Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Sala de lo. Contencioso-Administrativo, Sección 2ª).Sentencia núm. 480/2012 de 10 mayojur\2012\191286

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1 Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª). Sentencia núm. 480/2012 de 10 mayo JUR\2012\ CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO: Contratos de las Administraciones Públicas: adjudicación del contrato: contrato de obras de construcción de aceras: impugnación: adjudicataria que presentó variantes o mejoras, no permitidas ni por la ley ni por el pliego, en concreto al objetivo de empleo fijado en el proyecto: examen: impugnación procedente. Jurisdicción: Contencioso-Administrativa Recurso de Apelación núm. 4137/2011 Ponente: IIlma. Sra. mª azucena recio gonzález T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.2 A CORUÑA SENTENCIA: 00480/2012 RECURSO DE APELACION Nº 4137/2011 EN NO MBRE DEL REY La Sección 2ª de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA Ilmos. Sres. D. JOSE ANTONIO MÉNDEZ BARRERA JOSE MARÍA ARROJO MARTÍNEZ MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ A Coruña, diez de mayo de dos mil doce. En el RECURSO DE APELACIÓN Nº 4137/2011 que pende de resolución de esta Sala, interpuesto por Adecón Obras y Servicios, S.L representada por el Procurador Don Ricardo Sanzo Ferreiro y dirigida por el Letrado Don. J.A Sánchez Goñi, contra la sentencia de fecha 25 de noviembre de 2010 del Juzgado Contencioso-administrativo nº 4 de A Coruña en el procedimiento ordinario nº 155/2009. Es parte apelada el Concello de Outes representado por la Procuradora María Montserrat López Rodríguez y dirigido por el Letrado don Alejandro Martín López. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de A Coruña se dictó sentencia con fecha 25 de noviembre de 2010, en el procedimiento ordinario nº 155/09, con la siguiente parte dispositiva: #Fallo: Que, con desestimación de las pretensiones deducidas en el presente recurso contencioso-administrativo, por el Procurador D. Ricardo Sanzo Barreiro en nombre y representación de ADECON OBRAS Y SERVICIOS S.L., debo declarar y declaro la conformidad a Derecho del acuerdo de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de OUTES de 16 de marzo de 2009 sobre adjudicación de contratos del Fondo Estatal de Inversión Local de las obras #Construcción de beirarrúas de Cotro y 25 de septiembre de 2012 Thomson Aranzadi 1

2 otros#; sin méritos para condenar en costas. SEGUNDO.- Por la representación de ADECON OBRAS Y SERVICIOS S.L., se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que se dictara sentencia revocando la anterior y estimando íntegramente la demanda presentada con imposición de costas a la demandada. TERCERO.- El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, presentando oposición al recurso de apelación la defensa del Concello de Outes, e interesando se desestime el recurso de apelación con imposición de costas a la parte recurrente. CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron Adecón Obras y Servicios, S.L. (Procurador D. Ricardo Sanzo Ferreiro), y el Concello de Outes (Procuradora Dª Monserrat López Rodríguez); por providencia de fecha 19 de marzo de 2011, se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia de fecha 23 de abril de 2012, se señaló para votación y fallo el 3 de mayo de QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales. Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ. FUNDAMENTOS JURÍDICOS PRIMERO Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución judicial apelada en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente. SEGUNDO La resolución recurrida en el procedimiento ordinario es el acuerdo de la Junta de gobierno del Concello de Outes, de 16 de marzo de 2009, sobre adjudicación de contratos del fondo estatal de inversión local, de las obras de construcción de aceras Do Cotro y otros. La demandante en aquel proceso fue Adecon, S.L., aquí apelante, como consecuencia de la adjudicación del referido proyecto a Construcciones y Contratas Herculinas, S.A.. La decisión de la Administración se basa, para adjudicar el contrato a Construcciones y Contratas Herculinas, S.A., y no a la actora, en que las proposiciones presentadas por las empresas del resto de Galicia no son más ventajosas que las de las empresas invitadas por el ayuntamiento, porque, para el caso de Adecon, S.L., las mejoras propuestas no compensan la mejor garantía que para este tipo de contratos y para el objetivo de este programa concreto, que es promover la carga laboral en el municipio, significan las ofertas de