21 de marzo de 2017 DCA-0649

Transcripción

1 21 de marzo de 2017 DCA-0649 Al contestar refiérase al oficio No Señor Miguel Aguilar Bermúdez Director Ejecutivo Sistema Banca para el Desarrollo Estimado señor: Asunto: Se autoriza al Sistema Banca para el Desarrollo con fundamento en el artículo 208 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, la modificación unilateral del Contrato No , correspondiente a la Contratación Directa No. 2016CD , suscrito con la empresa Ingeniería Constructora Mercantil ICM S.A., para servicios varios eléctricos, hasta por un monto de incremento por la suma de (cuatro millones ochocientos cuarenta y cuatro mil colones exactos). Se deniega autorización de contratación directa solicitada con dicha empresa, para los mismos servicios y por el mismo monto. Nos referimos a su oficio No. CR/SBD de fecha 10 de febrero de 2017, recibido en este órgano contralor el mismo día, por medio del cual solicitó inicialmente a este Despacho, una autorización de contratación directa con la empresa Ingeniería Constructora Mercantil ICM S.A., para servicios varios eléctricos, hasta por un monto de (cuatro millones ochocientos cuarenta y cuatro mil colones exactos). Mediante oficio (DCA-0389) del 21 de febrero y (DCA-0515) del 07 de marzo, ambos del 2017, esta División requirió información adicional a la Administración, la cual fue atendida por medio de los oficio CR/SBD , del 23 de febrero de 2017 y oficio sin número de fecha 03 de marzo del mismo año, recibido en fecha 9 del mismo mes y año. I. Antecedentes y justificación de la solicitud. Como razones de la gestión en estudio señala esa Administración las siguientes: 1. Señala que el Consejo Rector del Sistema de Banca para el Desarrollo, promovió la Contratación Directa 2016CD denominada Remodelación Pared Consejo Rector que consistía en el reforzamiento estructural de una pared y la instalación eléctrica correspondiente para ubicar de manera adecuada un equipo de videoconferencia. Dicho procedimiento fue adjudicado a la empresa Ingeniería Constructora Mercantil ICM Sociedad Anónima por un monto de ,00 (dos millones de colones exactos). 2. Indica que durante el proceso constructivo se detectaron problemas en la instalación eléctrica, abarcando los equipos y materiales que permiten transportar y distribuir la

2 2 energía eléctrica partiendo desde el punto de conexión, acometida y centro de carga, donde se encontraron daños y deterioro a nivel de cableado, entubado, contactos defectuosos, perdidas de electricidad, averías en protectores y balance en los circuitos. 3. Señala que debido a que la presencia de la energía eléctrica significa un riesgo para el ser humano, se requiere suministrar la máxima seguridad posible para salvaguardar su integridad, así como la de los bienes materiales como por ejemplo equipos electrónicos y la infraestructura existente. 4. Expresa que para cumplir con lo establecido en el Código Eléctrico de Costa Rica, para la seguridad de la vida y la propiedad, se tiene previsto proceder con una revisión de las siguientes instalaciones eléctricas en el área que actualmente se está interviniendo producto de la Contratación Directa: Totalmente visibles, Visibles entubadas, Temporales, De emergencia, Parcialmente ocultas y Ocultas y a nivel de trabajo se requiere efectuar lo siguiente: Sustitución de plaquería (tomacorrientes, apagadores y datos), Sistema de puesta a tierra, Sustitución de cableado eléctrico, Sustitución de tubería de canalización, Identificación y etiquetado de cableado y circuitos, Balanceo de carga en los circuitos, Conexión a sistema de emergencia, Construcción de cajas de registro de instalación y Puesta a tierra de los circuitos. 5. Señala que lo anterior contribuirá a preservar su patrimonio y reducir costos ahorrando energía y evitando siniestros, prolongando la actividad y productividad de la institución. Añade que se cuenta con el contenido presupuestario correspondiente para hacer frente a esta erogación en la partida Mantenimiento y Reparación de Edificios y Locales. 6. Ahora bien a raíz de consulta efectuada por esta División en cuanto a si analizó la aplicación del artículo 208 del RLCA, en virtud de la ejecución de la contratación directa de referencia, se tiene que esa Administración indicó mediante oficio CR/SBD del 23 de febrero del 2017 lo siguiente: Se promovió la Contratación Directa 2016CD la cual fue adjudicada a la empresa Ingeniería Constructora Mercantil ICM S.A. por un monto de ,00. El Articulo 208 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa Modificación Unilateral del Contrato indica que: La Administración podrá modificar unilateralmente sus contratos tan pronto éstos se perfeccionen, aún antes de iniciar su ejecución y durante ésta, bajo las siguientes reglas: a) Que la modificación, aumento o disminución del objeto, no le cambie su naturaleza, ni tampoco le impida cumplir con su funcionalidad o fin inicialmente propuesto. b) Que en caso de aumento se trate de bienes o servicios similares. c) Que no exceda el 50% del monto del contrato original, incluyendo reajustes o revisiones, según corresponda. d) Que se trate de causas imprevisibles al momento de iniciar el procedimiento, sea que la entidad no pudo conocerlas pese a haber adoptado las medidas técnicas y de planificación mínimas cuando definió el objeto. Que sea la mejor forma de satisfacer el interés público. f) Que la suma de la contratación original, incluyendo reajustes o revisiones de precio, y el incremento adicional no superen el límite previsto para el tipo de procedimiento tramitado. Dicho lo anterior en el caso que nos compete podemos mencionar lo siguiente: a. La solicitud no cambia la naturaleza ni impide cumplir con la funcionalidad o fin inicialmente propuesto por el contrario lo complementa. b. La solicitud corresponde a bienes o servicios similares. c. La solicitud excede el 50% del monto del contrato original, razón que hace inaplicable este artículo y se procede a realizar el trámite ante la CGR. d. La solicitud está

