NOTIFICADO: 04/07/16 JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº1 DE CORIA DEL RÍO. PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 845/15

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1 NOTIFICADO: 04/07/16 JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº1 DE CORIA DEL RÍO. PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 845/15 SENTENCIA Nº74/16 En Coria del Río a treinta de junio de dos mil dieciséis, Vistos por Dª. Miriam López Moreno, Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº1 de Coria del Río y su partido, los presentes autos de Juicio Ordinario 845/15 seguidos ante este Juzgado a instancia de Dª. MEMR y JCSM representados por la Procuradora Dña. Yolanda Hervás Vázquez contra la entidad CAJA RURAL DEL SUR S.C.C. representada por la Procuradora de Tribunales Dª. Mª Dolores Bernal Gutiérrez, sobre nulidad de clausula contractual, dicta resolución en atención a los siguientes, ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO: Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de demanda de juicio ordinario interpuesta en fecha 29 de octubre de por la Procuradora Dña. Yolanda Hervás Vázquez en la representación indicada contra Caja Rural del Sur SCC en que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideraba de aplicación interesaba se dictase sentencia por la que se 1.se declare abusiva la estipulación pactada relativa a la clausula suelo al tipo de interes del 3,750% establecida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes. Declarándose la nulidad de dicha clausula contractual con la consecuencia de que se tendrá por no puesta. 2. Se condene a la demandada a recalcular las cuotas del préstamo hipotecario excluyendo la aplicación de la clausula suelo del 3,750% y a devolver a mis mandantes el exceso de cuotas cobradas aplicando dicha clausula suelo respecto de las recalculadas mas el interés legal de demora de la cantidad resultante desde la fecha de la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 o subsidiariamente desde la fecha que SSª considere aplicable al caso. 3.- Se condene a la demandada a recalcular el cuadro de amortización del préstamo desde el principio hasta el fin del mismo 4.- todo ello con imposición de las costas a la parte demandada. SEGUNDO: Mediante decreto de fecha 27 de noviembre de 2015 se admitió a trámite la demanda, se determinó la sustanciación del procedimiento por los trámites del juicio ordinario y se emplazó a la parte demandada para la contestación a la demanda. TERCERO: En fecha 1 de febrero de 2016 se presentó por Procuradora de los Tribunales Dª. Mª Dolores Bernal Gutiérrez, y de Caja Rural del Sur SCC contestación a la demanda. CUARTO: En fecha 12 de abril de se citó a las partes a la Audiencia Previa para el 11 de mayo de Este día se celebró el acto con asistencia de ambas partes debidamente asistidas y representadas, con el resultado que consta en autos. Se señaló fecha para el juicio que se celebró el día 22 de junio de 2016 practicándose el

2 interrogatorio de los actores y la testifical admitida con el resultado que obra en la grabación quedando a continuación los autos vistos para sentencia. QUINTO: En la tramitación de este juicio se han observado los trámites y prescripciones legales preceptivos. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO: En el presente procedimiento se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad por abusiva de la cláusula que limita la variación a la baja de los tipos de interés incorporada en el contrato de de préstamo hipotecario suscrito con la demandada el 27 de enero de 2005, donde en la estipulación tercera bis tipo de referencia apartado b) Diferencial sobre el tipo de referencia, in fine se pacta que: Tanto en el supuesto de que se aplique el tipo de referencia Euribor a un año definido en el apartado a) o los indices sustitutivos previstos en este epigrafe se pacta expresamente que el interés resultante no podrá ser inferior al 3,750 % nominal anual Se opone la parte demandada a las peticiones de la parte actora ya que considera que la cláusula suelo incorporada al contrato es plenamente valida, eficaz y ajustada a derecho. Afirma que el carácter abusivo no puede ser objeto de control judicial en tanto que forma parte del objeto principal del contrato y es transparente, que no puede ser calificada como una condición general de la contratación y que no es abusiva al haberse negociado individualmente y no ser impuesta por la entidad bancaria. Alega que existió un largo proceso de negociación e información en que la entidad bancaria le entregó la solicitud de préstamo que contenía las condiciones financieras del préstamo hipotecario, igualmente dio tras la negociación la oferta vinculante haciendo constar expresamente los limites a la variación del tipo de interés,como así se hace constar en la escritura expresamente, asegurándose el