UNA REFORMA PENDIENTE

Transcripción

1 JUSTICIA CIVIL Y COMERCIAL: UNA REFORMA PENDIENTE bases para El diseño de la reforma procesal civil María Jesús ariza C. JaiMe Castillo s. rodrigo Castro F. Matías Cortés de la Cerda gonzalo Cortés M. Juan damián M. Juan Pablo domínguez b. Candela galán g. José FranCisCo garcía g. FranCisCo gonzález de Cossío davor HarasiC Y. FranCisCo J. leturia i. rafael MerY n. diego PaloMo v. santiago Pereira C. alvaro J. Pérez r. gilberto Pérez del blanco Jorge W. PeYrano José Miguel ried u. José Pedro silva P. Claudio valdivia r. Juan enrique vargas v. Jorge vial a. EditorEs: JOSÉ PEDRO SILVA JOSÉ FRANCISCO GARCÍA FRANCISCO J. LETURIA

2 19 LA REFORMA DE LA PRUEBA DESDE LA EXPERIENCIA DE LA REFORMA PROCESAL CIVIL ESPAÑOLA Gilberto Pérez del Blanco* * Doctor en Derecho, Universidad de Castilla y La Mancha. Profesor de La Facultad de Derecho, Universidad Autónoma de Madrid. 667

3 R e s u m e n En este documento se ofrece una somera visión de la regulación que sobre la prueba ha realizado el legislador español al afrontar la total reforma del Proceso Civil en 2000, exponiendo de modo descriptivo cuáles han sido los aspectos más novedosos de la reforma, con la intención de servir de muestra, en la medida de lo posible y siempre partiendo de la necesaria adaptación a las necesidades y disposiciones de la Administración de Justicia de cada país, en la reforma procesal civil. 669

4 I. I N T R O D U CC I ó N La prueba, siguiendo a Cortés Domínguez y Moreno Catena es aquella actividad que se despliega en el proceso con la finalidad de convencer al juzgador de la veracidad de unos hechos que se afirman existentes en la realidad. No escapa a nadie lo esencial que es la actividad probatoria en la práctica totalidad de procesos, en tanto en cuanto la resolución del conflicto jurídico planteado estriba precisamente en la determinación de la certeza de los hechos objeto de controversia, siendo la aplicación de las normas jurídicas, de las que los elementos fácticos son el supuesto de hecho y premisa de la consecuencia jurídica que imponen, un segundo estadio en el que el juzgador aplicará las normas jurídicas a los hechos probados resolviendo el conflicto en el sentido que dicta la norma jurídico-sustantiva aplicable. Las normas de derecho sustantivo se encuentran estructuradas a través de la fijación de un supuesto de hecho a los que se otorga una consecuencia jurídica. Esta estructura se refleja en los escritos de alegación de las partes, en los que se invocan unos hechos que, tomando en consideración ciertos fundamentos de derecho, sustentan las pretensiones de las partes auténticas consecuencias jurídicas al aplicar los fundamentos jurídicos de las hechos alegados. En este sentido la normativa procesal debe conceder unos canales óptimos y adecuados para posibilitar a las partes procesales la prueba de los hechos controvertidos y al órgano jurisdiccional adquirir certeza sobre los mismos. Los hechos que se enjuician en un proceso son hechos ya sucedidos, pasados, y que son ignorados por el órgano jurisdiccional que debe resolver el conflicto, en la medida en que se trata de un sujeto tercero y ajeno a los hechos. En este sentido, la existencia del Derecho debe ser conocida por el órgano jurisdiccional, pero no los he- 670

5 chos invocados por las partes. Es por ello por lo que resulta necesaria la actividad y el periodo probatorio en el proceso. Por lo tanto la prueba es la actividad de las partes procesales realizada con la finalidad de confirmar o acreditar la existencia/veracidad de unos hechos que en las alegaciones se han afirmado como ciertos. A pesar de que con carácter general se reconoce que la finalidad de la actividad probatoria en el proceso civil es de carácter técnico, de carácter formal, cualquier legislación que se precie debe intentar conseguir la consecución de la verdad material en pos de lograr la Justicia material. Cualquier esfuerzo que diverja de esta idea supondrá la sustentación del proceso en bases excesivamente técnicas y formales alejadas del ideal de justicia, por tanto muy endebles, y la consiguiente generación un desconfianza de los ciudadanos en la administración de justicia. Por ello partiendo de la base de que es necesario establecer una regulación de la prueba que facilite la resolución de todo tipo de conflicto jurídico que se plantee ante los órganos jurisdiccionales pues así lo exige el principio non liquet, basándose para ello en la adquisición de una verdad formal que permita al juzgador resolver el conflicto planteado aún en los supuestos de incertidumbre o insuficiencia probatoria, la auténtica finalidad de la regulación de la prueba en el proceso civil debería estar basada en la búsqueda de la verdad material sobre los hechos controvertidos. Resulta necesaria una regulación que facilite, en definitiva, la génesis lógica de la sentencia y, en particular, el juicio histórico al que el juzgador debe someter los fundamentos fácticos para extraer los hechos que han de ser tomados como ciertos y por lo tanto el material fáctico que sustentará la resolución del conflicto. Partiendo del principio de que la actividad probatoria es una actividad procesal y de parte, lo antes expuesto exige la previsión respecto de la posibilidad de realizar actividad probatoria con carácter previo al proceso prueba anticipada lo ha denominado el legislador español y, sobre todo, la potenciación de la iniciativa probatoria del órgano jurisdiccional. 671

6 I I. C U E S T I O N E S G E N E R A L E S : VA LO R AC I Ó N Y C A R G A D E L A P R U E B A Dejando a un lado el objeto de la prueba 1 es necesario comentar un par de aspectos que la Ley de Enjuiciamiento Civil, de tendencia claramente dogmática, ha regulado de modo expreso. En primer lugar en relación con la valoración de la prueba la LEC acoge los dos sistemas de libre valoración y de prueba tasada, estableciendo de modo nítido cuál debe ser aplicado a cada medio de prueba. En este sentido la LEC pretende revitalizar el sistema mixto de valoración, subrayando la importancia de la prueba tasada en relación con determinados medios de prueba, en concreto, los documentos públicos y los privados no impugnados, así como el interrogatorio de la parte sobre hechos que le son perjudiciales 2. Al margen 1 No obstante adjuntamos el precepto que regula el objeto de la prueba, el artículo 281 LEC: 1. La prueba tendrá como objeto los hechos que guarden relación con la tutela judicial que se pretenda obtener en el proceso. 2. También serán objeto de prueba la costumbre y el derecho extranjero. La prueba de la costumbre no será necesaria si las partes estuviesen conformes en su existencia y contenido y sus normas no afectasen al orden público. El derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación. 3. Están exentos de prueba los hechos sobre los que exista plena conformidad de las partes, salvo en los casos en que la materia objeto del proceso esté fuera del poder de disposición de los litigantes. 4. No será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general. 2 Si no lo contradice el resultado de las demás pruebas, en la sentencia se considerarán ciertos los hechos que una parte haya reconocido como tales si en ellos intervino personalmente y su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial (art LEC). Con los requisitos y en los casos de los artículos siguientes, los documentos públicos comprendidos en los números 1º a 6º del artículo 317 harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella (art LEC). 672

7 de los citados, con carácter general rige el principio de libre valoración, pero no existe cláusula general alguna que así lo diga sino que cada medio de prueba tiene su propio precepto que establece la sana crítica como sistema de valoración de su práctica 3. En relación con la carga de la prueba y la regla de juicio para el supuesto de hecho incierto son reguladas por primera vez de modo expreso y, en este sentido, la naturaleza de la Ley ayuda sobremanera en el contenido de los preceptos 4. A partir de la regla de juicio para el supuesto de hecho incierto que implica una resolución condenatoria o absolutoria conforme la incertidumbre afecte bien a hechos constitutivos, bien a hechos impeditivos, extintivos o excluyentes, se derivan las reglas de la carga de la prueba: corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos constitutivos, es decir, aquellos hechos de los que se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las 3 En todo lo demás, los tribunales valorarán las declaraciones de las partes y de las personas a que se refiere el apartado 2 del artículo 301 según las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de lo que se dispone en los artículos 304 y 307 (art LEC); El tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica (art. 348 LEC); Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado (art. 376 LEC) ; El tribunal valorará las reproducciones a que se refiere el apartado 1 de este artículo según las reglas de la sana crítica (art LEC). La valoración de la prueba puede ser controlada a través del recurso de apelación por la Audiencia Provincial, que podrá revisar la valoración realizada por el órgano que conoció del asunto en primera instancia Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. 2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención. 3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior (art. 217 LEC). La exposición de motivos explica la posición del legislador sobre la carga de la prueba: En cuanto a la carga de la prueba, la Ley supera los términos, en sí mismos poco significativos, del único precepto legal hasta ahora existente con carácter de norma general, y acoge conceptos ya concretados con carácter pacífico en la Jurisprudencia. Las normas de carga de la prueba, aunque sólo se aplican judicialmente cuando no se ha logrado certeza sobre los hechos controvertidos y relevantes en cada proceso, constituyen reglas de decisiva orientación para la actividad de las partes. Y son, asimismo, reglas que, bien aplicadas, permiten al juzgador confiar en el acierto de su enjuiciamiento fáctico, cuando no se trate de casos en que, por estar implicado un interés público, resulte exigible que se agoten, de oficio, las posibilidades de esclarecer los hechos. Por todo esto, ha de considerarse de importancia este esfuerzo legislativo. 673

8 pretensiones de la demanda y de la reconvención, pues de otro modo, en aplicación de la regla de juicio, se dictará una sentencia desfavorable a sus pretensiones, es decir, absolutoria; por otra parte, corresponde al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos impeditivos, extintivos y excluyentes de la eficacia jurídica que, con carácter ordinario, generen los hechos constitutivos alegados por el actor o demandado reconviniente. Pues de otro modo, en aplicación de la regla de juicio, se dictará una sentencia desfavorable a sus pretensiones, es decir, condenatoria. El demandante/actor sólo deberá probar los hechos constitutivos, es decir, los hechos que suponen el surgimiento del derecho/efecto jurídico invocado o pretendido, pero no debe probar la pervivencia (la no extinción) de dicho derecho en el momento en que formula la pretensión, lo que resultaría interminable y prácticamente imposible (probatio diabolica). Por el contrario, para el demandado es más fácil probar los hechos que implican la extinción del derecho/efecto jurídico (en la medida en que dado que son hechos que le favorecen habrá obtenido los medios de prueba para verificar tal extinción). Por lo tanto la distribución de la carga de la prueba en los términos vistos no es más que la concreción del principio de facilidad probatoria que la LEC recoge en el art LEC Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio (art LEC). Ahora bien, en este punto, y en aplicación de este principio el Juez debe examinar la conducta procesal de las partes en orden al desarrollo de la carga procesal de probar los hechos de distinta naturaleza y, en su caso, atemperar o ampliar la carga dependiendo de la utilización abusiva de la posición procesal, de la regla de juicio para el hecho incierto y, en su caso, del no uso de la facilidad de probar hechos relevantes en el proceso. Este principio, siendo propio de la valoración de la prueba, afecta directamente a la carga de la prueba y a su distribución general. Por último, al margen de la regla general, el propio artículo 217 en su apartado 5 prevé posibles excepciones, cuando así lo prevean las normas especiales, que implique la alteración y modificación de la carga de la prueba, la exoneración de la misma o, extrañamente, la inversión de la carga de la prueba 5. 5 Las normas contenidas en los apartados precedentes se aplicarán siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes (art LEC). Efectivamente, se dan otros supuestos o reglas especiales que modifican los criterios sobre la carga de la prueba. Es el caso de las presunciones iuris tamtum: cuando una norma establece una presunción, a la parte que le favorece la presunción le corresponde probar que concurren los hechos base de dicha presunción legal (se cambia el objeto de la prueba y con ello también se altera el objeto sobre el que recae la carga de la prueba), 674

