S E N T E N C I A Nº 100/2016. En SEVILLA, a veintiuno de abril de dos mil dieciséis. ANTECEDENTES DE HECHO

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1 JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 22 DE SEVILLA C/ Vermondo Resta, nº2. Edificio Viapol. Portal B Sexta Planta. Tlf.: Fax: NIG: C Procedimiento: Procedimiento Ordinario 1838/2015. Negociado: 4 Sobre: Nulidad de cláusula suelo. De: D/ña. ANIBAL HERENCIA FERNANDEZ Procurador/a Sr./a.: CESAR JOAQUIN RUIZ CONTRERAS Letrado/a Sr./a.: LUIS MARIA DE LOS SANTOS CASTILLO Contra D/ña.: CAJA RURAL DEL SUR S.C.C. Procurador/a Sr./a.: MANUEL MURUVE PEREZ Letrado/a Sr./a.: JOSE FRANCISCO MONTERO GARCIA S E N T E N C I A Nº 100/2016 En SEVILLA, a veintiuno de abril de dos mil dieciséis. El/La Sr./Sra. D/Dña. Jesús Medina Pérez, MAGISTRADO/JUEZ del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 22 DE SEVILLA y su partido, habiendo visto los presentes autos de Procedimiento Ordinario 1838/2015 seguidos ante este Juzgado, entre partes, de una como demandante D/Dña. ANIBAL HERENCIA FERNANDEZ con Procurador/a D/Dña. CESAR JOAQUIN RUIZ CONTRERAS y Letrado/a D/Dña. LUIS MARIA DE LOS SANTOS CASTILLO; y de otra como demandado CAJA RURAL DEL SUR S.C.C. con Procurador/a D/Dña. MANUEL MURUVE PEREZ y Letrado/a D/Dña. Luis Montoto Cañas en sustitución de JOSE FRANCISCO MONTERO GARCIA,sobre nulidad de cláusula suelo,y, ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- En turno de reparto correspondió a este Juzgado la demanda inicio de las presentes actuaciones mediante la cual la parte actora ejercita acción en Juicio Declarativo Ordinario, en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes terminaba interesando que se dictara sentencia conforme a las peticiones contenidas en el suplico de su demanda. SEGUNDO.- Admitida a tramite la demanda, se dio traslado de ella emplazando a la parte demandada, quien se personó en tiempo y forma, formulando oposición a la misma en base a los hechos y fundamentos de derecho que en su escrito se señalan. TERCERO.- Convocadas las partes para la celebración de la Audiencia Previa, ésta se celebró el día y hora señalado con asistencia de ambas partes que fueron exhortadas por S.Sª, para llegar a un acuerdo, lo que no se logró, mandando que prosiguiera la audiencia, proponiendo las partes las pruebas de que intentasen valerse y señalándose para la celebración del juicio. CUARTO.- Celebrado el juicio con el resultado que obra en autos, quedaron las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución procedente.