3 3 basada en causas imprevisibles al momento de iniciar el procedimiento ya que únicamente posterior al proceso de demolición se podía verificar el estado real del sistema eléctrico esto debido al tipo de construcción utilizado previamente (paredes y cielo forrado en gypsum). La Administración realizó las medidas técnicas y de planificación adecuada previo al proceso, se contrató un arquitecto para el diseño de la obra. La Administración considera que realizar esta solicitud es el mejor modo de satisfacer el interés público ya que la empresa se encuentra en sitio, tiene una curva de conocimiento adquirido mediante el proceso constructivo, hay un ahorro de recursos ya que el trabajo previo de demolición se realizó, realizar un nuevo proceso para la solución de los problemas detectados implica un costo adicional ya que sería necesario que la empresa actual de acabado al trabajo que se encuentra realizando para posteriormente volver a demoler las obras recién realizadas. f. No se supera el límite previsto para el procedimiento tramitado. (subrayado no es del original). 7. Señala además en cuanto a la aplicación del artículo 208 de cita, que el plazo de ejecución para la solicitud que plantea es de 10 días hábiles adicionales y el monto se distribuye de acuerdo con el objeto de la siguiente forma: Actividad Monto Sustitución de plaquería ,00 (tomacorrientes, apagadores y datos) Sistema de puesta a tierra ,00 Sustitución de cableado eléctrico ,00 Sustitución de tubería de canalización ,00 Identificación y etiquetado de cableado ,00 y circuitos Balanceo de carga en los circuitos ,00 Conexión a sistema de emergencia ,00 Total ,00 8. Reitera para justificar la aplicación del artículo 208 del RLCA, que durante el proceso de ejecución de la contratación directa de cita se detectaron problemas eléctricos propios del deterioro normal de la infraestructura y también incumplimientos con el código eléctrico actual debido a la antigüedad de la construcción. Por lo que continuar con la empresa en mención conlleva una economía de recursos, tiempo, procedimientos y se considera conveniente para la Institución, ya que existen labores que deben ser realizadas en el proyecto actual que se aprovecharían principalmente en el tema de demolición de estructuras y detallado de la obra, lo cual constituye un ahorro para la organización. Adicionalmente se presenta una economía de escala ya que la empresa cuenta con personal destacado en la obra lo que reduce un poco los costos ya que pueden ir trabajando en paralelo con las otras labores. 9. Señala que actualmente la obra se encuentra en proceso y la empresa no ha tenido incumplimientos según lo pactado, el contrato actualmente se encuentra en ejecución y no se ha podido concluir a la espera de la respuesta de la solicitud planteada, así que de mutuo acuerdo con el contratista se convino en la espera de la respuesta a la solicitud planteada. Dicha comunicación se realizó de manera verbal, demás señala que hay anuencia del contratista en continuar con la obra.

