizarlos con métodos uniformes y estándares, una operación comercial. Es importante destacar que el citado artículo 142 establece cuando existe franquicia, pero no nos proporciona una definición de la franquicia, ya que no detalla las partes que intervienen, ni sus derechos y obligaciones.

5 El precepto que hace referencia a la franquicia en la Ley de Propiedad Industrial es el art. 142 ya mencionado anteriormente, sin embargo, las demás disposiciones relativas a la licencia de uso de marca le son aplicables (arts. 136 a 150), así como las que regulan en lo particular a las marcas (arts. 87 a 98), avisos comerciales (arts. 99 a 104), nombres comerciales (arts. 105 a 112) y los secretos industriales (arts. 82 a 86 bis 1). El segundo párrafo del citado precepto, establece la obligación para el franquiciante de proporcionar al franquiciatario anticipadamente a la celebración del convenio respectivo, información sobre el estado en que se encuentra su empresa. Esta disposición se encuentra contemplada por el artículo 65 de reglamento de la Ley, el cual señala específicamente de qué tipo de información se trata. Por ello, el artículo 65 del reglamento de la Ley de Propiedad Industrial impuso a los franquiciadores él deber de informar a los franquiciatarios sobre determinadas cuestiones: datos principales de identificación del franquiciante, descripción del sector de la actividad del negocio objeto de la franquicia, contenido y características de la franquicia y su explotación, estructura y extensión de la red y elementos esenciales del acuerdo de franquicia, de forma que el franquiciatario pueda decidir libremente y con conocimiento de causa. Para cumplir dicha finalidad el franquiciante debe informar al potencial franquiciado con anterioridad suficiente al momento en cual éste asuma cualquier tipo de obligación contractual o extracontractual y obliga la entrega al franquiciatario por parte del franquiciante con una antelación mínima de veinte días respecto a la firma del contrato o precontrato de franquicia o a la entrega del futuro franquiciado, al franquiciante de cualquier pago, de la información prevista en dicho precepto reglamentario. La información se proporcionara al franquiciatario habitualmente mediante un folleto. En efecto es el inversor interesado en la franquicia, denominado por el reglamento, franquiciado potencial, el destinatario de la comunicación, quien no se convertirá precisamente en franquiciatario hasta que no se perfeccione el contrato de franquicia. Esto traerá como consecuencia que el franquiciado potencial será el que decida libremente. La información que proporcione el franquiciante deberá ser suficiente para que el franquiciado decida con conocimiento de causa. En cuanto a la forma y plazo de la comunicación, el art. 65 del Reglamento no establece la forma escrita como forma de comunicación. El requisito de forma escrita, pretende dar fijeza a las informaciones prestadas por el franquiciante, de modo que su suficiencia puede ser juzgada cualquier momento posterior sin que se discuta de la propia existencia y contenido de tales manifestaciones. La Franchise Rule de estados Unidos de Norteamérica establece que la