2 FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO. La parte actora ejercita acción al objeto de que se declare la nulidad de la condición general de la contratación existente en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por ambas partes referente a la limitación del interés variable (cláusula suelo) establecida en la cláusula tercera bis b), último apartado del referido contrato y, en consecuencia, que la entidad bancaria proceda a recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde su constitución, o conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que rija en dicho momento, sin la aplicación de la cláusula suelo, debiendo reintegrar a la parte actora las cantidades percibidas como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula, más los intereses legales desde la fecha del emplazamiento. La parte demandada se opone a la demanda manifestando que la cláusula suelo reúne los requisitos del doble control de transparencia exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, manifestando que hubo negociación entre las partes antes de suscribir el contrato de préstamo hipotecario, y defendió la validez y licitud de la cláusula suelo objeto de litis. SEGUNDO. La parte actora fundamenta su acción en el hecho de que la parte demandada no le ha entregado oferta vinculante con anterioridad a la firma del contrato, ni ha sido informado sobre ella, sin que haya sido negociada la cláusula suelo por lo que no ha tenido conocimiento de la misma, limitándose la negociación al capital prestado, los plazo de devolución y al tipo de interés de las cuotas correspondientes, entendiendo que la cláusula suelo causa un desequilibrio entre las prestaciones de ambas partes, en claro perjuicio del consumidor, lo que da lugar a su carácter abusivo y consecuente nulidad. Es evidente, y así lo ha reiterado el Tribunal Supremo sentencias de 9 mayo 2009, 24 y 25 marzo 2015, 23 diciembre 2015, que las cláusulas de limitación a la variabilidad del tipo de interés (cláusulas suelo), son un elemento esencial del contrato, al afectar a una parte esencial del mismo como es el precio, pero que son susceptibles de ser sometidas a un doble control de transparencia: control de incorporación y control de contenido. El primer control va dirigido a garantizar que el adherente ha conocido, o al menos ha podido conocer, que el contrato contiene una cláusula de limitación a la variabilidad de los tipos de interés; control que atiende a la transparencia documental y gramatical de la cláusula. El segundo control va dirigido a garantizar que en el momento de celebrarse el contrato, el adherente conocía las consecuencias económicas de la inclusión de la cláusula en el contrato y que, se encontraba en condiciones de comparar y elegir entre las distintas alternativas de préstamo hipotecario que incluyeran, o no, la cláusula en cuestión. En definitiva, la transparencia garantiza que el cliente conozca o pueda conocer la carga económica que el contrato supone para él y la prestación que va recibir de la otra parte y, además, garantiza la adecuada elección del consumidor en aquello cuya determinación se confía al mercado y a la competencia, lo que supone que, más allá de la mera exigencia de claridad en la redacción de las cláusulas, se pretende asegurar que el consumidor tenga una posibilidad real de comparar las distintas ofertas alternativas de contratación del producto. La superación del control de incorporación exige, que el consumidor haya tenido oportunidad real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración del contrato, entendiéndose que el consumidor tiene oportunidad de conocer cuando, con arreglo al artículo

3 5 LCGC, se avisa expresamente al adherente y se le facilita un ejemplar de las mismas. A los efectos de asegurar la máxima transparencia en la contratación de préstamos hipotecarios, en la fecha en la que se suscribió el préstamo hipotecario objeto de litis se encontraba en vigor en nuestra normativa la Orden Ministerial de 5 mayo 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios. En dicha Orden Ministerial se establece en su artículo 3, que la entidad de crédito está obligada a entregar un folleto informativo, e igualmente en el artículo 5 se establece la obligación de entregar al prestatario una oferta vinculante, que se formulará por escrito, y especificará las condiciones financieras del préstamo hipotecario (entre ellas el tipo de interés variable y, en su caso, las limitaciones del tipo de interés). Asimismo, se establece que al aceptar la oferta, el prestatario tiene derecho a examinar el proyecto de documento contractual en el despacho del Notario autorizante. Por último, el préstamo hipotecario se ha de formalizarse en escritura pública, estando obligado el Notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable. Según la jurisprudencia del TS (sentencia de 9 de mayo de 2013) el cumplimiento de los requisitos establecidos en la citada OM garantiza la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas suelo a los contratos de préstamo hipotecario. Igualmente las cláusulas en su redacción deben respetar los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. El segundo control de transparencia tiene como finalidad que el consumidor tenga una posibilidad real de comparar las distintas ofertas y alternativas de contratación del producto. La falta de transparencia de las cláusulas de fijación del precio y, en concreto, de las cláusulas de limitación a la variabilidad de los tipo de interés, ocasiona un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor porque priva al mismo de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo de entre los varios ofertados por la entidad bancaria. Indica el Tribunal Supremo que se exige una comunicación reforzada o deber de transparencia reforzado (proporcional a la importancia de la cláusula) dirigido a asegurar que, al contratar el préstamo hipotecario, el adherente tiene un perfecto conocimiento no sólo de que se ha incluido una cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés, sino que, además, dicha cláusula tiene un carácter principal ya que, en caso de aplicarse el contrato que se le había ofertado y se había contratado a interés variable, pasa a convertirse en un contrato a tipo fijo. El Tribunal Supremo llega incluso a exigir que el consumidor esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo. El Tribunal Supremo en la sentencia ya citada de 9 de mayo de 2013 y auto aclaratorio de fecha 3 de junio de 2013, ha declarado que "Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio". A continuación señala que las cláusulas no son transparentes cuando:

4 A) Falta información suficiente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. B) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas. C) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. D) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas. TERCERO. De la prueba practicada en los presentes autos, en modo alguno ha quedado acreditado que con anterioridad a la firma de la escritura de préstamo hipotecario objeto de litis, la entidad demandada le hubiera entregado el folleto informativo previsto en la Orden Ministerial de 5 mayo 1994, ni la oferta vinculante indicada en dicha normativa, ni que se le hubiera informado sobre ella. De este modo, se está infringiendo lo establecido en la Orden Ministerial de 5 mayo 1994 anteriormente referida, circunstancia exigida para que se cumpla el primer control de transparencia anteriormente citado. El actor, no sólo en su demanda, sino también en el propio acto del juicio, al contestar a las preguntas del letrado de la parte demandada en la prueba de interrogatorio de parte, manifiesta que la entidad bancaria no le entregó ni el folleto informativo, ni la oferta vinculante. Reconoce el actor que acudió a la oficina de la entidad bancaria para solicitar el préstamo hipotecario, ya que en dicha oficina tenía abierta una cuenta bancaria. Solamente reconoce que el empleado de la entidad don Jesús Ezcurra le informó sobre el capital, los plazos de devolución y el tipo de interés de las cuotas correspondientes, pero que en ningún caso se hizo mención a la cláusulas suelo. Corresponde a la parte demandada acreditar que se le entregó al actor el folleto informativo y la oferta vinculante, conforme a las reglas de la carga de la prueba. Nos encontramos ante una relación contractual de la que forma parte un consumidor. Es insuficiente el testimonio del testigo don Jesús Ezcurra, dada su relación de dependencia con la entidad bancaria, para entender acreditado que se le entregó el folleto informativo y se le anticipó la oferta vinculante. No hay ninguna prueba documental acreditativa de dicha circunstancia. En la propia escritura de préstamo hipotecario, en las reservas y advertencia legales efectuadas por el Notario autorizante, se hace constar que: "no ha sido posible comprobar si existen discrepancias entre las condiciones financieras de la oferta vinculante del préstamo y las cláusulas financieras de la presente escritura, al no haberme sido exhibida dicha

5 oferta vinculante". Consecuentemente, tampoco podemos deducir del contenido de la propia escritura, que al actor se le hubiera entregado la oferta vinculante. En la escritura de préstamo hipotecario aportada, en la estipulación tercera bis se fija como tipo de referencia, que transcurrido el primer año de la duración del préstamo, tipo de interés será variable, con revisiones anuales, hasta el vencimiento mismo. A continuación se hace constar el tipo de referencia, a que se aplicará un diferencial, en igualmente se hacen constar diversas bonificaciones, indicándose que la bonificación no afectará a lo pactado en esta escritura con respecto a tipos de interés máximo y mínimo a aplicar a la operación. Por último, en la última línea, se pacta que el interés resultante no podrá ser inferior al 3,50% nominal anual. Debemos concluir, que dicha cláusula no está bien incorporada al contrato, al no estar recogida en un epígrafe en concreto, debidamente resaltada y dejando claro que se trata de un elemento esencial del contrato, como es el precio, pese a la notable trascendencia que tenía dicha cláusula Tampoco consta acreditado que al actor se le realizaran simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés, y en concreto, del comportamiento de la cláusulas suelo. De este modo se incumple el segundo nivel de control de transparencia. El propio actor en el acto del juicio negó que se hubieran realizado simulaciones de escenarios, y pese a que el testigo manifestó que se le explicó personalmente la cláusula suelo y se hicieron diversos escenarios sobre el comportamiento de los tipos de interés, es insuficiente dicho testimonio para entender acreditada esta circunstancia. No consta que se le haya ofrecido información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad. El testigo manifestó en el acto del juicio que si se había ofrecido dicha información, pero no pudo concretar en qué términos y sobre qué otras modalidades de préstamo existentes en dicha fecha en la propia entidad bancaria. Debemos concluir, que del contenido de la escritura y ante la ausencia de simulaciones de escenarios sobre el comportamiento de los tipos de interés, el consumidor no ha podido conocer realmente la repercusión económica que la cláusula suelo tiene en la relación contractual, lo que ha dado lugar a un importante desequilibrio entre los derechos y las obligaciones que se derivan del contrato para ambas partes, ya que de hecho se ha convertido el tipo de interés variable, en un tipo de interés fijo a la baja, protegiendo únicamente los intereses económicos de la entidad bancaria. De este modo se frustran las expectativas del consumidor, ya que frente al interés fijo correspondiente a la primera anualidad (3,50%) al contratarse un tipo de interés variable para las siguientes anualidades, en todo caso debe hacerse con la finalidad de que los tipos de interés puedan bajar del primer porcentaje de interés fijo, abaratando de este modo las cuotas mensuales a pagar. En la práctica, sucede todo lo contrario, ya que al aplicarse una cláusula suelo del 3,50% nunca los intereses serán inferiores al interés fijo de la primera anualidad, con el consiguiente perjuicio para el consumidor. Por todo ello, procede declarar la nulidad de la cláusula suelo objeto de litis.