Notario que la parte comprendiera el alcance y los efectos de la clausula suelo y leyó integramente la escritura advirtiendo la existencia de la clausula suelo e hizo constar la prestación del consentimiento libre e informado. Por otro lado la clausula es clara y comprensible sin que pueda tacharse de ilegible, ambigua, oscura o incomprensible y la parte era consciente de la existencia de la clausula suelo y que formaba parte del precio del contrato. Asimismo mantiene que los actos propios de los actores corroboran que la clausula suelo fue conocida y aceptada por cuanto abonaron las cuotas sin efectuar reclamación alguna durante diez años siendo que la clausula suelo lleva aplicándose desde enero de 2010 y ello pese a que se informaba mensualmente sobre el tipo de interés aplicado en cada recibo. En conclusión alega que la referida cláusula fue objeto de negociación, los clientes fueron debidamente informados de la existencia, contenido y significado de la cláusula suelo y la aceptaron expresamente, de manera que en este caso tal cláusula pasaría el control de transparencia. SEGUNDO: Se conoce como cláusula suelo aquélla que en los contratos de préstamo hipotecario, y en relación al interés variable que ha de abonar el prestatario, limita que su cuota descienda de un mínimo. El interés variable establecido por el banco prestamista en los contratos de préstamo hipotecarios se fija generalmente por el Euribor más un diferencial que establece la entidad financiera. La cláusula suelo al imponer un límite mínimo, supondría que a pesar de que el Euribor bajara, al

3 prestamista no se le aplicara en plenitud esta bajada, sino que ésta estaría limitada por un tipo mínimo o suelo, del que su tipo de interés no podría bajar nunca. Ello se traduce en que a pesar de que se produzca una bajada en los tipos de interés no se reflejaría en una bajada real del tipo de interés que el prestamista debe abonar en el préstamo hipotecario que contenga esta cláusula. Tal y como se ha venido declarando jurisprudencialmente por el Tribunal Supremo en reiteradas sentencias que tuvieron como punto de partida la Sentencia de fecha 9 de mayo de 2.013, las cláusulas suelo son condiciones generales de la contratación, siendo reiterada esta doctrina en varias sentencias, entre ellas la sentencia de fecha 25 de marzo de El principio de autonomía de la voluntad que preside el derecho contractual español tiene su reflejo en el artículo del C.C., Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público. Este principio no es absoluto, ya que se encuentra limitado tanto por las normas generales de la contratación sobre capacidad de los contratantes, materia lícita del contrato y forma, como por otros límites, si bien no legales pero sí reales, entre los que se encuentra el fenómeno conocido como contratación en masa o contratos tipos. Los contratos masa o contratos tipo son una clase de contratos cuyo objeto generalmente es un bien de consumo necesario para una de las partes contratantes, imprescindibles para la vida diaria que los particulares deben contratar con las grandes empresas suministradoras de los mismos, como agua, gas, electricidad, entre otros, pudiéndose encuadrar entre los mismos los préstamos hipotecarios, por cuanto que, por regla general, la vivienda es un consumo necesario y el comprador de la misma habitualmente no posee el dinero necesario para poder adquirir esta, debiendo, en consecuencia, solicitar un préstamo a quien disponga de una suma de dinero suficiente para dejárselo, pudiendo ser o bien un particular o bien una entidad financiera. Entre las clases de contratos masa o contratos tipo se encuentran los contratos de adhesión o los contratos con condiciones generales de la contratación. Se puede definir los contratos de adhesión como aquellos que contienen estipulaciones redactadas por una sola de las partes, sin que la otra parte haya podido negociar el contenido o redacción de las mismas, de manera que únicamente ha podido o bien aceptarlo o bien rechazarlo. Su contenido no varía ya que responde a una oferta general, de manera que al no haberse podido negociar su contenido, las partes no están en situación de igualdad, sino que existe desequilibrio entre las mismas. En su redacción suelen emplearse condiciones generales de la contratación. La sentencia de 9 de mayo de 2.015, párrafo 137, enumera los requisitos que doctrinal y jurisprudencialmente han de reunir una cláusula para que sea considerada condición general de la contratación: a) Contractualidad: se trata de "cláusulas contractuales" y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión. b) Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en el caso de los contratos de adhesión. c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes -aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula. d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.

