CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera Ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

Transcripción

1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera Ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ Bogotá, D.C., doce (12) de noviembre de dos mil quince (2015) Radicación: Número interno: Demandante: RODRIGO URREA ARISTIZABAL Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Asunto: Vinculación del deudor solidario en cobro coactivo FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia del 31 de enero de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió a las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El 7 de julio de 2010, la División de Gestión de Cobranzas de la Dirección de Impuestos de Cali expidió, contra el demandante, el mandamiento de pago Nº , como deudor solidario de las obligaciones de la sociedad Confecciones Intimas Ltda. Conint Ltda. 1 por concepto del impuesto a las ventas de los períodos primero a sexto de 2008, primero a sexto de 2009 y primero de 2010 que totalizan la suma de $ y por los periodos de retención en la fuente abril a diciembre de 2007, enero a diciembre de 2008 y marzo a octubre y diciembre del año 1999, por un total de $ , Contra dicho acto, el actor presentó oportunamente la excepción de falta de título ejecutivo. 2 El 21 de septiembre de 2010, mediante Resolución , la División mencionada encontró no probada la excepción alegada y ordenó continuar con la ejecución 3, decisión que fue confirmada con la Resolución del 17 de noviembre de 2010, en sede del recurso de reconsideración interpuesto 4. DEMANDA 1 Folios 3 a 6. 2 Folios 7 a Folios 15 a Folios 27 a 29.

2 RODRIGO URREA ARISTIZABAL, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, establecida en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones: 1.) La NULIDAD de los actos administrativos proferidos por la División de Gestión de Cobranzas de la Dirección Seccional de impuestos de Cali, que a continuación se describen: --a) Resolución por medio de la cual se resuelven excepciones Nº de septiembre 21 de 2010, emanada del Grupo Interno de Trabajo de Coactiva de la División de Gestión de Cobranzas de la Dirección Seccional de Impuestos de Cali. --b) Resolución por medio de la cual se resuelve Recurso de Reposición Nº de noviembre 17 de 2010, notificada por edicto el 22 de diciembre de 2010, mediante la cual se confirma la resolución por medio de la cual se resuelven las excepciones al mandamiento de pago. 2.) Declarada la nulidad de la actuación administrativa descrita, se RESTABLEZCA EL DERECHO del contribuyente RODRIGO URREA ARISTIZABAL, declarando la improcedencia del proceso de cobro por prosperar las excepciones contra el mandamiento de pago y se ordene el desembargo y archivo del proceso administrativo coactivo. 3.) Declarada la nulidad de los actos demandados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, solicito condenar en costas a la entidad demandada en virtud de que su actuación fue temeraria, se realizó de mala fe con el contribuyente cumplido, y fue arbitraria ya que no tiene soporte legal serio alguno. Invocó como normas violadas las siguientes: artículos 29 de la Constitución Política; 580, 828, y 933 del Estatuto Tributario; 497 y 561 del Código de Procedimiento Civil y 28 y 68 del Código Contencioso Administrativo. El concepto de violación lo desarrolló como sigue: Procedencia de la excepción de falta de título ejecutivo e improcedencia de la vinculación como deudor solidario. La vinculación del demandante como deudor solidario fue indebida, toda vez que no se expidió acto previo al mandamiento de pago, en el cual se estableciera la responsabilidad solidaria y el conocimiento de los títulos ejecutivos, violando el derecho de defensa y el debido proceso del contribuyente. El artículo del Estatuto Tributario fue declarado exequible por la Corte Constitucional, bajo el entendido de que el deudor solidario debe ser citado oportunamente al proceso de determinación de