6 CUARTO. Una vez declarada nulidad de la cláusula suelo, y respecto del recálculo de los intereses solicitado por la parte actora, debemos concluir que dicho recálculo se deberá retrotraer, tal y como manifiesta la parte demandada, a la fecha de la publicación de la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 9 mayo 2013, y ello en aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo vigente a la fecha de hoy. Tal doctrina ha sido aclarada por sentencia de 25 de marzo de 2.015, dictada también por el pleno, que en su parte dispositiva fija como doctrina la siguiente: "Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013, ratificada por la de 16 de julio de 2.014, y la de 24 de marzo de 2015, se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 ". Conforme a dicha sentencia las razones que se exponen en la sentencia de 9 de mayo de para establecer la irretroactividad de la nulidad que declara de las cláusulas suelo, entre ellas la afección del orden público económico y la existencia de buena fe a la hora de incluir esas cláusulas en los contratos, no concurren sólo en el supuesto contemplado en esa sentencia, una acción de cesación en que no estaban identificados los prestatarios afectados y en la que no se había pedido por ninguna parte la restitución de cantidad alguna, ni era posible determinar esas cantidades, sino que también son extensibles a las acciones individuales directamente dirigidas a obtener la nulidad de una concreta cláusula suelo y en las que se pide la restitución de las cantidades indebidamente abonadas con base a la misma, por cuanto que no cabe tener en cuenta únicamente el proceso en que se pide el reintegro, en el que las cantidades pueden no ser importantes, sino el hecho de que se han promovido miles de procedimientos cuya suma es la que puede afectar al orden público económico. QUINTO. Por lo que a las costas se refiere, dada la estimación de la demanda y de conformidad con lo establecido en el artículo 394 LEC, procede su imposición a la parte demandada. caso Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al FALLO Que estimando la demanda deducida por el Procurador D. César Joaquín Ruiz Contreras, en nombre y representación de D. Aníbal Herencia Fernández contra Caja Rural del Sur, Sociedad Cooperativa, debo declarar y declaro la nulidad de la condición general de la contratación (cláusula suelo) establecida en la cláusula tercera bis b), último apartado, de la escritura de préstamo como garantía hipotecaria de fecha 27 julio 2005, objeto de litis, y en consecuencia, debo condenar y condeno a la entidad bancaria demandada a recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario, sin aplicar la cláusula suelo desde la fecha 9 mayo 2013 hasta el fin del préstamo, así como a reintegrar a la parte actora las cantidades indebidamente percibidas como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula, desde 9 mayo 2013 hasta la actualidad, más los intereses legales desde la fecha del emplazamiento.

7 Se condena a la demandada al abono de las costas del presente juicio. Contra la presente resolución cabe interponer recurso de Apelación en el plazo de veinte días. Para la admisión del recurso deberá efectuarse constitución de depósito en cuantía de 50 euros, debiendo ingresarlo en la cuenta de este Juzgado nº , indicando en las Observaciones del documento de ingreso que se trata de un recurso seguido del código 02 y tipo concreto del recurso, de conformidad con lo establecido en la L.O 1/2009 de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición adicional decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita. Igualmente deberá acreditar el abono de la tasa conforme a lo establecido en el artículo 2 e) de la Ley 10/2012, de 20 de Noviembre, salvo los supuestos de exenciones del artículo 4 de la referida norma. Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el/la Sr,/Sra. Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe en SEVILLA.

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