las empresas invitadas por el ayuntamiento. En el recurso de apelación se pone de manifiesto la clara predisposición por el Concello de Outes a adjudicar el contrato a Oys Noroeste S.L., con domicilio social en Outes, puesto que reconoce que las empresas de dicho municipio son más idóneas. Señala además que dentro del pliego de cláusulas administrativas contiene, en el punto 15, los criterios para la adjudicación del contrato, en función del grado de consecución del objetivo de carga laboral señalado en cada proyecto y de la evaluación de las mejoras complementarias en la obra, y prohibiendo el punto 16 la introducción de variantes o mejoras, que, por lo tanto, entiende que no caben para el objetivo de empleo de 6 trabajadores. Señala además que todas las empresas invitadas por el concello ofrecen contratar a vecinos de Outes; y que el ayuntamiento toma como criterio de adjudicación una variante que está prohibida, en concreto a Oys Noroeste por ser los trabajadores naturales o vecinos de Outes. Que sólo constan dos proposiciones en relación con esta adjudicación, la de Adecón y la de Construcciones y Contratas Herculinas, y que ésta había introducido esa mejora prohibida, en concreto de ofertar nueve trabajadores en la oferta de empleo, todos ellos naturales o vecinos de Outes. TERCERO Ha de comenzarse precisando que, en contra de la incongruencia que denuncia la parte apelante con relación a la sentencia de instancia, la misma no se aprecia, puesto que no se han roto los términos del debate desde el momento en que una de las cuestiones que constituyen precisamente el objeto del mismo es la cuestión referente a la interpretación que haya de darse a la mejora en el objetivo de carga laboral, ello al margen de la solución que se dé, en cuanto al fondo, a dicha cuestión en la presente sentencia. Entrando en el análisis del fondo del recurso de apelación, la Ley 30/2007, de 30 de octubre ( RCL 2007, 1964 ), de Contratos del Sector Público, vigente hasta el 16 de diciembre de 2011, de aplicación en este caso concreto, dispone en su artículo 131 que #1. Cuando en la adjudicación hayan de tenerse

3 en cuenta criterios distintos del precio, el órgano de contratación podrá tomar en consideración las variantes o mejoras que ofrezcan los licitadores, siempre que el pliego de cláusulas administrativas particulares haya previsto expresamente tal posibilidad. 2. La posibilidad de que los licitadores ofrezcan variantes o mejoras se indicará en el anuncio de licitación del contrato precisando sobre qué elementos y en qué condiciones queda autorizada su presentación. 3. En los procedimientos de adjudicación de contratos de suministro o de servicios, los órganos de contratación que hayan autorizado la presentación de variantes o mejoras no podrán rechazar una de ellas por el único motivo de que, de ser elegida, daría lugar a un contrato de servicios en vez de a un contrato de suministro o a un contrato de suministro en vez de a un contrato de servicios#. Comienza la parte apelante llamando la atención sobre la nítida predisposición por el ayuntamiento demandado a adjudicar el contrato, inicialmente, a Oys Noroeste, SL. Sin embargo, ha de tratarse de un error puesto que la adjudicataria fue Construcciones y Contratas Herculinas, S.A, procediendo el error probablemente de la existencia de otros recursos análogos en que sí que esta aquélla la adjudicataria. De lo referido en el fundamento jurídico anterior resulta que la adjudicataria, en consecuencia, presentó variantes o mejoras, no permitidas ni por la ley ni por el pliego, en concreto al objetivo de empleo fijado en el proyecto, dado que el pliego 16 así lo establecía, si bien, y tal y como se refiere en la Sentencia dictada por esta misma Sala y Sección con fecha 21 de julio de 2011, en el recurso de apelación nº 4315/2011, en asunto análogo al aquí analizado, se trata de una cláusula confusa, puesto que aunque comienza negando la posibilidad de introducir variantes o mejoras, después las permite, aunque no concreta su alcance. Y al igual que en aquella sentencia, resultan más claros los pliegos de cláusulas administrativas particulares para los contratos de obras del Fondo estatal de inversión local, para el procedimiento negociado sin publicidad, en los folios 47 y siguientes del expediente administrativo, que permite, en el sobre nº 2, la introducción de mejoras complementarias en la obra que se comprometan a ejecutar. En su cláusula 15 dice que la adjudicación del contrato se realizará en función del grado de consecución del objetivo de carga laboral señalado para cada proyecto y de la evaluación de las