3 la obligación tributaria, en los términos del artículo 28 del Código Contencioso Administrativo ya que la norma tributaria no excluye, sino que, por el contrario, conlleva tal deber. Desde la Ley 6ª de 1992 se requiere de la constitución del título ejecutivo frente al deudor solidario, toda vez que las liquidaciones oficiales, privadas y otros títulos ejecutivos, lo son frente al contribuyente a quien se le practica y no se extiende automáticamente a los deudores solidarios. No obstante lo anterior, si se aceptara que con la notificación del mandamiento de pago se puede vincular al demandante como deudor solidario, no existiría título, puesto que las declaraciones de retención en la fuente, que sirvieron de título ejecutivo para vincular solidariamente al demandante al proceso, se tienen como no presentadas porque no se hizo el pago correspondiente, según lo dispuesto por el artículo 580 del Estatuto Tributario. Se aclara que si bien el demandante era socio de la sociedad Confecciones Intimas Ltda., no tuvo conocimiento de las declaraciones presentadas y mucho menos de su presentación sin pago; por tanto, no fue informado previamente de una actuación que podría afectarlo directamente, como lo exige el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos: De acuerdo con el artículo del Estatuto Tributario, la vinculación del deudor solidario se hace mediante la notificación del mandamiento de pago en el que se determina individualmente el monto de la obligación del respectivo deudor, lo cual fue cumplido por la Administración al expedir el mandamiento de pago contra el socio que aparecía como tal en el certificado de cámara de comercio por los años gravables requeridos. Dicho acto fue excepcionado por el demandante haciendo uso de su derecho de defensa. El contribuyente pasa por alto que en virtud del artículo del Estatuto Tributario, adicionado por el artículo 83 de la Ley 6ª de 1992, la vinculación de deudor solidario se hará mediante la notificación del mandamiento de pago y que los títulos ejecutivos contra el deudor principal lo serán contra los deudores solidario y subsidiario, sin que se requiera la constitución de títulos individuales adicionales. La doctrina oficial 5 ha atendido las sentencias de la Corte Constitucional, 6 respecto de que no se requiere de la constitución de títulos individuales adicionales para efectos de proceder a la vinculación de los socios o deudores solidarios. 5 Concepto No del 21 de junio de Sentencia C-1201 del 9 de diciembre de 2003.

4 Transcribe apartes de la Circular de la Dian Nº00066 del 24 de julio de 2008, en la que se afirma que para considerar como no presentada una declaración tributaria no basta que la misma esté incursa en la causal contemplada en la norma legal, sino que es necesaria la expedición de un auto declarativo que así lo ordene, el cual deberá estar debidamente motivado y sujeto a los principios de contradicción y defensa y que, en tanto no se profiera el mencionado auto, las declaraciones se consideran válidamente presentadas. No es cierto, entonces, que no pueda vincularse al proceso al deudor solidario mediante la notificación del mandamiento de pago pues, como se dijo antes, mientras no se profiera auto declarativo que establezca como no presentada la declaración, esta surte todos los efectos legales. En conclusión, en el caso concreto existen unos títulos ejecutivos que son claros, expresos y exigibles, que son las declaraciones privadas presentadas por la sociedad contribuyente y que de igual manera lo son para efectos de vincular a los socios solidarios al proceso de cobro. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca resolvió: PRIMERO: DECLÁRASE inhibida la Sala para hacer un pronunciamiento de fondo respecto del mandamiento de pago deudores solidarios # de julio 7 de SEGUNDO: DECLÁRASE probada la excepción de FALTA DE TÍTULO EJECUTIVO respecto del mandamiento de pago deudores solidarios. TERCERO: DECLÁRASE la nulidad de la Resolución # de septiembre 21 de 2010 y la Resolución # de noviembre 17 de 2010, por medio de la cual se resuelven unas excepciones y se confirma tal decisión. CUARTO: En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho DECLÁRASE que el señor RODRIGO URREA ARISTIZABAL no está obligado a pagar suma alguna por concepto de impuestos a las ventas por los años 2008, 2009 y 2010 y por retención en la fuente 2007, 2008 y 2009, en su calidad de socio de la sociedad CONFECCIONES ÍNTIMAS LTDA. 4. SIN COSTAS en esta instancia. Como fundamento de su decisión, expresó: La Corte Constitucional, al resolver la exequibilidad del artículo del Estatuto Tributario, manifestó que esa norma es exequible siempre y cuando se entienda que el deudor solidario debe ser citado oportunamente al proceso de determinación de la obligación tributaria, en los términos