9 I I I. E L P R O C E D I M I E N T O P R O B AT O R I O Con alguna especialidad referida básicamente a la aportación de los documentos y del dictamen pericial el legislador de 2000 estableció un procedimiento probatoria que reparte los actos del procedimiento en dos vistas distintas. Así la realización y desarrollo de los actos procesales relacionados con la actividad probatoria (fase probatoria o de prueba) no se desarrolla en un trámite como tal, sino que se lleva a cabo, por una parte, dentro de la audiencia previa actos de proposición y admisión de la prueba, concretamente en su última parte 6 y, por otra parte, en la parte inicial del acto Juicio, la práctica de las pruebas. mientras que a la parte perjudicada le tocará probar la inexistencia de dichos hechos, o la existencia de hechos contrarios a la presunción establecida en la Ley. En otros casos se da la exoneración de la carga de la prueba, supuestos en los que una de las partes está exenta de probar los hechos que, conforme a la regla general, le correspondería probar para obtener una sentencia favorable a sus pretensiones. Tal es el caso (entre muchos otros) referido en el art LEC conforme al que el demandante no está obligado a probar los hechos constitutivos de la competencia desleal o de la ilicitud de la publicidad, mientras que el demandado sí conserva la carga de probar que las actividades no constituyen competencia desleal o que la publicidad es ilícita, pues en caso contrario la sentencia será condenatoria: En los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilícita corresponderá al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente (art LEC). 6 Si no hubiese acuerdo de las partes para finalizar el litigio ni existiera conformidad sobre los hechos, la audiencia proseguirá para la proposición y admisión de la prueba (art LEC). El juicio comenzará practicándose, conforme a lo dispuesto en los artículos 299 y siguientes, las pruebas admitidas (art LEC). En el caso del Juicio Verbal la fase probatoria se concentra en su integridad en la última parte de la vista. Si no se suscitasen las cuestiones procesales a que se refieren los apartados anteriores o si, suscitadas, se resolviese por el tribunal la continuación del juicio, se dará la palabra a las partes para fijar con claridad los hechos relevantes en que fundamenten sus pretensiones. Si no hubiere conformidad sobre ellos, se propondrán las pruebas y, una vez admitidas las que no sean impertinentes o inútiles, se practicarán seguidamente (art LEC). 675

10 3.1 La audiencia previa en el procedimiento probatorio: proposición y admisión de la prueba En la audiencia previa, vista que en el procedimiento ordinario se desarrolla con la finalidad de preparar el acto del juicio y depurar las cuestiones procesales que pudiesen obstar una resolución sobre el fondo del asunto, tienen lugar determinados actos relacionados con el procedimiento probatorio. En primer lugar, una cuestión relevante que no está teniendo en la práctica toda la trascendencia que debiera es la determinación de los hechos controvertidos, y por ende el auténtico objeto de la prueba. Con esta fijación el órgano jurisdiccional tiene el patrón para configurar, mediante la admisión o inadmisión de los medios probatorios propuestos, cual debe ser el iter procedimental en lo que a la prueba se refiere. De hecho en aquellos supuestos en los que, bien por haberse practicado las pruebas mediante la aportación del documento, bien por no existir hechos controvertidos, no es necesario practicar pruebas a partir de la audiencia el proceso queda visto para sentencia. Como consecuencia del principio de aportación de parte 7 la proposición de la prueba es una facultad de las partes procesales, sobre la que el Juez solo tiene la potestad negativa de admitirla o no hacerlo 8, sucediendo esto cuando las pruebas propuestas sean inútiles, impertinentes, ilegales o ilícitas. Tal proposición y la admisión tendrán lugar en el acto de la audiencia prevista. Excepcionalmente, la LEC permite la prueba anticipada, regulación como veremos completamente necesaria, en cuyo caso la proposición se realizará con carácter previo al proceso o bien, si el proceso se encuentra en curso, con carácter previo a la Audiencia Previa. Asimismo en el caso de la prueba documental o en la pericial se exige acompañar con la demanda contestación los documentos y dictámenes periciales en las partes sustenten sus pretensiones, pudiendo considerarse que con esa aportación se produce la proposición de cada uno de esos medios de prueba. Aunque la proposición de la prueba es un acto procesal de parte, la LEC reconoce cierta iniciativa n la actividad probatoria por parte de los órganos jurisdiccionales. En primer lugar, en fase de proposición de prueba, se prevé que si el Juez considera que las pruebas propuestas por las partes pueden ser insuficientes para probar los hechos alegados, puede manifestarlo para que las partes modifiquen la propuesta 7 Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales (art. 216 LEC). 8 tal como se prevé en el art LEC: El Tribunal resolverá sobre la admisión de cada una de las pruebas que hayan sido propuestas. 676