4 4 II. Criterio de la División. i) Sobre la Modificación Unilateral del Contrato. Conforme al escenario descrito, es preciso señalar que una de las características que se identifican en los contratos administrativos, es la posibilidad de modificación unilateral del contrato. Esta potestad, se constituye como una de las características típicas del contrato administrativo, en el tanto posibilita a la Administración variar las cláusulas del contrato, en el ejercicio de sus potestades de imperio, para asegurar la satisfacción del fin público que pretende alcanzar el procedimiento de contratación desarrollado. Al respecto, el ordenamiento jurídico nacional en el artículo 208 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, regula la aplicación del derecho de modificación unilateral del contrato por parte de la Administración, contenido en el artículo 12 de la Ley de Contratación Administrativa. Ahora bien, es claro que la facultad para modificar unilateralmente el contrato, tiene ciertos límites definidos en el ordenamiento jurídico, dentro de los cuales se destaca la imperiosa necesidad de que la modificación no implique un cambio en la naturaleza del objeto contractual o inclusive un cambio parcial de tal magnitud que se trate de un nuevo objeto. Bajo esa tesitura, con el objetivo de procurar mayor seguridad jurídica dentro de esos procesos, se moldearon en el artículo 208, las condiciones para la aplicación de esta potestad administrativa. Así las cosas, en el numeral de marras se establecieron las condiciones que debe atender la Administración en ejercicio de su facultad para modificar unilateralmente el contrato, ya sea antes de iniciarse su ejecución o bien durante esta. De tal manera que resulta procedente señalar las disposiciones que el artículo 208 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa establece para poder optar por esta facultad: ( ) a) Que la modificación, aumento o disminución del objeto, no le cambie su naturaleza, ni tampoco le impida cumplir con su funcionalidad o fin inicialmente propuesto. b) Que en caso de aumento se trate de bienes o servicios similares. c) Que no exceda el 50% del monto del contrato original, incluyendo reajustes o revisiones, según corresponda. d) Que se trate de causas imprevisibles al momento de iniciar el procedimiento, sea que la entidad no pudo conocerlas pese a haber adoptado las medidas técnicas y de planificación mínimas cuando definió el objeto. e) Que sea la mejor forma de satisfacer el interés público. f) Que la suma de la contratación original, incluyendo reajustes o revisiones de precio, y el incremento adicional no superen el límite previsto para el tipo de procedimiento tramitado. En contratos de prestación continua se podrá modificar tanto el objeto como el plazo. En este último supuesto el 50% aplicará sobre el plazo originalmente contratado, sin contemplar las prórrogas.

5 5 Cuando el objeto esté compuesto por líneas independientes, el 50% se calculará sobre cada una de ellas y no sobre el monto general del contrato. El incremento o disminución en la remuneración se calculará en forma proporcional a las condiciones establecidas en el contrato original. En caso de disminución, el contratista tendrá derecho a que se le reconozcan los gastos en que haya incurrido para atender la ejecución total del contrato. En caso de contratos de obra, podrán ser objeto de incremento solo aspectos que no sean susceptibles de una contratación independiente sin alterar, perjudicar o entorpecer la uniformidad, la secuencia, la coordinación y otros intereses igualmente importantes ( ). En los supuestos comentados, es la misma Administración la que en uso de su facultad de modificación unilateral, puede llevar a cabo directamente y sin autorización previa de ninguna otra entidad, los ajustes respectivos en la contratación que se trate. Sin embargo, pueden darse situaciones, en las que uno o varios de los supuestos comentados no se encuentran presentes y aun así la modificación contractual resulta importante para los intereses de la Administración. Para estos casos, el mismo artículo 208 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa ha dispuesto la solución correspondiente, señalando en su penúltimo párrafo en lo que interesa, lo siguiente: ( ) Modificaciones que no se ajusten a las condiciones previstas en este artículo, sólo serán posibles con la autorización de la Contraloría General de la República, la cual resolverá dentro del décimo día hábil posterior a la gestión, basada entre otras cosas, en la naturaleza de la modificación, estado de ejecución y el interés público.( ) En el caso de análisis, la Administración indica que es factible la aplicación del artículo 208 del Reglamento citado, para lo cual en el oficio CR/SBD del 23 de febrero del año en curso, analizó los supuestos establecidos en los incisos que van del a) al f) del referido artículo 208, exponiendo que el aumento en el objeto no le cambia su naturaleza, ni tampoco le impide cumplir con su funcionalidad o fin propuesto, que por el contrario lo complementa, que se trata de un aumento en el mismo bien, que se trata de una situación imprevisible, es la mejor forma de satisfacer el interés público y la suma del contrato original más el incremento no supera el límite previsto para el tipo de procedimiento tramitado. No obstante lo expuesto, el supuesto que habilita la competencia de este órgano contralor para otorgar la autorización, obedece a que el aumento previsto en la contratación, supera en más de un cincuenta por ciento el monto original adjudicado, toda vez que la contratación directa original es por el monto exacto de y la modificación pretendida conlleva el monto de De tal forma que en el presente caso la modificación contractual supera incluso en más de un 100% el monto original del contrato. Sobre este tema ha quedado acreditado en las presentes diligencias, que la Administración mantiene actualmente un contrato con la empresa Ingeniería Constructora Mercantil ICM S.A. derivado de un procedimiento de contratación, el que no obstante es necesario ampliar, en vista del surgimiento de una serie de trabajos adicionales requeridos, y que han sido producto del mismo avance en los trabajos, los cuales según lo indica la