6 comunicación debe de realizarse de acuerdo a un formulario. Un buen formulario tipo, suficientemente claro y meditado favorecería indudablemente la transparencia del mercado en beneficio de los potenciales franquiciados y facilitaría la labor de los franquiciantes dándoles además mayor seguridad jurídica respecto al cumplimiento de sus obligaciones. III.- IMPORTANCIA DE LA PROTECCION JURIDICA DE LAS MARCAS EN LA FRANQUICIA. La marca como signo distintivo de la franquicia, permite crear en el consumidor final una imagen de garantía, servicio y calidad directamente vinculado y condicionado a la marca, con lo cual ésta adquiere un reconocimiento y un prestigio que trasciende al establecimiento o punto de venta visitado o al servicio recibido. Por lo anterior, una adecuada protección marcaría en un sistema de franquicias, resulta fundamental. Podemos comentar sobre las marcas, definidas como un nombre, término símbolo, diseño o cualquier signo visible o bien una combinación de ellos, que sirva para distinguir un producto o servicio de otro de su misma clase y especie, que en México es factible proteger tanto marcas comerciales como de servicios, siendo aplicable la clasificación de Niza, misma que contempla 45 clases, para productos y servicios. Asimismo, se reconocen diferentes tipos jurídicos de marca: Nominativas (palabras o frases); Innominadas (diseños y logotipos); Mixtas (combinación de las dos anteriores; Tridimensionales (figuras o formas con tres dimensiones) y colectivas para sociedades, asociaciones o grupos de personas. Existen muy variados criterios para establecer la clasificación de las marcas, las más importantes son las que surgen a partir de las siguientes perspectivas: Desde el punto de vista del objeto a distinguir, marcas de servicios y marcas de productos. Por tradición las legislaciones sobre marcas aludieron a marcas que tienen por objeto diferenciar un producto de otro, una mercancía de otra. Pero a partir de 1946 en la ley Norteamericana de Marcas se incluyen como objetos distinguibles o que se identifican por medio de las marcas los servicios. Igual acontece con la presente Ley reformada en 1994 Desde el punto de vista del sujeto titular de la marca, estos signos distintivos pueden ser marcas industriales, de comercio y agricultura. En las últimas décadas del siglo XIX se acepto la idea de proteger los signos empleados por los por los comerciantes, como intermediaros entre el fabricante de las mercancías y los consumidores, para identificar el lugar de venta de los productos, con independencia o al lado de la marca industrial que lo produjo, las marcas de agricultura son de más reciente uso, siendo estas las que se utilizan para distinguir frutas verduras entre si.

7 Consideradas desde su integración, formación o composición, las marcas pueden ser Nominativas, Figurativas o Gráficas, pueden ser nominativas o denominativas, si consisten en un vocablo, en una palabra o frase. También pueden ser figurativas o gráficas cuando el signo es un emblema un dibujo o una combinación y distribución de colores mostrados en una superficie. Así mismo encontramos a las Tridimensionales, si tiene volumen como ocurre con las que tienen forma de envases, frascos etc. Por último se conocen como mixtas aquellas marcas que resultan de una combinación o varias combinaciones de las tres modalidades ya citadas. Siguiendo los principios universalmente pregonados por las doctrinas y por la mayoría de las leyes extranjeras, la ley mexicana presenta en primer término la regla general que permite saber que signos pueden constituir marcas. En efecto pueden constituir marcas: Las denominaciones y figuras visibles suficientemente distintivas, susceptibles de identificar los productos o servicios a que se apliquen o traten de aplicarse frente a los de su misma especie o clase; Las formas tridimensionales; Los nombres comerciales y denominaciones o razones sociales, y El nombre propio de una persona física, siempre que no se confunda con una marca registrada o un nombre comercial publicado (art 89 LPI). La condición de que el signo sea visible excluye del sistema mexicano la registrabilidad de las marcas de sonido, así como las odoríferas, que se reconocen en otros países. Para su registro no se requiere un uso anterior, sin embargo el no uso por más de tres años pone en riesgo la titularidad de la marca. Resulta importante destacar que México otorga protección a las Marcas Notoriamente Conocidas; de igual forma que reconoce la prioridad de solicitudes de marca presentadas en los países miembros del convenio de Paris, del cual es parte, y de aquellos con los que exista reciprocidad. Las marcas pueden constituir uno de los activos más valiosos de cualquier empresa, máxime tratándose de una franquicia, por lo que, una protección adecuada, debe ser lo suficientemente amplia para cumplir realmente con sus objetivos, entre los cuales se encuentran:

8 Reservarse el uso exclusivo del signo distintivo, facultando al titular para ejercitar acciones legales y en consecuencia evitando que un tercero invada los derechos; Evitar acciones derivadas de utilizar el signo distintivo cuando éste, o uno semejante en grado de confusión, se encuentra registrado, por tercero de buena o mala fe; Otorgar seguridad jurídica al titular del registro, permitiéndole acreditar la marca como sinónimo de prestigio, calidad y servicio relacionados con los principios empresariales; Otorgar seguridad jurídica a los eventuales franquiciados, garantiza a los mismos el uso pacífico de las marcas y evitando posibles conflictos con éstos o con terceros. IV.- LA FUNCION DE LOS SECRETOS INDUSTRIALES DENTRO DE LA FRANQUICIA. El secreto industrial nace por primera vez en México en el proyecto de código penal de Veracruz en el año de 1835, y se incluye por primera vez en la materia de Propiedad Industrial en la Ley de 1991, y con anterioridad habían sido objeto de protección legislativa en el Código Penal y Ley Laboral. La Ley de Propiedad Industrial en su artículo 82 considera secreto industrial a: toda información de aplicación industrial o comercial que guarde una persona física o moral con carácter confidencial, que le signifique obtener o mantener una ventaja competitiva o económica frente a terceros en la realización de actividades económicas y respecto de la cual haya adoptado los medios suficientes para preservar su confidencialidad y el acceso restringido a la misma. El secreto industrial dura tanto tiempo como el producto se mantenga vigente, ya que nunca termina la protección a los secretos industriales o mientras la información no pierda ese carácter. Este secreto industrial no consiste sino en las técnicas o procedimientos industriales, descubiertos o creados por una empresa, que son de su exclusivo conocimiento, pero que no llegan a reunir los requisitos indispensables para constituir una patente de invención, modelo o diseño, pero permiten a dicha empresa lograr determinada calidad, menores costos o imprimir a sus productos características especiales. La Ley de Propiedad industrial faculta al franquiciante para transmitir o autorizar el uso de un secreto industrial a un tercero (franquiciatario), el artículo 84 de dicha ley establece la posibilidad de establecer ciertas cláusulas en el contrato

9 de franquicia para asegurar la confidencialidad, debiéndose especificar qué aspectos de los procedimientos técnicos tendrán tal atributo El franquiciante debe adoptar toda clase de medidas para conservar el secreto industrial, para, dándose el caso tener grandes posibilidades al presentar un caso ante tribunales, el franquiciante debe tomar las siguientes medidas, según el artículo 83 de la Ley de propiedad Industrial: Guardar la información en documentos, discos, películas, etc., a efecto de comprobar el contenido del secreto industrial Tener acceso restringido a la zona donde se resguardan los secretos industriales a personal autorizado, (incluso algunas empresas llegan a obligar a firmar un contrato de confidencialidad a aquellas personas que tienen contacto en sus áreas donde guardan dicha información). Así mismo el franquiciatario debe prevenir a sus empleados prohibiéndoles retirar de la empresa documentos en versión impresa o electrónica que contenga información catalogada como confidencial, incluyéndose como parte del reglamento interno de la empresa franquiciada, reforzándose con carteles y avisos dentro de la empresa (por ejemplo en centros de copiado). Hay dos requisitos además del artículo 82 primer párrafo y son los consagrados en los artículos 84 y 85 Ley de Propiedad Industrial: 1) Que quien es destinatario del secreto industrial haya sido enterado o se le haya hecho consciente de que se trataba de un secreto industrial (que se le informe al destinatario de la calidad de secreto industrial y la responsabilidad en que incurre si revela la información). 2) Que conste la información en un soporte material. Así es la transmisión del secreto industrial como autentico bien, aunque inmaterial, y como tal poseedor de un valor patrimonial y de suficiente entidad para ser objeto de negocios jurídicos, lo que contribuye a dotar de la organización adecuada al conjunto de bienes patrimoniales transmitidos, porque el mismo se establece como un conjunto de conocimientos y técnicas previsto para una determinada explotación económica, un método empresarial de comercialización, prestación de servicios, fabricación, específicos y particularizado, de esta manera el franquiciatario adquirente del mismo y que no tiene experiencia necesaria para poner en marcha dicho conjunto patrimonial todavía estático puede utilizar, operada la transmisión tal método comprensivo de unos conocimientos, que incluyen la experiencia global para la iniciación de su actividad en la propia empresa franquicia, conocimientos que sólo habrían podido adquirir tras largos y laboriosos esfuerzos de investigación y que ahora, en virtud del contrato adquiere al poner a su disposición el franquiciante dicho know-how. 4