4 Esta sentencia sigue diciendo en su párrafo número 138 que De otro lado, para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de contratación resulta irrelevante: a) La autoría material, la apariencia externa, su extensión y cualesquiera otras circunstancias; y b) Que el adherente sea un profesional o un consumidor -la Exposición de Motivos LCGC indica en el preámbulo que "la Ley pretende proteger los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, pero también de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual", y que "[l]as condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores". Dicho lo anterior, debe determinarse si las cláusulas suelo cumplen estos requisitos para ser consideradas condiciones generales de la contratación. En este punto y siguiendo lo dispuesto en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de abril de 2.015, las cláusulas suelo reúnen estos requisitos. Las cláusulas suelo están redactadas para ser incorporadas a un contrato de préstamo hipotecario, cumpliéndose por tanto el primero de los requisitos de la contractualidad. Ahora bien, tal y como se puede comprobar, la sentencia de 9 de mayo de establece que para que una cláusula deba ser considerada como general de la contratación, es preciso que ésta no sea un imperativo legal. En el caso de los préstamos hipotecarios es de aplicación lo establecido en la Orden Ministerial de 5 de mayo de sobre transparencia de las condiciones de financiación de los préstamos hipotecarios, encontrándose esta cláusula suelo impuesta por esta Orden Ministerial. Respecto a la Orden Ministerial de 5 de mayo de el Tribunal Supremo en su sentencia de 29 de abril de se remite íntegramente a lo argumentado en la sentencia de 9 de mayo de 2.013: 175. En este sentido, la STS 75/2011, de 2 de marzo, declara que la finalidad tuitiva que procura al consumidor la Orden de 5 de mayo de 1994 en el ámbito de las funciones específicas competencia del Banco de España, en modo alguno supone la exclusión de la Ley 7/98 a esta suerte de contratos de consumidores, como ley general Así lo dispone el artículo 2.2 de la propia OM, según el cual "lo establecido en la presente Orden se entenderá con independencia de lo dispuesto en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, así como en las demás Leyes que resulten de aplicación". Sería, afirma la expresada STS 75/2011, de 2 de marzo, "una paradoja que esa función protectora que se dispensa a los consumidores, quedara limitada a una Orden Ministerial y se dejara sin aplicación la LCGC para aquellas condiciones generales que no están reguladas por normas imperativas o que reguladas han sido trasladadas de una forma indebida al consumidor" En el ámbito nacional la Exposición de Motivos de la LCGC advierte que del ámbito objetivo de aplicación de la norma se excluyen ciertos contratos, de tal forma que "[t]ampoco se extiende la Ley -siguiendo el criterio de la Directiva- a aquellos contratos en los que las condiciones generales ya vengan determinadas [...] por una disposición legal o administrativa de carácter general y de aplicación obligatoria para los contratantes. Conforme al criterio del considerando décimo de la Directiva, todos estos supuestos de exclusión deben entenderse referidos no sólo al ámbito de las condiciones generales, sino también al de cláusulas abusivas regulados en la Ley

5 26/1984, que ahora se modifica, pero cuando no se trata de contratos excluidos no dispone que determinadas condiciones dejan de serlo por razón de su contenido Conclusión Debe ratificarse lo razonado en el fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida, en cuanto afirma que "[l]a existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis". En consecuencia, sostiene la sentencia antes aludida, que la OM de 5 de mayo de sólo puede significar la existencia de unos requisitos añadidos a los establecidos con carácter general en la contratación con los consumidores mediante cláusulas no negociadas, cuando tal contratación se realiza en el sector bancario. Pero dicha normativa no exige que en los contratos de préstamo hipotecario se incluyan cláusulas suelo ni que se incluyan con esa concreta redacción; no excluye, como se verá, que se facilite otra información más adecuada al cliente (o que la información facilitada lo sea de una manera más adecuada), ni que su simple observancia pueda excluir la abusividad de la cláusula por falta de transparencia, como ya declaramos en la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo. En relación al requisito de la predisposición la sentencia de 29 de abril de señala que además de lo expuesto sobre su notoriedad (En nuestra sentencia núm. 241/2013, declaramos la notoriedad de esta circunstancia, y que el sector bancario y financiero era uno de los más estandarizados en la contratación con consumidores. Afirmábamos en el apartado 159 de dicha sentencia, con cita del Informe del Banco de España aportado también como prueba en este litigio), no existe realmente objeción sobre su concurrencia. En relación al requisito de la generalidad esta sentencia también afirma su concurrencia, habida cuenta de que resulta notorio que este tipo de cláusulas son utilizadas de modo general por las empresas y profesionales de estos sectores de la contratación (de hecho, la redacción de esta cláusula es la de una de las condiciones generales de la contratación que fue objeto de la acción colectiva sobre la que versó nuestra sentencia número 241/2013, de 9 de mayo). Además sostiene que la generalidad propia de las condiciones generales de la contratación no exige que la cláusula está incluida en todos los contratos que la empresa o profesional celebre con los consumidores, basta que lo esté en una pluralidad. Por último, la sentencia analizada estudia la concurrencia del requisito de la imposición. En cuanto a la imposición, esta resolución hace hincapié en que el argumento de que es necesario que el consumidor no haya podido eludir su aplicación, sin que baste una actitud meramente pasiva, no puede admitirse, al ser de aplicación la Directiva 1993/13/CEE y la normativa interna que la traspone, tal y como ha declarado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, en el número 149 Más aún, cuando se trata de condiciones generales en contratos con consumidores, ni siquiera es preciso que el consumidor observe una conducta activa, pese a lo cual vea rechazado su intento de negociar, ya que, a diferencia de lo que exigía el artículo 10.2 LCU en su primitiva redacción "[a] los efectos de esta Ley se entiende por cláusulas, condiciones o estipulaciones de carácter general, el conjunto de las redactadas previa y

6 unilateralmente por una Empresa o grupo de Empresas para aplicarlas a todos los contratos que aquélla o éste celebren, y cuya aplicación no puede evitar el consumidor o usuario, siempre que quiera obtener el bien o servicio de que se trate" -lo que fue interpretado por la STS de 20 de noviembre de 1996, RC 3930/1992, en el sentido de que "[s]e le exige que no haya podido eludir su aplicación, en otras palabras, no una actitud meramente pasiva ". En definitiva, la norma vigente, fruto de la transposición de la Directiva 93/13, no requiere que las condiciones estén redactadas para ser aplicadas a "todos los contratos" que aquella o estos celebren, ni exige la inevitabilidad. Solo que se trate de cláusulas "no negociadas individualmente", añadiendo en el número 151 Esta "imposición del contenido" del contrato no puede identificarse con la "imposición del contrato" en el sentido de "obligar a contratar". Es el consumidor el que ponderando sus intereses, en el ejercicio de su libertad de contratar, deberá decidir si contrata o no y con quien, ya que una cosa es la prestación del consentimiento de forma individualizada, voluntaria y libre -razonablemente garantizada por la intervención notarial- y otra identificar tal consentimiento en el contenido con la previa existencia de negociación individualizada del mismo. Afirma rotundamente la sentencia de fecha 29 de abril de que hay imposición de una cláusula contractual, a efectos de ser considerada como condición general de la contratación, cuando la incorporación de la cláusula al contrato se ha producido por obra exclusivamente del profesional o empresario (artículo 3.2 de la Directiva 1993/13/CEE). Continúa diciendo que Que el consumidor tenga una mayor o menor formación tampoco excluye el carácter impuesto de una condición general. La protección que el ordenamiento jurídico da a los consumidores y usuarios no está condicionada a que concurra en los mismos una situación de desvalimiento o ignorancia. Y el empleo de condiciones generales, como se ha visto, es propio de la contratación en masa de bienes y servicios de uso común, sin que la mayor formación del consumidor incida en la posibilidad de negociarlas. En lo que se refiere a la exigencia de que las condiciones generales no causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones contrario a la buena fe, no resulta económica ni socialmente eficiente que el consumidor haya de adoptar sus opciones de consumo mediante un examen minucioso y una comparación entre los diversos condicionados generales de los contratos. Lo eficiente y lógico es que la atención del consumidor se dirija a valorar la prestación que se le ofrece y el precio que se le exige por ella. Por eso el ordenamiento jurídico exige que las cláusulas que regulan los elementos esenciales sean especialmente transparentes, para que el consentimiento contractual que se preste sea plenamente informado, al ser la prestación (en sus aspectos fundamentales) y el precio los elementos básicos que determinarán la opción del consumidor y sobre los que prestará su pleno consentimiento. Otro de los elementos a estudio para determinar si las cláusulas suelo son o no condiciones generales de la contratación es si éstas hacen referencia a elementos esenciales del contrato, dado que según el artículo 4 de la Directiva 1993/13/CEE es que las condiciones generales de la contratación no deben hacer referencia a elementos esenciales del contrato, ya que éstas por definición se refieren a cuestiones accesorias de los contratos. El Tribunal Supremo en la sentencia 222/2015, de 29 de abril, sostiene que que las cláusulas de un contrato celebrado con un consumidor regule un elemento esencial del contrato no obsta a que tenga consideración legal de condición general de la contratación si concurren los requisitos para ello (contractualidad, predisposición,