11 probatoria 9. El legislador español, como se aprecia de la lectura del precepto, ha tratado la iniciativa probatoria del órgano jurisdiccional con el preciso equilibrio, pues sin alterar el principio de aportación de parte ni instaurar una suerte de principio inquisitivo, regula tal iniciativa a través de una propuesta que puede hacer el Juez a las partes cuando aprecie la posible insuficiencia probatoria que pudiera derivarse de las actuaciones solicitadas por las partes No obstante, en una línea en la que bien pudiera profundizarse en futuras regulaciones, se abre con carácter general la posibilidad de practicar pruebas de oficio 10 en determinados supuestos si así lo prevé la Ley. Es decir, se establece una remisión genérica al resto del ordenamiento procesal civil para que, caso por caso, se prevea tal posibilidad. La práctica de pruebas de oficio, por ahora, se contempla en el marco de los procesos de familia, que toleran tal posibilidad por su carácter no dispositivo 11. El pronunciamiento sobre la admisión o no de la prueba es un acto procesal judicial que responde a la proposición de prueba. A todas y cada una de las proposiciones de práctica de prueba le debe seguir un pronunciamiento del órgano jurisdiccional estimando o desestimando la misma 12. En el control de admisibilidad 9 Cuando el tribunal considere que las pruebas propuestas por las partes pudieran resultar insuficientes para el esclarecimiento de los hechos controvertidos lo pondrá de manifiesto a las partes indicando el hecho o hechos que, a su juicio, podrían verse afectados por la insuficiencia probatoria. Al efectuar esta manifestación, el tribunal, ciñéndose a los elementos probatorios cuya existencia resulte de los autos, podrá señalar también la prueba o pruebas cuya práctica considere conveniente. En el caso a que se refiere el párrafo anterior, las partes podrán completar o modificar sus proposiciones de prueba a la vista de lo manifestado por el tribunal art. 429 LEC bajo la rúbrica Proposición y admisión de prueba. Señalamiento del juicio. 10 En otros casos directamente puede permitirse la práctica de prueba de oficio por el órgano jurisdiccional. Es la posibilidad apuntada en el propio art. 282 LEC: Sin embargo, el tribunal podrá acordar, de oficio, que se practiquen determinadas pruebas o que se aporten documentos, dictámenes u otros medios e instrumentos probatorios, cuando así lo establezca la ley (art. 282 LEC). 11 Tal es el caso previsto en el art LEC en el marco de los procesos de familia de los proceso sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores es la rúbrica del título que alberga tal precepto : Sin perjuicio de las pruebas que se practiquen a instancia del Ministerio Fiscal y de las demás partes, el tribunal podrá decretar de oficio cuantas estime pertinentes (art LEC). Mientras que en sede de prueba pericial se prevé la posibilidad, en el marco de los mismos procesos de que el Juez designe un perito que emita dictamen sobre algún hecho controvertido en el proceso: El tribunal podrá, de oficio, designar perito cuando la pericia sea pertinente en procesos sobre declaración o impugnación de la filiación, paternidad y maternidad, sobre la capacidad de las personas o en procesos matrimoniales art LEC. Los artículos 759 y 770 LEC concretan tal posibilidad en concreto para los procesos de incapacitación y de familia y menores. 12 El tribunal resolverá sobre la admisión de cada una de las pruebas que hayan sido propuestas (art LEC). 677

12 de las pruebas el órgano jurisdiccional examinará que versen efectivamente sobre materia que se objeto de prueba 13, la pertinencia de la prueba propuesta (que su finalidad sea el esclarecimiento de los hechos controvertidos) 14, su utilidad (no admitiendo pruebas respecto de las que, a priori, se aprecien como incapaces para lograr determinar la certeza de los hechos en controversia) 15. A su vez, en lo que es un control de la licitud de la actividad probatoria propuesta, el órgano jurisdiccional debe inadmitir aquellas pruebas que sean ilegales o ilícitas, distinguiendo de modo innecesario el legislador español las pruebas que vulneren, con su obtención o su práctica, alguna disposición normativa de aquellas que vulneren un derecho fundamental 16. Un aspecto que introdujo el legislador español en relación con la admisión o no de las pruebas respecto de las que se haya planteado su ilicitud, es decir, que vulneren en su obtención o práctica derechos fundamentales por ejemplo aportación de documentos que afecten a la intimidad personal, es que tal pronunciamiento se realice en el acto del juicio 17. Esta posibilidad no debe contemplarse y acumularse el control de admisibilidad de las pruebas en el mismo acto, en tanto en cuanto si se realiza en el mismo acto del juicio, como es obvio, la parte perjudicada por la inadmisión puede ver perjudicado o alterado su derecho de defensa en tanto en 13 En este sentido el Juez podrá inadmitir las pruebas que se propongan sobre hechos no controvertidos, hechos notorios, máximas de la experiencia o Derecho escrito, español y general. 14 No deberá admitirse ninguna prueba que, por no guardar relación con lo que sea objeto del proceso, haya de considerarse impertinente (art LEC). 15 Tampoco deben admitirse, por inútiles, aquellas pruebas que, según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos (art LEC). 16 Nunca se admitirá como prueba cualquier actividad prohibida por la ley (art LEC); Cuando alguna de las partes entendiera que en la obtención u origen de alguna prueba admitida se han vulnerado derechos fundamentales habrá de alegarlo de inmediato, con traslado, en su caso, a las demás partes (art LEC). 17 Cuando alguna de las partes entendiera que en la obtención u origen de alguna prueba admitida se han vulnerado derechos fundamentales habrá de alegarlo de inmediato, con traslado, en su caso, a las demás partes. Sobre esta cuestión, que también podrá ser suscitada de oficio por el tribunal, se resolverá en el acto del juicio o, si se tratase de juicios verbales, al comienzo de la vista, antes de que dé comienzo la práctica de la prueba. A tal efecto, se oirá a las partes y, en su caso, se practicarán las pruebas pertinentes y útiles que se propongan en el acto sobre el concreto extremo de la referida ilicitud art. 287 LECiv, bajo la rúbrica de ilicitud de la prueba ; y así lo confirma el artículo regulador de las actuaciones del juicio: El juicio comenzará practicándose, conforme a lo dispuesto en los artículos 299 y siguientes, las pruebas admitidas, pero si se hubiera suscitado o se suscitare la vulneración de derechos fundamentales en la obtención u origen de alguna prueba, se resolverá primero sobre esta cuestión art LEC. 678