10 Por lo demás, al poner en práctica dicho método empresarial original, propio del franquiciante, no sólo se beneficia el franquiciatario de la experiencia previamente probad por el primero, también se le garantiza el respeto a las normas de uniformidad y calidad por él establecidas, por lo que su transmisión completa y veraz, juega en interés de ambos a la vez que contribuye a conseguir una identificación cara al exterior de empresas franquiciadas a través de una imagen de red única, una prestación uniforme que se alcanza por la actuación unívoca desarrollada por cada una de las empresas franquiciadas que se integran en la misma. b) La forma de operar la transmisión en los distintos tipos de franquicia, la variación del contenido del secreto industrial, en cada caso: En el supuesto de la transmisión del secreto industrial, al igual que ocurría con la transmisión de la marca del franquiciante, se suscita una primera cuestión sobre la forma en que opera la transmisión: si es idéntica o no en los distintos tipos de franquicia de producción, de distribución, de servicios, y, junto a ésta, una segunda que es propia o particular del know-how: si varía su contenido específico en cada uno de los supuestos contemplados. En cuanto a la segunda cuestión suscitada, hemos dicho que si bien la transmisión operada es igual y siempre ha de existir en todos los tipos de franquicia, independientemente de que la franquicia de producción y de servicios se dé con mayor intensidad por la naturaleza de las operaciones a realizar por el franquiciatario, el contenido de dicho secreto industrial, llamado industrial (para el contrato de franquicia de producción), otro comercial, (en los supuestos de contratos de franquicia de distribución y de servicios). Sin olvidar las apreciaciones realizadas es evidente, sin duda, que en la franquicia de distribución y de servicios, lo que interesa es la transmisión de conocimientos sobre ideas o procedimientos comerciales, por lo que en el secreto industrial se comprenderá, por un lado, todo aquello que se relaciona con la organización interna de la empresa (así por ejemplo, la creación de sistemas de venta o de prestación de servicios que resulten apropiados para la marcha del negocio, la configuración de una determinada decoración, locales, mobiliario..., que siendo original del franquiciante, ha de ser reproducida por todos los franquiciatarios, la forma de presentación de los productos, incluso el diseño de los uniformes de los empleados, y por otro sus relaciones externas con terceros (las relaciones con proveedores a través del suministro de listas, eventualmente, la existencia de clientes localizados en dicha zona. El secreto industrial que interesa a los efectos de su transmisión en la franquicia de distribución y en el de servicios, es pues el que se refiere a conocimientos sobre ideas o procedimientos que resultan necesarios para la comercialización de un producto (su reventa) o para la prestación de un servicio,

11 en definitiva, los aspectos organizativos de la empresa misma. En el mismo, por tanto se incluyen cuestiones de variada naturaleza: desde el emplazamiento y características (decorado u ornamentación) del propio local o mobiliario, la forma de provisión y la calidad de las mercancías así como la regularidad en el suministro, hasta las técnicas de gestión empresarial, las instrucciones para la explotación de la tienda de una determinada manera (imposición de uniformes, técnicas de empaquetado, de atención al cliente, etc..) y en efecto, tal como ha quedado definido se da mucha relevancia al aspecto comercial del know-how transmitido, por encima de las connotaciones técnicas, las cuales sólo están presentes en el contrato de franquicia de tipo industrial. Las que establecen la autorización del uso de fórmulas, materias elaboradas por el franquiciante o por un tercero (capaces de dotar peculiar sabor-hamburguesa en una franquicia de comida rápida, olor - perfume ambiental en una franquicia de peluquería-, sonido - música ambiental utilizada en una franquicia de agencia matrimoniales- o tacto a presión utilizado en una franquicia de tintorerías - a los productos fabricados o distribuidos a través de la empresa franquiciada) o a los servicios prestados por ella, cuya homogeneidad es absolutamente necesaria para el mantenimiento la imagen común de la red. V.-LOS ACTIVOS INTANGIBLES DE PROPIEDAD INTELECTUAL DENTRO DE LA FRANQUICIA. La Ley Federal de Derechos de Autor en su artículo 11 define que el Derecho de Autor es El reconocimiento que hace el Estado a favor de todo creador de obras literarias y artísticas, ya que otorga su protección para que el Autor goce de prerrogativas y privilegios exclusivos de carácter personal y patrimonial. El derecho de autor deriva de los atributos de la personalidad, y en particular de la facultad creadora del ser humano, por lo que tiene de imagen y semejanza con su creador. Este es precisamente el origen de lo que en el derecho autoral francés tradicional se denominan como obras del espíritu, o sea aquellas que reflejan la personalidad del autor. En efecto, amamos, conocemos, y actuamos, de acuerdo con lo que somos, con todas nuestras peculiaridades personales, que necesariamente se reflejan en toda obra de creación. Son precisamente las facultades creadoras de la persona humana a las que apela toda obra artística: el apetito racional, ya sea ejercitando la racionalidad en su vertiente de la facultad denominada la inteligencia --que apela al descubrimiento y aprehensión de la verdad o a la facultad denominada la voluntad