7 imposición y generalidad) ni la excluye del ámbito de aplicación de la Directiva 1993/13/CEE ni de las normas de derecho interno que la transponen, como es el caso de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y el TRLCU. Ahora bien, cuestión distinta es que, tal y como apunta la sentencia enunciada, las condiciones generales de la contratación que regulen elementos esenciales del contrato, sean susceptibles de un control de abusividad diferente que el resto de condiciones generales. Al hilo de lo expuesto, la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, afirma que las cláusulas suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario. Definen el objeto principal del contrato (párrafo 189), de manera que cumplen una función definitoria o descriptiva esencial (párrafo 190). Como regla general las cláusulas definitorias del objeto principal del contrato no son susceptibles de control. Sin embargo, el hecho de que una cláusula sea definitoria del objeto principal no elimina totalmente la posibilidad de controlar si su contenido es abusivo (párrafo 191), no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone (párrafo 197). Este doble control de abusividad se centra primero, en si la información que se facilita y en los términos en que se facilita cubre las exigencias positivas de oportunidad real de su conocimiento por el adherente al tiempo de la celebración del contrato y segundo, si las cláusulas cubren las exigencias negativas de no ser ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles (párrafo 200). En definitiva, que la información facilitada y en los términos en que se facilite permita al consumidor tener una oportunidad real de conocer su contenido y significado en el momento de la celebración del contrato, implica que la cláusula permita conocer al consumidor de una forma clara, simple y sencilla tanto la carga jurídica como la carga económica que supone el contrato, es decir, a qué se obliga realmente, los elementos esenciales del contrato, el coste patrimonial que a él pueda suponerle el contrato que va a suscribir, los riesgos que entraña. Y que además, pueda percibir si la cláusula que contrata contiene o no un elemento esencial del contrato, es decir, la importancia que la cláusula concreta tiene en el cumplimiento de este contrato. Según la sentencia 222/2015, de 9 de mayo, no pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Y todo ello porque, en términos de la sentencia 222/2015, de 29 de abril, la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que supondría obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados. TERCERO: Dicho todo lo anterior, y teniendo en cuenta que la clausula impugnada es una condición general de la contratación y que la parte actora es consumidor hay que pasar a analizar la validez o nulidad de la clausula pues como ha señalado el Tribunal Supremo aunque la cláusula suelo como toda condición general de la contratación puede ser lícita, se puede declarar su nulidad por falta de transparencia, debiendo tales cláusulas superar dos niveles diferentes de control.

8 En relación a las cláusulas que establecen límites a la variación del tipo de interés en contratos de préstamo hipotecario a interés variable suscritos por consumidores, en la Sentencia de el Tribunal Supremos trató por primera vez el doble control de transparencia. Posteriormente la Sentencia del TS de , ratificaba dicho mecanismo de control: " el control de transparencia, como proyección nuclear del principio de transparencia real en la contratación seriada y, por extensión, en el desarrollo general del control de inclusión, (art. 5 de la Directiva 93/13, arts. 5.5 y 7b de la LCGC y art TRLGDCU) queda caracterizado como un control de legalidad en orden a comprobar, primordialmente, que la cláusula contractual predispuesta refiera directamente la comprensibilidad real, que no formal, de los aspectos básicos del contrato en el marco de la reglamentación predispuesta, de forma que el consumidor y usuario conozca y comprenda las consecuencias jurídicas que, de acuerdo con el producto o servicio ofertado, resulten a su cargo, tanto respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial que realmente supone para el consumidor el contrato celebrado, como de la posición jurídica que realmente asume en los aspectos básicos que se deriven del objeto y de la ejecución del contrato STS 26 de mayo de Fundamento. De acuerdo con la anterior caracterización, debe señalarse que en el ámbito del Derecho de la contratación, particularmente, de este modo de contratar, el control de transparencia responde a un previo y especial deber contractual de transparencia del predisponente que debe quedar plasmado en la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales. Fiel a la naturaleza y función de este fenómeno, como a su peculiar presupuesto causal y régimen de eficacia, el control de transparencia se proyecta de un modo objetivable sobre el cumplimiento por el predisponente de este especial deber de comprensibilidad real en el curso de la oferta comercial y de su correspondiente reglamentación seriada. Se entiende, de esta forma, que este control de legalidad o de idoneidad establecido a tal efecto, fuera del paradigma del contrato por negociación y, por tanto, del plano derivado de los vicios del consentimiento, no tenga por objeto el enjuiciamiento de la validez del consentimiento otorgado, ni el plano interpretativo del mismo, irrelevantes tanto para la validez y eficacia del fenómeno, en sí mismo considerado, como para la aplicación del referido control sino, en sentido diverso, la materialización o cumplimiento de este deber de transparencia en la propia reglamentación predispuesta; SSTJUE de 21 de febrero de 2013, y de 14 de marzo de 2013, así como STS 26 de mayo de 2014) Extremo o enjuiciamiento que, como ya se ha señalado, ni excluye ni suple la mera "transparencia formal o documental" sectorialmente prevista a efectos de la validez y licitud del empleo de la meritada cláusula en la contratación seriada. 