13 cuanto se encuentra con la inadmisión de su prueba justo antes de que se practiquen el resto de pruebas y se formulen las conclusiones. Contra la resolución que no admita alguna prueba se establece la posibilidad de plantear recurso de reposición que se interpondrá y fundamentará de modo oral que será resuelto de modo inmediato, en el propio acto de la vista, por el propio Juez 18. En ocasiones, la complejidad del control de admisibilidad, hace que este modo de interponer, sustanciar y resolver la reposición sea un tanto precipitado por lo que sería aconsejable que al menos se dejase a la discrecionalidad del juzgador la posibilidad de resolver la inadmisión por escrito y a su vez tramitar por escrito la reposición. La indebida inadmisión de la práctica de la prueba en primera instancia es una de las causas o motivos que justifican la práctica en segunda instancia, si bien es cierto que en este punto se exige como presupuesto de la posible práctica de la prueba en apelación el haber interpuesto recurso de reposición contra la inadmisión por parte del Juez, en lo que parece una exigencia excesiva 19. En una regulación futura debería suprimirse este presupuesto, en tanto en cuanto supone que el derecho fundamental a la prueba está sometido a un mero formalismo que, en este caso, no deja de ser enervante, cuando, por otra, parte la previsión del recurso de reposición recordemos, de carácter no devolutivo no deja de ser algo inútil en la práctica totalidad de los casos 20. Por lo tanto, o se prevé la posibilidad de apelar contra la inadmisión de la prueba, algo poco funcional desde el punto de vista práctico, o se abre la posibilidad, absoluta sin someterla a presupuestos, de proponer en segunda instancia la práctica de las pruebas inadmitidas en la primera. 18 Contra esa resolución sólo cabrá recurso de reposición, que se sustanciará y resolverá en el acto, y si se desestimara, la parte podrá formular protesta al efecto de hacer valer sus derechos en la segunda instancia art LEC. 19 En el escrito de interposición se podrá pedir, además, la práctica en segunda instancia de las pruebas siguientes: 1ª Las que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia, siempre que se hubiere intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiere formulado la oportuna protesta en la vista (art LEC). 20 En la práctica la decisión jurisdiccional inadmitiendo la prueba, el recurso de reposición contra la misma y la resolución del recurso se producen en un lapso temporal de unos breves instantes, por lo que la reposición no deja de ser un elemento que el abogado debe recordar en este punto con la única finalidad de volver a proponer la práctica de la prueba ante la Audiencia. 679

14 3.2 Práctica de la prueba La práctica de la prueba supone la ejecución material de la actividad probatoria con la manifestación material de cada uno de los medios de prueba. En este punto cada medio de prueba, consistente en actividades heterogéneas, deberá regularse de modo independiente y pormenorizado. No obstante a parte del procedimiento específico que comentamos se ofrecen una serie de normas y principios comunes sobre la práctica de la prueba que, en cualquier caso, deben ser aplicados en las normas probatorias específicas así como respetadas y observadas en la tramitación del procedimiento. En materia de principios del procedimiento probatorio la principal novedad que arroja la Ley de 2000 es la regulación del principio de inmediación, en el sentido de exigir la presencia y conocimiento en primera persona del Juez en la práctica de todos los medios de prueba 21. Si la proposición y admisión de la prueba son fases del procedimiento en el que la importancia de la inmediación puede ponerse en entredicho, en la fase de práctica de la prueba la inmediación del juzgador es imprescindible en especial en aquellas pruebas que implican la declaración de una persona es decir, el interrogatorio de las partes, la declaración de testigos y la prueba pericial en lo relativo a la comparecencia del perito para explicar su dictamen y como es obvio en la prueba de reconocimiento judicial única prueba directa por otra parte. No obstante, no afecta al principio de inmediación el hecho de que algunas actuaciones relacionadas con la práctica de la prueba se realicen ante el Secretario Judicial 22, aunque es necesario que se regulen de modo expreso pues la regla general debe dictar en todo momento que, ante el vacío legal, la prác- 21 Será inexcusable la presencia judicial en el interrogatorio de las partes y de testigos, en el reconocimiento de lugares, objetos o personas, en la reproducción de palabras, sonidos, imágenes y, en su caso, cifras y datos, así como en las explicaciones, impugnaciones, rectificaciones o ampliaciones de los dictámenes periciales (art LEC), a lo que se añade el tribunal habrá de examinar por sí mismo la prueba documental, los informes y dictámenes escritos y cualesquiera otros medios o instrumentos que se aportaren (art LEC). El legislador en la exposición de motivos: El título V, dedicado a las actuaciones judiciales, presenta ordenadamente normas traídas de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con algunos perfeccionamientos aconsejados por la experiencia. Cabe destacar un singular énfasis en las disposiciones sobre la necesaria publicidad y presencia del Juez o de los Magistrados no sólo el Ponente, si se trata de órgano colegiado en los actos de prueba, comparecencias y vistas. Esta insistencia en normas generales encontrará luego plena concreción en la regulación de los distintos procesos, pero, en todo caso, se sanciona con nulidad radical la infracción de lo dispuesto sobre presencia judicial o inmediación en sentido amplio. 22 Se llevarán a cabo ante el Secretario Judicial la presentación de documentos originales o copias auténticas, la aportación de otros medios o instrumentos probatorios, el reconocimiento de la autenticidad de un documento privado, la formación de cuerpos de escritura para el cotejo de letras y la mera ratificación de la autoría de dictamen pericial (art LEC). 680