5 del artículo 28 del Código Contencioso Administrativo. 7 Por lo anterior, se aleja de la jurisprudencia del Consejo de Estado, en que se sostiene que no se requiere de acto previo al mandamiento de pago para vincular a los deudores solidarios al proceso de cobro. Así mismo, el derecho a la igualdad contribuye a concluir que esta vinculación es constitucionalmente necesaria, ya que al no vincular al deudor solidario se le otorga un tratamiento distinto al del deudor principal porque este último podrá contestar el requerimiento inicial, pedir pruebas, ser notificado de la liquidación oficial e interponer recursos contra ella por la vía gubernativa, mientras que al deudor solidario sólo se le permitirá interponer excepciones contra el mandamiento de pago, dentro del proceso de ejecución coactiva. La anterior interpretación constitucional no modifica en forma alguna el procedimiento tributario pues, tal como ha sido reiterada la jurisprudencia, si no está expresamente prevista en las normas especiales del Estatuto Tributario, sí está regulada en el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo, norma general que resulta aplicable en virtud de lo dispuesto por el inciso segundo del artículo primero de dicho ordenamiento, según el cual los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por éstas, pero en lo no previsto en ellas se aplicarán las normas de la parte primera del referido Código que sean compatibles. RECURSO DE APELACIÓN La demandada, inconforme con la decisión de primera instancia, fundamentó así el recurso de apelación: La sentencia de la Corte Constitucional, con la que se resolvió la demanda contra el artículo del Estatuto Tributario, no es aplicable al caso que se analiza dado que en dicha jurisprudencia se precisó el procedimiento y la exigencia irrefutable de efectuar la citación previa del deudor solidario: al proceso de determinación de la obligación tributaria, mas no así para el caso de los títulos ejecutivos configurados a partir de la determinación y presentación voluntaria de las declaraciones tributarias, caso en el que los obligados establecen sus propias bases gravables. En modo alguno se podría aceptar que los socios de una persona jurídica desconozcan tales hechos y adopten posturas distintas a velar por el correcto y legal desarrollo de las operaciones inherentes al objeto social, a través de los medios de control dispuestos para ello. Por lo expuesto, y atendiendo al juicio de pertinencia en la aplicación de la ley especial sobre la general, no se comparte que al no referirse la presente demanda a la confección de títulos ejecutivos por vía oficial, se invoque el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo, como una fuente normativa generadora de procedimiento. Las declaraciones privadas, objeto del mandamiento de pago en cuestión, corresponden a períodos posteriores a la entrada en vigencia de la Ley 788 de 2002, que adicionó el artículo 828-1, precisando 7 Sentencia 1201 del M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

6 que los títulos ejecutivos contra el deudor principal, lo serán contra los deudores solidarios y subsidiarios, sin que se requiera la constitución de títulos individuales adicionales, norma que por su legalidad y vigencia exige su obligatorio cumplimiento. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda. La demandada insistió en los argumentos expuestos con ocasión de la contestación de la demanda y del recurso de apelación. El Ministerio Público solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia por cuanto no se encuentra probada la excepción de falta de título ejecutivo. Lo anterior, por cuanto la exequibilidad del artículo del Estatuto Tributario, por parte de la Corte Constitucional, quedó condicionada a que el deudor fuese citado al proceso de determinación de la obligación tributaria y, en el caso que nos ocupa, el mandamiento de pago obedeció a títulos ejecutivos (declaraciones privadas) que no son el resultado de un proceso de determinación de la obligación. La vinculación del deudor solidario se hizo correctamente, mediante la notificación del mandamiento de pago, que era el mecanismo para su vinculación al proceso de cobro coactivo, teniendo en cuenta que los títulos ejecutivos lo conforman las declaraciones privadas y que, por tanto, no existió un proceso administrativo previo de determinación del impuesto al cual hubiese que vincularlo para que ejerciera su derecho de defensa. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación, le corresponde a la Sala determinar si las declaraciones de retención en la fuente presentadas sin pago constituyen el título ejecutivo para el proceso de cobro adelantado por la Administración de Cali contra el demandante. Así mismo, si fue acertada la decisión de considerar que era necesario un acto administrativo previo a la notificación del mandamiento de pago, para vincular al deudor solidario al proceso. De acuerdo con el artículo 792 del Estatuto Tributario, son contribuyentes o responsables directos del pago del tributo los sujetos respecto de quienes se realiza el hecho generador de la obligación sustancial y también lo son, en materia tributaria, los responsables solidarios quienes, de conformidad con el artículo 793 del Estatuto Tributario, responden con el contribuyente por el pago del tributo cuando la ley así lo prevea. De otra parte, de acuerdo con el artículo 68 numeral 6 del Código Contencioso Administrativo, prestan mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva, entre otros, los documentos que provengan del deudor. De manera concordante, el artículo 828 del Estatuto Tributario dispone que prestan mérito ejecutivo,