8. Alcance. Conforme al anterior fundamento, debe concluirse que el control de transparencia, como parte integrante del control general de abusividad, no puede quedar reconducido o asimilado a un mero criterio o contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada, ya sea en la consideración general o sectorial de la misma, sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada. Este es el alcance que, en plena armonía con la doctrina jurisprudencial expuesta de esta Sala, contempla a estos efectos la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 30

9 de abril de 2014, declarando, entre otros extremos, que: "El art. 4.2 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo". En la reciente Sentencia de , el Tribunal Supremo, insiste en la misma idea, en una especie de aclaración de la doctrina ya sentada, incorporando en su argumentación la STJUE de y ratificando una vez más el doble control de transparencia al que pueden ser sometidas las cláusulas contractuales predispuestas por el empresario en contratos con consumidores, sin que, como se alegaba por la entidad bancaria en el recurso, ello obedezca a una creación de Derecho que exceda de la función de complemento del ordenamiento jurídico que el art. 1.6 CC asigna a la Jurisprudencia: " Este doble control consistía, según la sentencia núm. 241/2013, en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, «conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la "carga jurídica" del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo». Por ello, seguía diciendo «la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato». Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación. Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.

10 El art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad («la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible»), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados. Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación". La STS que se comenta vuelve a citar la STJUE de 21 de marzo de 2013 y la de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, añadiendo que " Esta doctrina ha sido reiterada en la posterior STJUE de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, cuyo párrafo 74 declara: «de los arts. 3 y 5 de la Directiva 93/13 y de los puntos 1, letras j) y l), y 2, letras b) y d), del anexo de la misma Directiva resulta, en particular, que para satisfacer la exigencia de transparencia reviste una importancia capital la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente los motivos y las particularidades del mecanismo de modificación del tipo del interés, así como la relación entre dicha cláusula y otras cláusulas relativas a la retribución del prestamista, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que para él se derivan»". CUARTO.- La demandante alega el hecho de falta de información suficiente que le permitiera conocer la existencia de la cláusula suelo, y menos aún la incidencia real que tiene en el precio del préstamo y el riesgo que con el concreto tope mínimo asumía una y otra parte, falta de negociación individual y la falta de transparencia toda vez que se encuentra recogida sin distinción alguna o resaltado respecto al texto ni siquiera con el tipo de interés en negrita que dificulta su lectura y comprensión. Frente a ello, la demandada, es quien debería encontrarse en disposición de aportar la prueba que acredite la información y documentación que se entregó a la prestataria. La parte demandada se vale en primer lugar de la escritura pública aportada por la actora, para sostener, en prueba de la transparencia de la cláusula, que el Notario leyó la escritura pública, e hizo constar la prestación por los otorgantes de un consentimiento libre e informado y que la clausula es clara, sencilla, comprensible. Efectivamente en la escritura se indica que se procede a su lectura, previa a firma de las partes, como no podía ser de otro modo en cumplimiento del Reglamento Notarial. Pero la lectura notarial no suple el deber de información que recae sobre la entidad financiera y que se refiere al proceso de comercialización previo, no al otorgamiento de la escritura y que la mera claridad gramatical o formal de la cláusula no colma las exigencias de transparencia conforme a la jurisprudencia de TJUE y del propio TS. Por otro lado el control de transparencia, ni queda reducido a la claridad, inteligencia gramatical y comprensibilidad formal de la cláusula, ni tiene por objeto el enjuiciamiento de la validez del consentimiento otorgado, pues no tratamos de vicios del consentimiento. Establece el TS en la sentencia de :"también resulta significativo que la parte recurrida, fuera de probar los anteriores extremos en el curso de la

11 reglamentación predispuesta, descargue el cumplimiento de su propio deber de transparencia en los protocolos notariales de los contratos celebrados. En este sentido debe señalarse, sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia". En la S. de , el TS añade que "(debe tomarse en consideración que el art. 84 TRLCU solo prevé que el notario no autorizará los contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Y que el art. art c) de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, al prever que el notario advertirá sobre los «[...] límites a la variación del tipo de interés», establece que «en particular cuando las limitaciones no sean semejantes al alza y a la baja, el Notario consignará expresamente en la escritura esta circunstancia, advirtiendo de ello a ambas partes». En segundo lugar, la demandada invoca que existió un largo proceso de negociación e información que evidencia que no hubo imposición alguna de la Caja sino que fue una estipulación aceptada por las partes. Afirma que se entregó a la parte actora la solicitud de préstamo y la oferta vinculante (documentos nº2 y3 de la contestación) que contenían las condiciones financieras del préstamo hipotecario. Debe cuestionarse si con la aportación de los documentos señalados que la parte actora niega le fueran entregados acredita la entidad bancaria que informó debidamente a la prestataria de la cláusula limitativa. La respuesta debe ser que no pues incluso en la solicitud de préstamo se hizo constar un tipo máximo que posteriormente no se recoge. El cumplimiento de la normativa sectorial no excluye el control de transparencia. Así lo indicó el TS en su Sentencia de : " la existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta Litis " (pfo 178 ). Por tanto, no se puede estimar superado siquiera el primer control de transparencia. Y si ello es así, menos aún se supera el segundo control de transparencia. Ni rastro hay de prueba objetiva alguna que acredite que la entidad cumplió con el deber de ofrecer una información completa que permitiera al cliente conocer el funcionamiento concreto de la cláusula y su relación con el resto de cláusulas del contrato, información que destaque que se trata de una cláusula que incide en el precio del préstamo, es decir, en el objeto principal del contrato y que le permita conocer la carga económica de la misma (onerosidad y sacrificio patrimonial que le puede representar) y la carga jurídica que asume con ello, tanto en relación a los elementos típicos del contrato, como en relación al reparto de riesgos que representa. En cuanto a la testifical practicada en juicio, tal como señala el TS en sentencia de que no es correcto que la prueba tomada en consideración para considerar probado que X cumplió con su obligación de información sea la testifical de sus propios

12 empleados, obligados a facilitar tal información y por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado, lo que resulta plenamente aplicable en este caso. No puede imponerse a la parte actora la probatio diabolica de un hecho negativo como es la falta de información, habida cuenta del principio de disponibilidad y facilidad probatoria que consagra el art. 217 LEC in fine. La prueba articulada no ha permitido acreditar que el prestatario fuese adecuadamente instruido de las consecuencias de la existencia de la cláusula suelo en su préstamo, de modo que le resultaría imposible beneficiarse de un eventual descenso del tipo de referencia EURIBOR, con lo que el préstamo hipotecario viene comportándose realmente como un préstamo a interés fijo a la vista de la evolución y fluctuaciones de aquel tipo de interés, no consta acreditado que esta parte recibiera información detallada y suficiente sobre el verdadero coste del préstamo suscrito. No consta, ninguna simulación sobre escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, y no se advierte, previamente, de modo claro y comprensible sobre el coste comparativo del préstamo, en relación con otros de la propia entidad. Tampoco se ofrece información suficiente sobre el verdadero alcance de la estipulación como elemento definitorio del objeto principal del contrato. No hay en definitiva explicación o información al consumidor de la aplicación de la cláusula suelo, de modo que fuese consciente de sus consecuencias. Con esta difícil comprensión para el consumidor sobre los verdaderos efectos de los límites a la variación de los tipos de interés, no podemos establecer, dada la nula información acreditada proporcionada por el Banco en fase precontractual, que el contrato exponga de manera transparente y en un contexto no sorprendente, el funcionamiento concreto de la estipulación, resultando clara su incidencia en el desarrollo del contrato, permitiendo al consumidor conocer el contenido de su incidencia, ( STJUE 30 de abril de 2014 ). Por todo ello, debe declararse que, adoleciendo de falta de transparencia, la cláusula impugnada resulta nula, pues el defecto o déficit de información conecta directamente con el juicio de validez de la cláusula predispuesta. QUINTO. -Efectos de la declaración de nulidad. Con