15 tica de la prueba debe desarrollarse ante el órgano jurisdiccional, sin que pueda ser reemplazado por funcionario alguno de la denominada oficina judicial que es la conformada por todo el personal al servicio de la Administración de Justicia que auxilia al Juez o Tribunal en la función jurisdiccional. La práctica de las pruebas se desarrolla en una vista principio de concentración 23, en la que rigen los principios de publicidad y contradicción. Por otra parte la documentación de la vista el Juicio en el procedimiento ordinario o la vista en el Juicio Verbal se produce a través de su grabación en soporte apto para la grabación del sonido y de la imagen 24. Las pruebas que se practican en la vista lógicamente los documentos, a aportar con los escritos de alegaciones, quedan excluidos siguen un orden establecido legalmente y que viene determinado por la propia lógica procesal Comenta el legislador en la exposición de motivos: Por otro lado, en cuanto a lo procedimental, frente a la dispersión de la práctica de la prueba, se introduce una novedad capital, que es la práctica de toda la prueba en el juicio o vista, disponiéndose que las diligencias que, por razones y motivos justificados, no puedan practicarse en dichos actos públicos, con garantía plena de la presencia judicial, habrán de llevarse a cabo con anterioridad a ellos. Además, se regula la prueba anticipada y el aseguramiento de la prueba, que en la Ley de 1881 apenas merecían alguna norma aislada. 24 Las actuaciones orales en vistas y comparecencias se registrarán en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen. La grabación se efectuará bajo la fe del Secretario Judicial, a quien corresponderá la custodia de las cintas, discos o dispositivos en los que la grabación se hubiere efectuado. Las partes podrán pedir, a su costa, copia de las grabaciones originales (art. 147 LEC). 1. El desarrollo de la vista se registrará en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen o, si no fuere posible, sólo del sonido, conforme a lo dispuesto en el artículo 147 de esta Ley. En estos casos, si el tribunal lo considera oportuno, se unirá a los autos, en el plazo más breve posible, una transcripción escrita de lo que hubiera quedado registrado en los soportes correspondientes. Las partes podrán en todo caso, solicitar a su costa una copia de los soportes en que hubiera quedado grabada la vista. 2. Si los medios de registro a que se refiere el apartado anterior no pudieran utilizarse por cualquier causa, la vista se documentará por medio de acta realizada por el Secretario Judicial (art. 187 LEC: Documentación de las vistas). La introducción de esta reforma implicó en España la adaptación de las salas de vistas de los Juzgados de primera instancia a la nueva forma de documentación, es decir, con cámaras de grabación de la imagen y el sonido y aparatos de recepción y grabación de cintas o soportes actualmente dvd s. Las pruebas se practicarán contradictoriamente en vista pública, o con publicidad y documentación similares si no se llevasen a efecto en la sede del tribunal (art LEC) Salvo que el tribunal, de oficio o a instancia de parte, acuerde otro distinto, las pruebas se practicarán en el juicio o vista por el orden siguiente: 1º Interrogatorio de las partes. 2º Interrogatorio de testigos. 3º Declaraciones de peritos sobre sus dictámenes o presentación de éstos, cuando excepcionalmente se hayan de admitir en ese momento. 4º Reconocimiento judicial, cuando no se haya de llevar a cabo fuera de la sede del tribunal. 5º Reproducción ante el tribunal de palabras, imágenes y sonidos captados mediante instrumentos de filmación, grabación y otros semejantes. 2. Cuando alguna de las pruebas admitidas no pueda practicarse en la audiencia, continuará ésta para la práctica de las restantes, por el orden que proceda (art. 300 LEC). 681

