APROXIMACIÓN AL RÉGIMEN DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

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1 APROXIMACIÓN AL RÉGIMEN DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES TRAS LA NUEVA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL MIÉRCOLES 15 DE DICIEMBRE DE 2010 Fornesa Prada Fernández Abogados Vía Augusta 252, 4º A Barcelona Tel.: [+34] Fax: [+34] info@fpfabogados.com

2 INTRODUCCIÓN Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las SOCIEDADES MERCANTILES Incorporación al ordenamiento jurídico de la Directiva sobre fusiones transfronterizas y unificar régimen aplicable a operaciones de reestructuración societaria en todas las modalidades de sociedades mercantiles. Modificar LSA para flexibilizar o actualizar régimen aplicable a determinados aspectos societarios en línea con la última modificación de la Segunda Directiva sobre sociedades, así como introducir otras modificaciones adicionales. Habilitación al Gobierno para refundir, en un plazo de 12 meses, en un texto legal único la normativa de S.A., S.L., LMV y Código de Comercio, SCompA ( Ley de Sociedades de Capital ), regularizando, aclarando y armonizando los textos que han de ser refundidos (La Ley representa una solución transitoria a la espera de que llegue el momento oportuno para una codificación o, al menos, para una compilación del Derecho de las sociedades mercantiles en un cuerpo legal unitario (.) D.F. 7ª Real Decreto Legislativo 1/2010, texto refundido de la Ley de SOCIEDADES DE CAPITAL Existían descoordinaciones, imperfecciones y lagunas. Único texto legal resultado de la regularización, la aclaración y la armonización de los plurales textos legales. 2

3 INTRODUCCIÓN Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de SOCIEDADES DE CAPITAL Ámbito subjetivo: SOCIEDADES DE CAPITAL (Capitalistas: SA, SL, C.Com.A) Código de Comercio Ámbito subjetivo: SOCIEDADES PERSONALISTAS (Personalistas: Colectivas y Comanditas) Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las SOCIEDADES MERCANTILES Ámbito subjetivo: SOCIEDADES MERCANTILES (Capitalistas y Personalistas), así como AIE [ ] Ámbito objetivo: Organización y funcionamiento de las SOCIEDADES DE CAPITAL; Pero no las Modificaciones estructurales Ámbito objetivo: Organización y funcionamiento de las SOCIEDADES PERSONALISTAS; Pero no las Modificaciones estructurales DESARROLLO REGLAMENTARIO (RRM) NORMATIVA SECTORIAL Sociedades Laborales. Sociedades de Garantía Recíproca. Sociedades de Capital Riesgo (ECR y SGCR). Instituciones de Inversión Colectiva (SGIIC). Sociedades Profesionales. Sociedades cotizadas. Sociedades aseguradoras. Agrupaciones de Interés Económico. Ámbito objetivo: Sólo las modificaciones estructurales: (transformación, fusión, escisión o cesión global de activo y pasivo, incluido el traslado internacional del domicilio social). Puede haber (y continuar habiendo) algún problema de coordinación. Ejemplo: El acuerdo de cambio de denominación, de domicilio, de sustitución o cualquier otra modificación del objeto social sigue requiriendo [a salvo de la web] dos periódicos de gran circulación en la provincia o provincias respectivas (TRLSC) o uno de ellos (RRM). 3

4 INTRODUCCIÓN Han quedadoderogadas las siguientes disposiciones: 1º La sección 4ª del título I del libro II (artículos 151 a 157) del Código de Comercio de 1885, relativa a la sociedad en comandita por acciones. 2º El título X (artículos 111 a 117) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, relativo a las sociedades cotizadas, con excepción de los apartados 2 y 3 del artículo 114 y los artículos 116 y 116 bis. 3º El Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas ( LSA ). 4º La Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada ( LSRL ). Existe un nuevo marco jurídico: Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de SOCIEDADES DE CAPITAL (BOE 3 de julio de 2010) Entrada en vigor el 1 de septiembre de 2010 (excepto artículo 515) Enmienda del ladrillo. Enmienda Florentino 4

5 INTRODUCCIÓN El texto nace con decidida voluntad de provisionalidad 1) Modificaciones coyunturales : Real Decreto Ley 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo (BOE de 3 de diciembre de 2010). a) Ampliación deberes de los Administradores. 2) Modificaciones a abordar en un futuro inmediato b) Regulación más detallada de las sociedades cotizadas c) Creación de un derecho sustantivo de los grupos de sociedades 3) Código de Sociedades Mercantiles / Código Mercantil 5

6 REAL DECRETO LEY 13/2010, DE 3 DE DICIEMBRE, DE ACTUACIONES EN EL ÁMBITO FISCAL, LABORAL Y LIBERALIZADORAS PARA FOMENTAR LA INVERSIÓN Y LA CREACIÓN DE EMPLEO (BOE DE 3 DE DICIEMBRE DE 2010) ORDEN JUS/3185/2010, DE 9 DE DICIEMBRE, POR LA QUE SE APRUEBAN LOS ESTATUTOS TIPO DE SL (BOE DE 11 DE DICIEMBRE DE 2010)

7 RDLEY 13/2010 ASPECTOS MERCANTILES Recoge las reformas contenidas en el Proyecto de Ley de Economía Sostenible (actualmente en tramitación parlamentaria) que tienen la finalidad de incidir directamente en la mejora de la competitividad del tejido económico español, permitiendo la agilización de la constitución de sociedades y de la adopción de actos societarios. Se pretende reducir el exceso no justificado de cargas administrativas y de costes de publicidad y de tramitación que suponen trabas para las empresas, pretendiendo mejorar así la competitividad del tejido económico español. A. Se agiliza la constitución de sociedades: La reforma permite que todos los trámites necesarios para la constitución de sociedades de responsabilidad limitada puedan llevarse a cabo, con carácter general, en un plazo máximo de uno a cinco días, exceptuando sólo aquellos casos en que la elevada cuantía del capital o la complejidad de la estructura societaria exijan un examen más detallado. Se agiliza la constitución de SL por vía telemática (nuevas reglas). Especialmente las más sencillas. El grado de agilidad (plazos) y costes (aranceles) depende de la estructura de la sociedad: Personas físicas/jurídicas, capital social y órgano de administración, principalmente. B. Se reducen las obligaciones de publicidad de actos societarios en periódicos: Fundamentalmente se elimina la obligación de que la publicidad de actos societarios (tales como constitución, modificación de estatutos, reducción de capital, convocatoria de juntas de accionistas o disolución) se deba llevar a cabo por medio de periódicos, sustituyéndose por publicidad en la web. 7

8 ORDEN JUS/3185/2010 ASPECTOS MERCANTILES Esta Orden aprueba un modelo de Estatutos-tipo para las SL en el que se establecen los aspectos básicos del funcionamiento interno, orientado a la agilización en la adopción de decisiones y acuerdos y a la reducción de costes derivados de dichos procesos. Los Estatutos-tipo previstos en esta Orden se utilizarán para SL con las siguientes características: 1. La constitución de la sociedad se realice por vía telemática. 2. El capital social no sea superior a euros. NO MÁS CAPITAL SOCIAL. 3. Los socios sean personas físicas. NO PERSONAS JURÍDICAS. 4. El órgano de administración sea un administrador único, varios administradores con facultades solidarias o dos administradores con facultades mancomunadas. NO CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN. El régimen supletorio es la Ley de Sociedades de Capital. Si se utiliza este modelo de Estatutos en la constitución de sociedades, el procedimiento de constitución puede incardinarse en la modalidad más sencilla propuesta en el RDL 13/2010 y, por lo tanto, en la más rápida de tramitar y la menos costosa. Ahora bien, deberán cumplirse los cuatro requisitos indicados anteriormente, por eso somos algo escépticos en cuanto al alcance real de la reforma, pues muchos pueden ser los que estén interesados en constituir compañías con un capital social más significativo, con socios personas jurídicas o en instrumentar una administración de Consejo de Administración. 8

9 RDLEY 13/2010 ASPECTOS FISCALES A. ITP/AJD (Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados): Con efectos desde el día 3 de diciembre de 2010, se exonera del ITP/AJD (modalidad Operaciones Societarias al tipo del 1%) a las constituciones de sociedades, ampliaciones de capital y aportaciones de socios. No se exoneran de tributación las reducciones de capital con devolución de aportaciones a los socios, que seguirán tributando al 1%. B. IS (Impuesto sobre Sociedades) para ejercicios iniciados a partir de 1 de enero de 2011: Se amplía en tres años, hasta 2015, el régimen de la libertad de amortización para inversiones en elementos nuevos del inmovilizado material y de las inversiones inmobiliarias. También como novedad, este régimen fiscal es de aplicación a todas las empresas, con independencia de su tamaño y de si mantienen o no el número de empleados. Se establece la elevación de 8 a 10 millones de euros del umbral relativo al importe neto de la cifra de negocios que posibilita acogerse al régimen especial de las empresas de reducida dimensión. Además, se permite que dichas empresas puedan seguir disfrutando de dicho régimen durante los tres ejercicios siguientes a aquel en el que se supere el nuevo umbral de los 10 millones de euros. Dentro del régimen especial de las empresas de reducida dimensión, se aumenta de a euros el tramo de base imponible que queda sujeto al tipo reducido del 25%. El exceso continuará tributando al 30%. Respecto a las microempresas (facturación inferior a 5 millones de euros y plantilla media inferior a 25 empleados), para el ejercicio 2011 se aumenta de a euros el tramo de base imponible que queda sujeto al tipo reducido del 20%. El exceso continuará tributando al 25%. Salvo que se modifique la norma, este beneficio fiscal está previsto únicamente para los ejercicios iniciados durante