12 que apela al natural deseo de posesión del bien, y de ambas ejercitadas en conjunto, en todo acto humano libre. Pero no sólo impera la racionalidad en la obra de creación, sino que también tenemos presentes a las pasiones, cuyo fundamento son dos pulsiones sensitivas básicas, el apetito sensitivo (que puede ser referente a la posesión y fruición de los bienes necesarios para la preservación individual como el alimento o la bebida, o de aquellos bienes necesarios para la preservación de la especie; o bien se trate del apetito irascible como cuando afrontamos obstáculos arduos de vencer y podemos incurrir en accesos de enojo o cólera que en sí no son buenos ni malos, sino por el uso o aplicación que les demos, guiados por la razón que debe gobernar las pasiones en una forma política mas no despótica, calificando su ética o moralidad), las cuales pasiones también se manifiestan de una manera singular y personal en toda obra de creación. El fruto más logrado de las facultades superiores, en armónica combinación con las sensitivas, nos hace tender al valor que es casi siempre el último fin de la creación artística: la belleza, no desvinculada de la tendencia natural hacia la verdad, ni de la búsqueda del bien. En el orden de los trascendentales platónicos, la Verdad, el Bien y la Belleza, retomados para el pensamiento occidental por San Agustín en el siglo IV, el sentido de lo estético cobra una especial posición como la expresión de un orden armonioso, el que es posible para toda persona humana, pues poseemos aunque sea potencialmente la posibilidad de ejercer las funciones de creador de las más diversas obras de expresión original. La Ley, al reconocer la titularidad de las personas sobre las obras de creación original, expresadas de cualquier forma en la que puedan ser percibidas, no hace sino conferir seguridad a los creadores y asegurar la relación de dependencia, paternidad, titularidad o creación sobre las obras por ellos producidas y creadas. Las formalidades de registro ante las autoridades del Instituto Nacional del Derecho de Autor ("INDA"), de la Secretaría de Educación Pública ("SEP"), tienden a asegurar ante los demás esta relación, previamente reconocida, en los términos del artículo 5 de la Ley. Lo esencial es que la obra de creación cuya forma de expresión sea original, se encuentre fijada en un soporte material mediante «la incorporación de letras, números, signos, sonidos, imágenes y demás elementos en que se haya expresado la obra, o de las representaciones digitales de aquellos, que en cualquier forma o soporte material, incluyendo los electrónicos, permita su percepción, reproducción u otra forma de comunicación» (artículo 6 de la LFDA).