16 Las conclusiones del Juicio también están relacionadas íntimamente con la práctica de las pruebas en tanto en cuanto los defensores de las partes deben pronunciarse sobre la misma, haciendo un breve resumen de las practicadas y emitiendo sus conclusiones sobre la certeza o incerteza de los hechos controvertidos Anticipación y aseguramiento de la prueba De modo excepcional a todo lo que hemos visto en cuanto a la proposición, admisión y práctica de la prueba cabe la posible anticipación y aseguramiento de la prueba, que supone el desarrollo del procedimiento probatorio con carácter previo a lo previsto ordinariamente en el proceso. La Ley permite la práctica anticipada y la realización de actuaciones tendentes a asegurar la práctica de la prueba en el momento oportuno del proceso, respectivamente, con el objeto de garantizar que llegado el momento el juzgador pueda realizar el juicio histórico sobre los hechos controvertidos disponiendo de elementos probatorios suficientes y sin que la duración del proceso o el sometimiento del procedimiento probatorio a una serie de plazos impida tal disposición 27. Ahora bien, dado que la práctica de las pruebas es una actividad procesal, la eficacia procesal de la practicada con anterioridad se vincula a la existencia inmediata de un proceso, por una parte porque el legislador exige que se formule demanda 26 Practicadas las pruebas, las partes formularán oralmente sus conclusiones sobre los hechos controvertidos, exponiendo de forma ordenada, clara y concisa, si, a su juicio, los hechos relevantes han sido o deben considerarse admitidos y, en su caso, probados o inciertos. A tal fin, harán un breve resumen de cada una de las pruebas practicadas sobre aquellos hechos, con remisión pormenorizada, en su caso, a los autos del juicio. Si entendieran que algún hecho debe tenerse por cierto en virtud de presunción, lo manifestarán así, fundamentando su criterio. Podrán, asimismo, alegar lo que resulte de la carga de la prueba sobre los hechos que reputen dudosos. En relación con el resultado de las pruebas y la aplicación de las normas sobre presunciones y carga de la prueba, cada parte principiará refiriéndose a los hechos aducidos en apoyo de sus pretensiones y seguirá con lo que se refiera a los hechos aducidos por la parte contraria (art. 433 LEC). 27 Previamente a la iniciación de cualquier proceso, el que pretenda incoarlo, o cualquiera de las partes durante el curso del mismo, podrá solicitar del tribunal la práctica anticipada de algún acto de prueba, cuando exista el temor fundado de que, por causa de las personas o por el estado de las cosas, dichos actos no puedan realizarse en el momento procesal generalmente previsto (art LEC). Antes de la iniciación de cualquier proceso, el que pretenda incoarlo o cualquiera de los litigantes durante el curso del mismo, podrá pedir del tribunal la adopción, mediante providencia, de medidas de aseguramiento útiles para evitar que, por conductas humanas o acontecimientos naturales, que puedan destruir o alterar objetos materiales o estados de cosas, resulte imposible en su momento practicar una prueba relevante o incluso carezca de sentido proponerla (art LEC). 682

17 en el plazo de dos meses desde tal práctica si es que se quiere que la misma conserve validez, por otra, porque se otorga la competencia al órgano jurisdiccional que debiera conocer o, en su caso, se encuentre conociendo del proceso y, por último, porque se permite la realización de la prueba de nuevo si en el momento de celebrarse la Audiencia Previa fuera posible la práctica de la prueba. A continuación ofrecemos unos breves apuntes sobre los distintos medios de prueba y las principales líneas con que han sido configurados en la reforma procesal civil de La Ley hace una enumeración, en la que se incluyen como principal novedad los medios técnicos de reproducción grabación, que no pretende ser exhaustiva, y se admite el numerus apertus en la fijación de los medios de prueba. En este sentido el límite de la admisibilidad de los medios de prueba no es su naturaleza o su incardinación en la lista del art. 299 LEC sino los criterios relativos a la pertinencia, utilidad, legalidad y licitud de las actividades probatorias propuestas Los medios de prueba de que se podrá hacer uso en juicio son: 1º Interrogatorio de las partes. 2º Documentos públicos. 3º Documentos privados. 4º Dictamen de peritos. 5º Reconocimiento judicial. 6º Interrogatorio de testigos. 2. También se admitirán, conforme a lo dispuesto en esta Ley, los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el proceso art. 299 LEC. 29 Así lo deja claro el propio art. 299 cuando en su párrafo tercero regula la cláusula residual en relación con la admisión de posibles medios de prueba innominados Cuando por cualquier otro medio no expresamente previsto en los apartados anteriores de este artículo pudiera obtenerse certeza sobre hechos relevantes, el tribunal, a instancia de parte, lo admitirá como prueba, adoptando las medidas que en cada caso resulten necesarias art LEC. 683

18 I V. E L I N T E R R O G AT O R I O D E L A S PA R T E S La antigua prueba de confesión mantiene ciertos rasgos en el actual interrogatorio de las partes, que tendrá distinta relevancia y trascendencia está en función, del mismo modo que la confesión prestada bajo juramento indecisorio, del objeto de la declaración, en concreto si se produce sobre hechos perjudiciales o no perjudiciales 30. Ahora bien en la LEC se suprime el juramento de la persona que es interrogada, por lo que la prueba pierde su esencia como confesión, y manteniendo la naturaleza de declaración de voluntad de las respuestas sobre hechos perjudiciales, se aproxima a la testifical en los hechos no perjudiciales 31. En el caso de las personas jurídicas el interrogatorio se realizará sobre su representante legal, si bien, en el caso de que no hubiera intervenido en los hechos controvertidos en el proceso, el representante de la parte habrá de alegar tal circunstancia, debiéndose facilitar la identidad de la persona que intervino en los hechos en Si no lo contradice el resultado de las demás pruebas, en la sentencia se considerarán ciertos los hechos que una parte haya reconocido como tales si en ellos intervino personalmente y su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial. 2. En todo lo demás, los tribunales valorarán las declaraciones de las partes y de las personas a que se refiere el apartado 2 del artículo 301 según las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de lo que se dispone en los artículos 304 y 307 (art. 316: valoración del interrogatorio de las partes). 31 El legislador introduce la nueva configuración de la declaración de la parte de este modo: La confesión, en exceso tributario de sus orígenes históricos, en gran medida superados, y, por añadidura, mezclada con el juramento, es sustituida por una declaración de las partes, que se aleja extraordinariamente de la rigidez de la «absolución de posiciones». Esta declaración ha de versar sobre las preguntas formuladas en un interrogatorio libre, lo que garantiza la espontaneidad de las respuestas, la flexibilidad en la realización de preguntas y, en definitiva, la integridad de una declaración no preparada. 684