7 entre otros documentos, las liquidaciones privadas y sus correcciones, contenidas en declaraciones tributarias presentadas, desde el vencimiento de la fecha para su cancelación. Asimismo, según el artículo del Estatuto Tributario, los títulos ejecutivos contra el deudor principal lo serán contra los deudores solidarios y subsidiarios, sin que se requiera la constitución de títulos individuales adicionales. En relación con la vinculación de los deudores solidarios en los casos en que el título ejecutivo que se cobra es una liquidación privada, la Sala ha dicho lo siguiente 8 : «Ahora, el título por medio del cual procede la ejecución tanto en contra del deudor principal como del solidario, es el mismo, como lo ordena el inciso 2 del artículo ib. cuando expresa: Los títulos ejecutivos contra el deudor principal lo serán contra los deudores solidarios y subsidiarios, sin que se requiera la constitución de títulos individuales adicionales. Concordante con lo anterior es evidente que sólo se requiere que exista título ejecutivo cobrable en cabeza del deudor principal (en éste evento la declaración privada de la sociedad para cada una de las deudas) para poder perseguir a los deudores solidarios y subsidiarios, sin que sea pertinente conformar documentos contentivos de la deuda en forma individual a nombre de cada uno de los responsables de la obligación, los cuales lo son per se por orden expresa de la ley. [ ] De acuerdo con lo hasta aquí analizado y revisada la jurisprudencia citada por el actor, la Sala encuentra que aparte de que las excepciones, que deben ser taxativas, no incluyen en su enumeración legal ninguna por falta de conocimiento del título, sino que al ser la solidaridad de la socia de consagración legal respecto de las deudas a cargo de la sociedad, y una vez probada la existencia efectiva del título que las respalda y su aportación al proceso en debida forma, lo único que se requiere es la vinculación al proceso que no se efectúa mediante el título ejecutivo, sino con la notificación del mandamiento de pago, como lo ordena el artículo del Estatuto Tributario 9. La orden impartida por dicha norma hace nugatoria la posición del demandante según la cual En éste sentido el acto procesal de notificación del mandamiento de pago es un acto distinto al acto administrativo mediante el cual se vincula al deudor 8 Sentencia de 31 de julio de Exp C.P Martha Teresa Briceño de Valencia. 9 Art E.T. (Artículo 83 Ley 6ª de 1992) Vinculación de Deudores Solidarios: La vinculación del Deudor Solidario SE HARÁ mediante la notificación del Mandamiento de Pago. Este deberá librarse determinando individualmente el monto de la obligación del respectivo deudor y se notificará en la forma indicada en el artículo 826 del Estatuto Tributario.

8 el cual debe contener una obligación clara, expresa y exigible para obtener la calidad de título ejecutivo. La conformación del título ejecutivo adquiere vital importancia en la medida en que a partir del mismo relacionan las obligaciones a cargo del socio y por ésta razón se vincula al mismo en calidad de deudor solidario. La ley indica que el acto por medio del cual se vincula al proceso de cobro al deudor solidario, es el mandamiento de pago librado a su nombre, y no otro previo ni posterior, agregando que en su texto se debe determinar el monto de la obligación, vale decir la proporción que, de acuerdo con el porcentaje de participación en la sociedad, le corresponda pagar al socio solidario». Por lo tanto, en los casos en que el título ejecutivo del cobro es una declaración privada, para vincular al deudor solidario es suficiente con que el mandamiento de pago le sea notificado, pues así se desprende del artículo del E.T. Además, en materia tributaria, la solidaridad tiene origen en la ley, por lo que independientemente de que el socio, por ejemplo, conozca o no las declaraciones privadas que presentó la sociedad, por mandato legal debe responder por su pago. Probada entonces la existencia de las declaraciones privadas y que en ellas constan obligaciones claras, expresas y actualmente exigibles, que es el caso, lo procedente es la vinculación de los deudores solidarios a través del mandamiento de pago, sin que se requiera la constitución de títulos adicionales, como lo señala la ley. Por lo mismo, no es necesario que la DIAN notifique al deudor solidario, un acto previo al mandamiento de pago pues, conforme con el artículo del Estatuto Tributario la vinculación del deudor solidario se produce mediante la notificación del mandamiento de pago. Por lo demás, las obligaciones tributarias provenientes de liquidaciones privadas son distintas de las que se originan en un proceso de determinación tributaria, en los que se ha admitido la necesidad de vincular a los deudores solidarios en la conformación del título ejecutivo para que estos le sean oponibles. Precisado que las declaraciones privadas constituyen título ejecutivo y que para vincular al deudor solidario al proceso de cobro de las obligaciones que en ellas constan basta con que se le notifique el mandamiento de pago, la Sala procede a estudiar el cargo de falta de título ejecutivo, en razón a que las declaraciones de retención en la fuente fueron presentadas sin pago. El artículo 580 del Estatuto Tributario, vigente para el momento de la ocurrencia de los hechos aquí discutidos, disponía lo siguiente: Declaraciones que se tienen por no presentadas No se entenderá cumplido el deber de presentar la declaración tributaria, en los siguientes casos: ( )