13 Puede existir una relación del creador con terceras personas por medio de la cual el autor enajene la explotación de su obra; de allí derivan los contratos de edición, de representación, de ejecución, etcétera. Uno de los elementos más importante en el formato de negocio de la franquicia son los manuales de operación, la transmisión de los conocimientos técnicos, uno de los elementos jurídicos del concepto de franquicia casi siempre se protege vía Derechos de Autor, de esta manera se ha vuelto habitual transmitirlos en manuales de operación, los manuales de operación juegan un papel vital en las franquicias ya que con ellos se garantiza la uniformidad de todos los negocios que forman parte de la cadena de franquicias, y es importante recalcar que uno de los objetivos de las franquicias es la uniformidad. Los manuales de operación pueden ser tan diversos como la propia naturaleza de la franquicia, entre los más comunes tenemos: MANUAL DE IDENTIDAD: Este manual tiene como finalidad transmitirle al franquiciatario, la visión, misión, objetivos y valores de la franquicia maestra de manera tal que el nuevo franquiciatario adopte la filosofía de la cadena de franquicias, en el anexo muestro un ejemplo de manual de identidad. MANUAL PREAPERTURA: En este manual se le manifiesta al franquiciatario todas la medidas a tomar antes de abrir el negocio franquiciado, que van desde la localización geográfica del negocio, construcción o adaptación del establecimiento, permisos previos, contratos, publicidad entre muchas otras en el anexo tenemos un ejemplo de manual preapertura MANUAL DE OPERACIONES: Este quizás sea el manual más importante, en este el franquiciante plasma el saber hacer de la franquicia, se dice que un buen manual de operaciones es aquel que le permite al franquiciado con su lectura la reproducción total de proceso objeto de franquicia, mención aparte merece, el decir que este manual algunas veces se registra y otras se le da el tratamiento jurídico de Secreto Industrial, debido a la importancia del mismo, como anexo tenemos un ejemplo de un manual de operaciones. MANUAL DE RECURSOS HUMANOS: En este manual el franquiciante le transmite al franquiciatario, como ha de manejar el capital laboral de la franquicia, perfil de los trabajadores, capacitación, descripción de puestos, salarios, entre otras cosas, en el anexo encontramos un ejemplo de este manual. MANUAL DE MERCADOTECNIA: El objetivo de este manual es que el franquiciatario obtenga los conocimientos para llevar a cabo su publicidad y sus promociones, en el anexo tenemos un ejemplo de este tipo de manuales. MANUAL DE CONTABILIDAD: Donde la finalidad es transmitir la administración contable de la franquicia

14 La reserva de derechos es la facultad de usar y explotar en forma exclusiva títulos, nombres, denominaciones, características físicas y psicológicas distintivas, o características de operación originales aplicados, de acuerdo con su naturaleza, a alguno de los siguientes géneros: Publicaciones periódicas: Editadas en partes sucesivas con variedad de contenido y que pretenden continuarse indefinidamente; Difusiones periódicas: Emitidas en partes sucesivas, con variedad de contenido y susceptibles de transmitirse; Personajes humanos de caracterización, ficticios o simbólicos; Personas o grupos dedicados a actividades artísticas, y Promociones publicitarias: Contemplan un mecanismo novedoso y sin protección tendiente a promover y ofertar un bien o servicio, con el incentivo adicional de brindar la posibilidad al público en general de obtener otro bien o servicio, en condiciones más favorables que en las que normalmente se encuentra en el comercio; se exceptúa el caso de los anuncios comerciales.

15 VI.-C O N C L U S I O N E S PRIMERA Al realizar la investigación del presente trabajo, y profundizar acerca de la regulación de la franquicia en México, se desprende que la Ley de Propiedad Industrial no proporciona la seguridad jurídica para la partes que intervienen en el contrato de franquicia ya que se limita a que dicho formato de negocio se base en la transmisión de una marca, que en muchos casos aún no cuenta con el registro correspondiente. Poniendo en riesgo el patrimonio de aquellos que invierten en un negocio franquiciado. SEGUNDA Dentro del formato de negocio de Franquicia, no solo encontramos elementos jurídico regulados en la Ley de Propiedad Industrial, igual o en algunas veces más importantes lo son los elementos jurídicos de derechos de autor, como lo son manuales de operación (que se protegen como obras literarias), los programas de computo que en algunas franquicias es la base del éxito del negocio, personajes ficticios, personajes de caracterización, asistencia técnica por medio de videos. TERCERA Nos encontramos en presencia de un contrato, con las siguientes particularidades: Bilateral o Sinalagmático ya que tanto el franquiciante como el franquiciatario se obligan recíprocamente; Oneroso puesto que se establece provechos y gravámenes recíprocos; Principal toda vez que surge independientemente de otros y es autónomo, pudiendo existir contratos accesorios al mismo; Nominativo, ya que su nombre es dado por la Ley; Regulado, su regulación se encuentra en el artículo 142 bis. De tracto Sucesivo, su perfeccionamiento se realiza de momento a momento, Conjuntivo ya que obliga a diversas cosas o hechos conjuntamente en su totalidad. CUARTA La transmisión de la franquicia debe satisfacer las necesidades y estar de acorde a la complejidad y a las particularidades de cada caso concreto, sin embargo, consideramos que algunos temas que deben estar perfectamente pactados, son los que relacionamos a continuación:

16 Políticas de territorialidad. Uso de las marcas. Garantías de Propiedad Intelectual. Protección y defensa de Derechos de Propiedad Intelectual, ya que en la actualidad los manuales de operación se han convertido en el método por excelencia de transmitir la asistencia técnica y capacitación, esto cobra gran importancia ya que estos dos últimos son dos de los tres elementos más importantes del concepto legal de franquicia. Pagos a realizar por el Franquiciatario. Relaciones laborales y personales. Suministros e Insumos. Uso y aplicación de Manuales. Información confidencial. Incumplimiento, terminación y rescisión. Acuerdos de No Competencia. Interpretación y Ejecución.

17 BIBLIOGRAFIA ARCE GARGOLLO Javier, El contrato de franquicia, México, editorial Themis 1990 ARCE GARGOLLO JAVIER, Contratos mercantiles Atípicos 2ª Edición, editorial themis, México 1991 BARDILLO DE MARIA, Santiago, La Franquicia Paso a Paso, Ediciones de Franquicia S.L., España BORJA COVARRUBIAS MANUEL, Estudios jurídicos en homenaje a MANUEL CARDELUIS I. Gassiot Lluis, El contrato de franchising, editorial PPU Barcelona 1986 CARDELUS I. Gassiot Lluis, El contrato de franchising, 12a Edición, Barcelona 1988 ECHEVARRIA SAENZ, J.A. El Contrato de franquicia y conflictos en las relaciones internas, Madrid FEHER TOCATLI, Ferenz, Franquicias a la mexicana, primera edición, Editorial McGraw Hill, México, FLECHOSO SIERRA, José Joaquin, El Libro de la Franquicia, Editorial Biblioteca Nueva, Madrid, España, GALLASTEGUI ARMELLA, Juan Manuel, Visión estratégica del sistema de franquicias, A,M,F GARRIGUES, Curso de derecho mercantil, Madrid, GONZALEZ, CALVILLO, Enrique y Rodrigo, Franquicias, La Revolución de los 90 S, editorial Mac Graw Hill, 1991.

18 1 Egresado de la Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo, Maestro en Derecho por el Colegio Superior de Ciencias Jurídicas, Doctorando por el Centro de Investigación y Desarrollo del Estado de Michoacán. 2 ARCE GARGOLLO, Javier; Contratos Mercantiles Atípicos; Editorial Porrúa. 7ª. Ed., México 2001, p 340. Citando a GUYENOT, Jean. Que es el Franchising Concesiones comerciales. Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, Argentina 1977, p MALDONADO CALDERON, Sonia, Contrato de Franchising, Editorial Jurídica de Chile. Chile 1994, p BARBADILLO DE MARIA, Santiago; La Franquicia Paso a Paso, Ediciones de Franquicia, s.l. España 1999, p Página de internet de la UNIDROIT. 6 Castrejón E.,Gabino; Tratado Teórico Práctico de los Derechos de Autor y de la propiedad Industrial, Cárdenas Editores. México 2000, p PEREZ SANTOS, Jorge; El contrato de Know How, en derecho y tecnología, Cursos sobre Innovación y transferencia, coord. y dir. Por Bisbal, J., Barcelona 1990, p188.