19 nombre de la persona persona jurídica o entidad interrogada, para que sea citada al juicio 32. En este punto se aprecia la configuración real que se ha querido dar a este medio de prueba, buscando la utilidad del mismo en la determinación de la certeza de los hechos e intentando que escape de un mero trámite sin eficacia alguna 33. En cuanto a la práctica de la prueba se sigue un esquema tradicional con algunas novedades introducidas: el interrogatorio es libre y oral, debiendo formularse las preguntas en sentido afirmativo y de modo directo desapareciendo fórmulas rituales y preguntas en sentido negativo, sin que puedan incluir valoraciones ni calificaciones 34 ; el órgano jurisdiccional controlará la admisibilidad de las preguntas aplicando los mismos criterios que a la admisión general de las pruebas, y las partes a su vez podrán impugnar las preguntas formuladas por el resto; cabe el interrogatorio cruzado, es decir, participando el propio juez y los abogados de las demás partes una vez que se ha respondido la pregunta formulada; se permite el interrogatorio domiciliario cuando las circunstancias así lo exijan; en el caso de organismos públicos que sean parte en el proceso civil se permite el interrogatorio por escrito Cuando la parte declarante sea una persona jurídica o ente sin personalidad, y su representante en juicio no hubiera intervenido en los hechos controvertidos en el proceso, habrá de alegar tal circunstancia en la audiencia previa al juicio, y deberá facilitar la identidad de la persona que intervino en nombre de la persona jurídica o entidad interrogada, para que sea citada al juicio (art LEC: Interrogatorio de persona jurídica o entidad sin personalidad jurídica). 33 Ramos Méndez comenta al respecto que Esta característica ha pretendido acentuarla la Ley en el caso de personas jurídicas en una norma sin precedentes, que desde luego obliga a revisar las concepciones clásicas sobre este medio de prueba. Ramos Méndez (2000), p Las preguntas del interrogatorio se formularán oralmente en sentido afirmativo, y con la debida claridad y precisión. No habrán de incluir valoraciones ni calificaciones, y si éstas se incorporaren se tendrán por no realizadas (art LEC). 1. Las preguntas del interrogatorio se formularán oralmente en sentido afirmativo, y con la debida claridad y precisión. No habrán de incluir valoraciones ni calificaciones, y si éstas se incorporaren se tendrán por no realizadas. 2. El tribunal comprobará que las preguntas corresponden a los hechos sobre los que el interrogatorio se hubiera admitido, y decidirá sobre la admisibilidad de las preguntas en el mismo acto en que se lleve a cabo el interrogatorio (art. 302 LEC: Contenido del interrogatorio y admisión de las preguntas). 3. La parte que haya de responder al interrogatorio puede impugnar las preguntas que son formuladas ; La parte que haya de responder al interrogatorio, así como su abogado, en su caso, podrán impugnar en el acto la admisibilidad de las preguntas y hacer notar las valoraciones y calificaciones que, contenidas en las preguntas, sean, en su criterio, improcedentes y deban tenerse por no realizadas (art. 303 LEC: Impugnación de las preguntas que se formulen) Cuando sean parte en un proceso el Estado, una Comunidad Autónoma, una Entidad local y otro organismo público, y el tribunal admita su declaración, se les remitirá, sin esperar al juicio o a la vista, una lista con las preguntas que, presentadas por la parte proponente en el momento en que se admita la prueba, el tribunal declare pertinentes, para que sean respondidas por escrito y entregada la respuesta al tribunal antes de la fecha señalada para aquellos actos. 2. Leídas en el acto del juicio o en la vista las respuestas escritas, se entenderán con la representación procesal de la parte que las hubiera remitido las pregun- 685

20 En cuanto a la valoración de la prueba tal como se ha apuntado no se deja el sistema de prueba tasada en relación con los hechos afirmados por la parte que le sean por entero perjudiciales, dejando a la sana crítica la valoración de la declaración sobre hechos favorables. En cuanto a la negativa a declarar o las respuestas evasivas y confusas puede ser valorada teniendo por ciertos los hechos que le sean total o parcialmente perjudiciales 36. Lo mismo debe aplicarse en el caso de no comparecencia de la parte en el juicio 37. tas complementarias que el tribunal estime pertinentes y útiles, y si dicha representación justificase cumplidamente no poder ofrecer las respuestas que se requieran, se procederá a remitir nuevo interrogatorio por escrito como diligencia final (art. 315 LEC) Si la parte llamada a declarar se negare a hacerlo, el tribunal la apercibirá en el acto de que, salvo que concurra una obligación legal de guardar secreto, puede considerar reconocidos como ciertos los hechos a que se refieran las preguntas, siempre que el interrogado hubiese intervenido en ellos personalmente y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte. 2. Cuando las respuestas que diere el declarante fuesen evasivas o inconcluyentes, el tribunal, de oficio o a instancia de parte, le hará el apercibimiento previsto en el apartado anterior. Artículo 307. Negativa a declarar, respuestas evasivas o inconcluyentes y admisión de hechos personales. 37 Si la parte citada para el interrogatorio no compareciere al juicio, el tribunal podrá considerar reconocidos los hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial, además de imponerle la multa a que se refiere el apartado cuarto del artículo 292 de la presente Ley. En la citación se apercibirá al interesado que, en caso de incomparecencia injustificada, se producirá el efecto señalado en el párrafo anterior (art. 304 LEC: Incomparecencia y admisión tácita de los hechos). 686