6 6 Administración, no era posible prever al momento de promoverse el concurso, pues estos han surgido con posterioridad y derivado de las labores originales. En este orden, según lo informa la Administración, existe una imperante necesidad de solucionar los problemas eléctricos detectados en fase de ejecución, problemas acaecidos por el deterioro normal de la infraestructura y que se justifica sean realizados por la misma empresa, en razón que implica una economía de recursos, tiempo y procedimientos. Por consiguiente, con el cuadro fáctico actual, se observa que se puede ir trabajando de forma paralela en todas las labores, es decir las pactadas inicialmente en la contratación directa más las pretendidas con la modificación. Consecuentemente, a partir de los elementos aportados y las consideraciones expuestas, resulta pertinente autorizar la modificación unilateral del contrato bajo estudio, de conformidad con lo dispuesto en el supracitado artículo 208 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa y el artículo 12 de la Ley de Contratación Administrativa, considerando según lo ha afirmado la propia Administración que el contrato en cuestión se encuentra aún vigente, pero suspendida su ejecución a partir de lo que se resuelva en la presente solicitud. Por último se tiene que ha señalado la Administración, en su oficio sin número de fecha 3 de marzo del 2017 que: Como ya se ha señalado en el caso de la contratación directa 2016CD por causas imprevisibles al momento de la contratación y por causas no atribuibles al contratista el trabajo no se ha concluido en virtud de la solicitud presentada a la Contraloría General de la República. / En vista de que la solicitud involucra la autorización de obras que se deben realizar en paralelo la Unidad de Servicios Generales y Contratación Administrativa encargada de la fiscalización del contrato, en aras de velar por el uso más eficaz y eficiente de los recursos financieros de la institución y de mutuo acuerdo con el contratista convino con el contratista hacer una pausa en el proceso constructivo a la espera de la respuesta a la solicitud planteada. Dicha comunicación se realizó de manera verbal. Sobre este tema, resulta importante transcribir a esa Administración, lo dispuesto por el artículo 210 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, referida a la suspensión del contrato, que establece: Artículo 210.-Suspensión del contrato. Una vez que el contrato adquiera eficacia y durante su ejecución, la Administración por motivos de interés público, institucional o causas imprevistas o imprevisibles al momento de su trámite, podrá suspender la ejecución del contrato hasta por seis meses como máximo, prorrogable por otro plazo igual. La suspensión deberá acordarse por escrito, mediante resolución motivada, dictada por el Jerarca o titular subordinado competente, con indicación precisa, entre otras cosas, de la parte realizada hasta ese momento, su estado y a cargo de quién corre el deber de conservar lo ejecutado, las medidas que se adoptarán para garantizar el equilibrio financiero y la fecha de eventual reinicio de la ejecución. El reinicio del contrato se comunicará por escrito, antes del vencimiento del plazo de suspensión. El contratista podrá reclamar a la Administración la indemnización de los daños que le provoque la suspensión contractual. De no reiniciarse el contrato dentro del plazo estipulado, la Administración deberá iniciar de forma inmediata el procedimiento tendiente a su rescisión, salvo que razones de interés público, impongan continuar con su inmediata ejecución. (subrayado agregado) (Corrida su numeración por el artículo 2 del decreto ejecutivo N del 10 de octubre del 2016, que lo corrió del antiguo 202 al 210).