9 e) Cuando la declaración de retención en la fuente se presente sin pago. De conformidad con la norma transcrita, cuando una declaración de retención en la fuente se presente sin pago, no se entenderá cumplido el deber de presentar la declaración tributaria. En relación con lo dispuesto en esta norma, ha sido posición reiterada de esta Corporación 10 que para tener como no presentadas las declaraciones de retención en la fuente, por falta de pago, es necesario que así sea declarado por la Administración dentro del término de firmeza de las respectivas declaraciones. 11 Dijo la Sala en esa oportunidad: Es importante precisar que la decisión de dar por no presentada la declaración es la consecuencia de incurrir en alguno de los eventos previstos en el artículo 580 del Estatuto Tributario; por el contrario, la declaración privada queda en firme, si dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término para declarar, 12 no se ha notificado acto administrativo que la declare como no presentada, perdiendo con ello la administración la facultad para aforar y sancionar. Así lo ha reiterado la Corporación, entre otras, en las sentencias del 30 de noviembre de 2006, C.P. Ligia López Díaz y del 26 de octubre de 2009, C.P. William Giraldo Giraldo, No obstante lo anterior, no basta con que se configure algunas de las causales previstas en el artículo 580 del Estatuto Tributario para tenerse como no presentada una declaración; es necesaria la expedición de un auto declarativo que así lo ordene, el cual deberá estar motivado y sujeto a los principios de contradicción y defensa. En tanto no se profiera el mencionado auto, las declaraciones se considerarán válidamente presentadas, como lo han manifestado tanto la Corte Constitucional 13 como el Consejo de Estado. 14 Por lo tanto, las declaraciones de retención en la fuente presentadas sin pago por la sociedad Confecciones Intimas Ltda., prestan mérito ejecutivo en el proceso de cobro adelantado contra el señor Rodrigo Urrea, como deudor solidario, en su calidad de socio. No prospera el cargo. La Sala advierte que el anterior análisis se efectúa teniendo en cuenta que el artículo 580 del E.T., vigente al momento de la ocurrencia de los hechos, puesto que el literal e) de esta norma fue derogado 10 Sentencias del 30 de noviembre de C.P. Ligia López Díaz y del 26 de octubre de C.P.: William Giraldo Giraldo. 11 Sentencia del 19 de enero de C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. 12 Art. 714 del E.T., Firmeza de la declaración privada. 13 Sentencia C-844 de Sentencias 8968 del 14 de agosto de 1998, C.P. Delio Gómez Leyva y 8735 del 12 de junio de , C.P. Germán Ayala Mantilla y del 2 de noviembre de 2001, C.P. Ligia López Díaz.

10 por la Ley 1430 del 29 de diciembre de 2010, que adicionó el artículo al Estatuto Tributario, con el siguiente texto: Ineficacia de las declaraciones de retención en la fuente presentadas sin pago total. Las declaraciones de retención en la fuente presentadas sin pago total no producirán efecto legal alguno, sin necesidad de acto administrativo que así lo declare. La Sala observa que el tenor del artículo adicionado consagró que las declaraciones de retención en la fuente que se presenten sin pago total no producirán efecto legal alguno, sin necesidad de acto administrativo que así lo declare, mandato que rige a partir de la vigencia de esa ley. En consecuencia, las declaraciones de retención en la fuente presentadas sin pago, por la sociedad de la cual el demandante es socio, sí constituyen título ejecutivo en su contra, en calidad de deudor solidario. Por último, teniendo en cuenta que el a quo se inhibió de pronunciarse sobre la nulidad del mandamiento de pago, a pesar de que este acto no fue demandado, y en vista de que prosperaron los cargos de apelación, se revocará la sentencia apelada y, en consecuencia, se negarán las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA REVÓCASE la sentencia del 31 de enero de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por RODRIGO URREA ARISTIZABAL contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. En su lugar, DENIÉGANSE las súplicas de la demanda. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Se deja constancia de que la anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidente HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