mejoras complementarias en la obra que se comprometa a ejecutar el licitador. Y en la cláusula 16 dice que los licitadores no podrán proponer variantes o mejoras al proyecto. El criterio para elegir al contratista era, en consecuencia, el referido en la cláusula 15, entre los candidatos, tras lo cual lo que procede es la adjudicación del contrato al licitador justificadamente elegido por el órgano de contratación, tal y como exige el artículo de la LCSP. Y el objetivo de la carga laboral que la adjudicataria debería cumplir era contratar a seis trabajadores, que es lo que ofertan tanto Adecon, S.L., como Construcciones y Contratas Herculinas, S.A., puesto que era el máximo objetivo de carga laboral señalado en el proyecto. El precio de ambas ofertas es el mismo, de ,34 euros. La apelante introduce una obra complementaria por importe de euros. Y el matiz de la adjudicataria del contrato es que los seis empleados son todos ellos naturales o vecinos del Ayuntamiento de Outes, matiz discriminatorio excluído del pliego. Frente a la consideración de que ello es una variante del pliego, el ayuntamiento apelado considera que es una simple mejora en el objetivo de carga laboral. La cuestión es que no se pueden introducir variantes o mejoras al objetivo de empleo, conforme a la cláusula 16 y el artículo 131 más arriba transcrito, porque tan sólo se podían ofrecer mejoras complementarias en la obra, de forma que no es posible compartir el criterio acogido en la sentencia apelada. Coinciden los términos del debate así planteado con los recogidos en la sentencia a que antes se hizo referencia, de 21 de julio de 2011, en cuanto que la obra cofinanciada es de obras en determinados caminos; la carga laboral determinante que la adjudicataria debería cumplir sería la de emplear, en este caso, a seis trabajadores, y que el proyecto no se podía variar, aunque sí ofrecer mejoras complementarias en la obra. Las ofertas económicas que presentaron las dos licitadoras fueron idénticas, aunque la apelante añadió el compromiso de realizar una obra adicional, lo que no puede considerarse como mejora complementaria en la obra -compartiendo así el criterio de la sentencia apelada en este concreto aspecto- objeto de contratación, sino que se trata del compromiso de realizar otra obra, por lo que no se puede tomar como factor determinante de la adjudicación, y sin que haya lugar a negociación alguna de un elemento de la oferta que, por lo expuesto, no es una mejora que tenga que ver con la obra objeto de contratación. No puede compartirse, además, la tesis de la apelante de que se incurre en reformatio in peius porque realmente la resolución recurrida no le adjudica la obra, y sometida a control jurisdiccional, en que la propia parte sigue sosteniendo ser su oferta la más ventajosa por ofrecerse a la realización de obras adicionales, no puede pretender que no sea examinada la misma. Consecuencia de lo expuesto es que lo que se aprecia es la identidad, una vez que no se puede tomar en consideración esta última oferta, en cuanto a las de las dos empresas, con un matiz, que es donde hace especial 25 de septiembre de 2012 Thomson Aranzadi 3

4 hincapié la apelante, y es en cuanto al dato que ofrece la adjudicataria de que los trabajadores sean vecinos o naturales de Outes. La adjudicación efectuada en el asunto tratado en aquella sentencia considera que la adjudicación del contrato por ser todos los trabajadores que se adscribirían a la obra vecinos del municipio de Outes no se ajusta a la legalidad, porque la Ley de Contratos lo que permite es que el órgano de contratación pueda establecer ese tipo de condiciones especiales en la ejecución del contrato siempre que sean compatibles con el derecho comunitario y se indiquen en el anuncio de licitación y en el pliego o en el contrato (artículo 102.1), pero no que se pueda favorecer al licitador que se comprometa a contratar a unas determinadas personas en función de su vecindad, sexo, raza u otra condición, lo que no podía disponer el pliego, ni lo hizo, de donde deduce el que no fuera ajustada a derecho la resolución que resolvió la adjudicación del contrato. A diferencia del supuesto aquí analizado, la que no resulta adjudicataria -que es la misma empresa aquí apelante-, había ofertado más trabajadores, por lo que concluye considerando que procede la anulación de la resolución y la adjudicación del contrato a esta última empresa, pero sin tomar en consideración el gratuito e indebido compromiso que se añadió a su oferta económica, al entender que se trataba de un mero plus ajeno al precio ofertado con claridad. La diferencia con la cuestión