10 ADMINISTRADORES EN LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL

11 ADMINISTRADORES: General Quién los nombra?. Escritura o firma legitimada? Modalidades de organización: Distinción SA y SL para Estatutos. Personas físicas y/o jurídicas. Nombramiento persona física. OJO en la práctica! Puede haber identificación? Cuándo surte efecto el nombramiento? Remuneración: Participación o no en beneficios (límite del 10%). Posible entrega de acciones en SA en Estatutos. Duración del cargo y Caducidad (próxima Junta o Junta Ordinaria). Cese y dimisión: Distinción. previsión en el Orden del Día? Atribución de la representación: Quién la tiene. Limitaciones o reservas de la Junta General? Se puede? Qué efectos tiene?. Limitaciones de facultades en los Estatutos? Notificaciones a la Sociedad. 11

12 ADMINISTRADORES: Consejo de Administración Composición. Determinación del Número. Mínimo y Máximo. Sistema de representación proporcional? Qué es la cooptación? SA Funcionamiento: Convocatoria (SA-SL), constitución (mayoría en SA y también en SL salvo Estatutos), adopciónd e acuerdos. Actas del Consejo. Consejos prácticos para la Secretaría. Actas por escrito y sin sesión (SA?) 12

13 ADMINISTRADORES: Coordinación de LSA-LSRL-LSC Definición de su ámbito competencial gestión y representación de la sociedad en los términos establecidos en esta ley (artículo 209 LSC). Nombramiento Obligación de establecer en los estatutos de la SL un número máximo y mínimo (antes referido al acuerdo de la Junta) (artículo 211 LSC). Posibilidad de nombramiento de administradores suplentes en SA (antes solo previsto en SL) (artículo 211 LSC). Régimen de los Administradores de hecho (artículo 236 LSC) Inclusión expresa de exigencia de responsabilidad por daños causados por omisión (discutible con la redacción del antiguo 132 LSA). Se extienden a la SL las obligaciones de los administradores previstas en la SA Diligente administración. Deber de lealtad (sustituye al deber de fidelidad). Prohibición de utilizar el nombre de la sociedad y de invocar la condición de administrador. Prohibición de aprovechar oportunidades de negocio. Conflicto de intereses: Comunicación de situación de conflicto. Comunicación de operaciones vinculadas. Inclusión en la memoria. Prohibición de competencia. PREVEERLO DE INICIO EN LAS OPERACIONES. Exigibilidad de previo acuerdo de la Junta General en SA (antes sólo se exigía informar en la memoria). Deber de secreto. 13

14 ADMINISTRADORES Posibilidad de nombramiento de administradores suplentes en SA. Problemática en la SA para la coordinación de este sistema con el de cooptación. Necesidad de incluir en Estatutos el número de administradores o, al menos, el número mínimo y máximo y la duración del cargo. Importante en la práctica a la hora de redactar Estatutos. Se concreta también para SA que el cese de administradores puede ser realizado en cualquier momento por la Junta General aunque no figure en el orden del día. Se extiende a la SL la gestión (obligación de información) de un eventual conflicto de interés del administrador. Se extiende a la SA de forma expresa la prohibición de competencia. En las SL se puede dejar al arbitrio de la Junta General la concreción del % de participación de beneficios como forma de retribución, en el caso de que los Estatutos hayan establecido el máximo. Posible perjuicio de las minorías. Aspectos mejorables Puede en una SL extenderse el sistema de representación proporcional en protección de los socios minoritarios, en los mismos términos que los previsto en una SA? El Consejo debe estar integrado por 3 personas, lo que puede con llevar problemas interpretativos al compararlo con la redacción anterior: confiar la administración conjunta a más de dos personas. quiere esto decir que en caso de que un Consejo de 3 miembros, si cesa uno de ellos por la causa que sea, ya no existe Consejo y por lo tanto no puede adoptar los acuerdos? Cooptación, suplentes o convocar Junta General. Puede el Consejo de Administración de una SL adoptar acuerdos por escrito y sin sesión? 14

15 Fornesa Prada Fernández Abogados Vía Augusta, 252 4º A Barcelona Tel: Fax: s.garcia-nieto@fpfabogados.com