respecto a las consecuencias de la declaración de nulidad, la cuestión que se plantea es el carácter retroactivo o no de la declaración de nulidad de la cláusula. De todos es conocida la existencia de dos posturas doctrinales. Por un lado, la que defiende que en aplicación del art del CC debe restituirse la totalidad de los intereses pagados desde la firma del contrato en aplicación de la cláusula declarada nula y por otro, la establecida por el TS en sentencias de 9 de mayo de 2013 y concretada en las sentencias de 24 y 25 de marzo de 2015, que determinan como doctrina la irretroactividad respecto a la restitución salvo en aquello que se hubiera percibido tras la publicación de la sentencia de 9 de mayo de Debemos señalar que el supuesto enjuiciado no puede abordarse, en esta instancia, como ajeno a los miles de procedimientos donde se postula la nulidad de las cláusulas suelo por los motivos valorados por la STS de 9 de mayo de 2013 para concluir estableciendo su abusividad, siendo ésta justamente la razón a la que alude el Tribunal Supremo en su sentencia, cuando menciona la existencia de trastornos graves con trascendencia al orden público económico, como un parámetro más para concluir estableciendo la irretroactividad. La doctrina determinante de la nulidad apreciada por el Tribunal Supremo, es la que tiene trascendencia, al aplicarse al caso concreto, y en

13 consecuencia a multitud de otros similares, por razones de seguridad jurídica y respeto al principio de igualdad. En la situación examinada, el Pleno del Alto Tribunal, proclama que " No obstante la regla general de eficacia retroactiva de las declaraciones de nulidad, sus efectos no pueden ser impermeables a los principios generales del Derecho -entre ellos de forma destacada la seguridad jurídica art. 9.3 CE) ", y citando determinados pronunciamientos del Tribunal Constitucional, donde por exigencias del principio de seguridad jurídica, ha limitado los efectos retroactivos de la declaración de inconstitucionalidad, añade, como la propia STJUE de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, apartado 59. Como aclara completamente la STS de 25 de marzo de 2015, la doctrina determinante de la nulidad apreciada, aplicada a este caso y, en consecuencia, a multitud de otros similares, por razones de seguridad jurídica y respeto al principio de igualdad, pese a la escasa incidencia económica del litigio concreto, mantiene aquí también la trascendencia en el orden público económico valorada por la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo. Por tanto, y que respecto a los efectos de la nulidad apreciada solo cabe estar, sin escindir los motivos que justifican la invalidez y sus consecuencias, a la autoridad de los pronunciamientos de nuestro Tribunal Supremo, concluyendo que la nulidad no afectará a los pagos ya efectuados, excepto a los realizados tras el dictado de la sentencia de 9 de mayo de SEXTO. Conforme al art CC Si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal.. En cuanto a la mora, es de significar que el art del mismo Cuerpo legal, en lo que ahora interesa, establece: Incurren en mora los obligados a entregar o a hacer alguna cosa desde que el acreedor les exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligación.. Por otra parte, el art. 576 LEC prescribe que Desde que fuere dictada en primera instancia, toda sentencia o resolución que condene al pago de una cantidad de dinero líquida determinará, en favor del acreedor, el devengo de un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos o el que corresponda por pacto de las partes o por disposición especial de la ley.. SÉPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 394 de la LEC dada la estimación de la demanda se imponen las costas a la parte demandada. Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación FALLO Se estima parcialmente la demanda interpuesta por Dª. MEMR y JCSM representados por la Procuradora Dña. Yolanda Hervás Vázquez contra la entidad CAJA RURAL DEL SUR S.C.C. representada por la Procuradora de Tribunales Dª. Mª Dolores Bernal Gutiérrez y en consecuencia:

14 1.- SE DECLARA ABUSIVA Y NULA DE PLENO DERECHO la cláusula de interés mínimo del 3,750% por ciento nominal anual o cláusula suelo (clausula tercera bis apartado b) in fine), de la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes en fecha 27 de enero de Se condena a la demandada a estar y pasar por la declaración anterior y a abstenerse de aplicar en el futuro la indicada cláusula, manteniendo su vigencia el contrato con el resto de cláusulas. 3.- Como consecuencia legal derivada de lo anterior, Se condena a la entidad Caja Rural del Sur SCC a recalcular las cuotas del préstamo hipotecario excluyendo la aplicación de la clausula suelo y a abonar a la parte actora las cantidades que eventualmente ésta hubiere satisfecho en aplicación de la cláusula cuya nulidad se declara desde la fecha de publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, más el interés legal. 4.- Se imponen las costas a la entidad Caja Rural del Sur S.C.C. Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse RECURSO DE APELACIÓN en el término de VEINTE DÍAS, ante este Juzgado y en la forma que determinan los artículos 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.