aquí analizada radica en que, eliminada esa mejora no admisible de que los trabajadores sean de Outes, resultan iguales las ofertas de ambas empresas, tanto en cuanto a la oferta económica como en el número de trabajadores, de 6, al no proceder, de conformidad con lo expuesto, la aceptación de esa mejora consistente en la realización de otra obra a mayores. De forma que no puede compartirse la tesis de la apelante de que la consecuencia de haber introducido aquella mejora la adjudicataria sea que ésta haya de quedar excluída del concurso y adjudicarse el contrato a la apelante, al ser las dos únicas licitadoras. Precisamente lo que se interesa en el suplico de la demanda es que se estime el recurso, se declaren contrarias a Derecho las resoluciones recurridas y se reconozca el derecho de la actora y se le adjudique provisionalmente conforme pliego y demás extremos el contrato de obras a la recurrente. Y aunque ya ha quedado expuesto que no puede tomarse en consideración esa preferencia hacia empresas que ofrecen contratar a vecinos o naturales del concello, lo cual conlleva la exclusión de la adjudicataria, por lo cual procede la estimación del recurso de apelación, la misma ha de ser parcial por los siguientes motivos: de la documentación del Registro Mercantil de Lugo que se aporta en período probatorio por la defensa de la Administración demandada, en el procedimiento ordinario en que recae la sentencia apelada, resulta que la empresa apelante no disponía con referencia a de ningún personal asalariado -hoja de datos generales de identificación-; que su patrimonio neto era de 4.170,88 euros -hoja Balance de Pymes-; el resultado de cuenta de pérdidas y ganancias era de 1.070,88 euros -hoja de cuenta de pérdidas y ganancias-; y carecía totalmente de inmovilizado material -hoja de contenido de la memoria de Pymes, apartado 5-. De ello se deduce que la apelante no podría ejecutar la obra contratada: en el folio 49 del expediente, en que se contienen los datos referentes a su solvencia económica, no se aporta nada en su justificación, de donde se deduce, además de por lo anteriormente expuesto, que no la tiene; las certificaciones de obra no vienen acompañadas de las preceptivas certificaciones de los directores técnicos; no se justifica la solvencia técnica; se dice que se compromete a mantener o incorporar a la ejecución de la obra la relación que se adjunta de personal, maquinaria y de medios auxiliares, cuando así fuese requerido por la dirección facultativa, pero no aporta medio personal alguno, si bien más adelante, en el folio 70, refiere cuál es el personal que se compromete a incorporar al desarrollo de las obras si fuese necesario - por consecuencia, no tiene-. En síntesis, y reiterando lo ya expuesto, si bien procede acoger el recurso de apelación, lo que no procede es la estimación de la demanda en los términos interesados -adjudicación del contrato a la apelante-. CUARTO No procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación al ser estimado, ni de las de primera instancia al no apreciarse temeridad o mala fe ( artículo de la Ley jurisdiccional ). VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación. FALLAMOS Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Ricardo Sanzo Ferreiro, en nombre y representación de Adecon Obras y Servicios, S.L.; contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de A Coruña, en autos de procedimiento ordinario nº 155/09, con fecha 25 de noviembre de 2010; REVOCAMOS la misma; DECLARAMOS contrario a Derecho el acuerdo de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Outes de 16 de marzo de 2009 sobre adjudicación de contratos del Fondo estatal de inversión local de las obras #construcción de aceras de Cotro y otros#; y DESESTIMAMOS su pretensión de que se reconozca a la actora-apelante el derecho a que se le adjudique provisionalmente conforme pliego y demás extremos el contrato de obras.

5 No se hace imposición de costas en ninguna de las instancias. Contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación. Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACION. Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe en A CORUÑA. El presente texto se corresponde exactamente con el distribuido de forma oficial por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ), en cumplimiento de lo establecido en el artículo 3.6 b) del Reglamento 3/2010 (BOE de 22 de noviembre de 2010). La manipulación de dicho texto por parte de Editorial Aranzadi se puede limitar a la introducción de citas y referencias legales y jurisprudenciales. 25 de septiembre de 2012 Thomson Aranzadi 5