7 7 De ello es factible tomar en cuenta, que en casos como el que se atiende, la suspensión del contrato debe darse mediante un acto formal, ello considerando el impacto que en las obligaciones de las partes podría ocasionar el no realizarlo de esa manera. De forma tal que en el presente caso, queda bajo responsabilidad de esa Administración, las actividades llevadas a cabo por ella que han generado la suspensión actual del contrato, sin que el presente oficio implique un aval o aprobación de estas ni las condiciones bajo las cuales fue tomada dicha decisión. ii) Sobre la Autorización de Contratación Directa. Por las razones expuestas en el presente oficio, y siendo que la Administración tiene en este momento un contrato en ejecución, es lo procedente para este Despacho otorgar la autorización no para una nueva contratación, sino para ampliar la actualmente vigente -y que se encuentra suspendida-, visto que al tratarse de servicios que no desnaturalizan los originalmente contratados, bien puede la Administración echar mano al mismo contrato original, ampliando en lo correspondiente a los nuevos servicios. En el caso en cuestión, una autorización de contratación directa podría haberse justificado si la Administración hubiere ya ejecutado el contrato original y no fuere posible acudir a las disposiciones del artículo 209 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. Sin embargo, en vista que los supuestos del artículo 208 han sido plenamente identificados en el trámite, especialmente el que resulta habilitante de nuestra competencia, no resulta factible entonces brindar una autorización para una nueva contratación, sino una ampliación de la ya existente, motivo por el cual en lo que a la autorización de una nueva contratación respecta, procede su denegatoria. III. Condiciones bajo las que se otorga la presente autorización. 1. Se autoriza al Sistema Banca para el Desarrollo con fundamento en el artículo 208 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, la modificación unilateral del Contrato No , derivado de la Contratación Directa No. 2016CD , suscrito con la empresa Ingeniería Constructora Mercantil ICMS.A., para servicios varios eléctricos, hasta por un monto de incremento por la suma de (cuatro millones ochocientos cuarenta y cuatro mil colones exactos). 2. Los trabajos a realizar que comprende dicha ampliación, corresponden a los descritos en el oficio CR/SBD del 23 de febrero del 2017, página 3, suscrito por el señor Miguel Aguiar Bermúdez en su condición de Director Ejecutivo, a los cuales queda comprendida los extremos de la presente autorización. 3. Es responsabilidad absoluta de la Administración, mantener los recursos presupuestarios suficientes para el cumplimiento de las erogaciones previstas en virtud de la modificación que por el presente oficio se autoriza. De igual manera queda bajo su responsabilidad, la disponibilidad y procedencia de la partida respectiva.

8 8 4. La razonabilidad del precio a reconocer al contratista, queda liberada a la responsabilidad absoluta de esa Administración, de manera que el criterio vertido en el presente oficio no implica una aceptación de los términos expuestos. 5. En el evento de requerirse otras modificaciones al objeto contractual, sólo será necesaria la autorización previa de este órgano contralor, si esa modificación se encontrare dentro del supuesto que establece el penúltimo párrafo del artículo 208 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. 6. Es responsabilidad de esa Administración las razones expresadas que motivaron la autorización de la modificación en los términos indicados, al igual que verificar la correcta ejecución contractual por medio del personal calificado para ese efecto. 7. Queda bajo responsabilidad de la Administración el haber verificado, que las actividades que comprende la presente ampliación, no hayan formado parte de las obligaciones originalmente contratadas al contratista seleccionado, en el entendido que las nuevas obras, son como consecuencia de situaciones no previstas desde el inicio de la contratación. 8. Para efectos de la debida fiscalización contractual, la Administración deberá adoptar las medidas de control interno adecuadas, con la finalidad de verificar el cumplimiento a cabalidad del contratista de sus obligaciones contractuales. 9. La autorización brindada surte sus efectos a partir de la fecha de comunicación del presente oficio, por lo que todo acto de ejecución de la modificación contractual con anterioridad a esa fecha, corre bajo responsabilidad de la institución solicitante. Se advierte que la verificación del cumplimiento de las condiciones antes indicadas, será responsabilidad del señor Miguel Aguilar Bermúdez, en su condición de Director Ejecutivo del Sistema Banca para el Desarrollo, o en su defecto de quien ocupe ese cargo. En caso que tal verificación no recaiga dentro del ámbito de su competencia, deberá instruir o comunicar a la dependencia que corresponda para ejercer el control sobre los condicionamientos antes expuestos. Atentamente, Edgar Herrera Loaiza Gerente Asociado Adriana Artavia Guzmán Fiscalizadora Asociada AAG/egm NI: CI: Archivo Central G: