Junta Consultiva de Contratación Administrativa

Transcripción

1 INFORME 3/2005 DE LA JUNTA CONSULTIVA DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA SOBRE LA VIABILIDAD Y CONDICIONES PARA LA PREFERENCIA EN LA ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO A FAVOR DE EMPRESAS CON TRABAJADORES MINUSVÁLIDOS FIJOS. [Grupos: 15.2 y 16.7] La Secretaria General de la Federación Española de Empresas de Tecnología Sanitaria (FENIN), mediante escrito de fecha 18 de abril de 2005, solicita informe a esta Junta Consultiva sobre la viabilidad, dentro del marco normativo de la contratación pública, es decir, tanto del Derecho comunitario como del Derecho interno, de la preferencia en la adjudicación del contrato a favor de las empresas que, en el momento de la licitación, cuenten en su plantilla con un número de trabajadores minusválidos fijos no inferior al 2% de la misma, siempre que sus proposiciones obtengan una evaluación global que no se distancie en más del 15% de la proposición mejor valorada, criterio preferencial establecido en los pliegos de cláusulas administrativas particulares que rigen la adjudicación de los contratos convocados a licitación por el Servicio Canario de Salud, en base al Decreto 26/1999, de 25 de febrero, por el que se establecen medidas de fomento de integración laboral de minusválidos en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Canarias. Siendo estos los términos literales en que, como conclusión del escrito, se formula la consulta, no obstante, el planteamiento previo en que ésta parece fundamentarse incide especialmente en dos aspectos que, siendo aparentemente la causa determinante de la cuestión planteada, matizan el contenido de la consulta y obligan a considerarlos como objeto complementario del informe solicitado. Los aspectos que expresa y concretamente se cuestionan son los siguientes: 1.- Si la exigencia de que los trabajadores minusválidos que determinen el trato preferente en la adjudicación de los contratos tengan que ser fijos, contraviene los términos de la disposición adicional octava del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP). 2.- Si la contratación efectiva de trabajadores minusválidos puede ser sustituida, a los efectos de la preferencia en la adjudicación, mediante las medidas alternativas de integración social, contempladas en la Ley 13/1982, de Integración Social de Minusválidos. 1

2 Dadas las distintas cuestiones implícitas en la consulta formulada, su respuesta necesita el análisis diferenciado de cada una de ellas. Si bien la Directiva 2004/18/CE, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, no contiene en su articulado ninguna norma expresa sobre el posible trato preferente en la adjudicación de los contratos a empresas que tengan en su plantilla trabajadores minusválidos, no obstante, los considerandos 28 y 46 de su preámbulo contienen la manifestación expresa de que la contratación pública puede contribuir a complementar la ejecución de programas estatales de integración social de personas con discapacidad, siempre y cuando la adjudicación de los contratos a empresas que empleen a tales personas, se lleve a cabo en condiciones que no infrinjan los principios de competencia efectiva y de objetividad en la comparación de las ofertas. siguiente: En este sentido, el considerando 28 manifiesta inicialmente, de forma genérica, lo El empleo y la ocupación son elementos clave para garantizar la igualdad de oportunidades en beneficio de todos y contribuyen a la inserción en la sociedad. En este contexto, los programas de talleres y empleos protegidos contribuyen eficazmente a la inserción o reinserción de personas con discapacidad en el mercado laboral. Sin embargo, en condiciones normales de competencia, estos talleres pueden tener dificultades para obtener contratos. Conviene, por tanto, disponer que los Estados miembros puedan reservar a este tipo de talleres el derecho a participar en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos o reservar su ejecución en el marco de programas de empleo protegido. Posteriormente, ya específicamente en relación con la adjudicación de los contratos, el último párrafo del considerando 46 expone: A fin de garantizar la igualdad de trato, los criterios de adjudicación deben permitir comparar las ofertas y evaluarlas de manera objetiva. Si se reúnen estas condiciones, determinados criterios de adjudicación económicos y cualitativos, como los que se refieren al cumplimiento de las exigencias medioambientales, podrán permitir que el poder adjudicador satisfaga las necesidades del público afectado, tal como se definieron en las especificaciones del contrato. En estas mismas condiciones, el poder adjudicador podrá regirse por criterios destinados a satisfacer exigencias sociales que, en particular, respondan a necesidades definidas en las especificaciones del contrato propias de las categorías de población especialmente desfavorecidas a las que pertenezcan los beneficiarios/usuarios de las obras, suministros y servicios que son objeto del contrato. De esta forma, la Directiva está habilitando a los Estados miembros para que, en el ámbito de sus respectivos ordenamientos jurídicos internos, puedan establecer normas dirigidas a posibilitar la adjudicación preferente de los contratos, en igualdad de condiciones, a las empresas que empleen a personas con especiales dificultades de integración social. 2

3 En esta línea, la disposición adicional octava del TRLCAP, atribuye a los órganos de contratación, de forma potestativa, la facultad de señalar en los pliegos de cláusulas administrativas particulares la preferencia en la adjudicación de los contratos para las proposiciones presentadas por aquellas empresas públicas o privadas que, en el momento de acreditar su solvencia técnica, tengan en su plantilla un número de trabajadores minusválidos no inferior al 2 por 100, siempre que dichas proposiciones igualen en sus términos a las más ventajosas desde el punto de vista de los criterios objetivos que sirvan de base para la adjudicación.. Posteriormente, en la Comunidad Autónoma de Canarias, el Decreto 26/1999, por el que se establecen medidas de fomento de integración laboral de minusválidos, tomando como base la facultad potestativa conferida por la citada disposición adicional octava a los órganos de contratación, y haciendo uso de las propias facultades estatutarias de autoorganización, impuso a los órganos de contratación de la Administración de la Comunidad Autónoma, con carácter general e imperativo, la obligatoriedad de aplicar el criterio preferencial del que trae causa la consulta objeto del presente informe, si bien incorporando una interpretación laxa respecto a la apreciación del requisito de igualdad de las ofertas a tener en cuenta como condición previa para poder aplicar el trato preferente. El artículo 1 del citado Decreto autonómico dispone: Los órganos de contratación de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias y los Organismos de ella dependientes establecerán en los pliegos de cláusulas administrativas particulares, cuando utilicen el sistema de concurso para la adjudicación de contratos de suministros, consultoría y asistencia, servicios y gestión de servicios públicos, la preferencia en la adjudicación del contrato a favor de las empresas que, en el momento de la licitación, cuenten en su plantilla con un número de trabajadores fijos minusválidos no inferior al 2% de la misma, siempre que sus proposiciones obtengan una evaluación global que no se distancie en más de un 15% de la proposición mejor valorada. Tal interpretación vino derivada por la indeterminación de la expresión siempre que sus proposiciones igualen a las más ventajosas, utilizada por la disposición adicional octava del TRLCAP, pues, al emplear el plural ( más ventajosas ) para referirse a las proposiciones con las que hay que comparar la posible igualdad de la proposición de la empresa que cuente con trabajadores minusválidos, podría entenderse que el legislador está permitiendo considerar un cierto margen de diferencia entre dichas proposiciones, sin que necesariamente aquélla tenga que tener una valoración matemáticamente igual a la mejor o más ventajosa (en singular). No obstante, esta Junta Consultiva, en el procedimiento previo a la elaboración del Decreto 26/1999, ya emitió su parecer respecto a esta interpretación, en el sentido de que partiendo de la consideración de que el empleo de trabajadores con minusvalía no constituye uno de los criterios 3

4 objetivos de adjudicación, ni debe, por tanto, formar parte de la ponderación de éstos, sino utilizarse tan sólo como factor dirimente ante un posible empate, obliga a entender el alcance del precepto en el sentido de que la preferencia en la adjudicación sólo operará en el caso de igualdad en la valoración de los criterios objetivos de las proposiciones de dos o más empresas, cuando una de ellas cuente con trabajadores minusválidos. Al dar respuesta a la consulta ahora planteada, esta Junta Consultiva reitera el criterio entonces expuesto, pues resulta evidente que, si bien la relativa ambigüedad con que está redactada la disposición adicional octava del TRLACP, pudiese permitir interpretar que el legislador está otorgando a los órganos de contratación un cierto margen de discrecionalidad para evaluar los supuestos en que, no habiendo una diferencia relevante entre las empresas mejor valoradas en un procedimiento de adjudicación, pudiera otorgársele preferencia en la adjudicación a la que contase con trabajadores minusválidos, tal interpretación nunca podría llegar al extremo de permitir establecer, a priori y con carácter general, un margen de posible diferencia cuantificado en términos porcentuales, dentro del cual los órganos de contratación estén necesariamente obligados a estimar que las diferencias no son relevantes y que, en consecuencia, existe la igualdad entre las proposiciones. Menos aún cabe interpretar que un margen de un 15% de diferencia en la valoración de las proposiciones pueda resultar irrelevante y permita llegar a la conclusión de que tales proposiciones sean iguales. En consecuencia, esta Junta Consultiva estima que los términos en que está redactado el artículo 1 del Decreto 26/1999 exceden lo dispuesto en la disposición adicional octava del TRLCAP, al margen del carácter vinculante que las disposiciones de tal norma autonómica tienen para los órganos de contratación de la Administración de la comunidad Autónoma. Resuelta así la cuestión central objeto de consulta, procede, no obstante, considerar los otros dos aspectos complementarios que, a la vista de los términos en que está redactada la consulta, parecen haber sido la causa determinante de que ésta se formule: si, a los efectos de la preferencia en la adjudicación, la exigencia de que los trabajadores minusválidos tengan que ser fijos contraviene el TRLCAP, y si la contratación efectiva de trabajadores minusválidos puede ser sustituida por medidas alternativas de integración social. Tal y como se ha expuesto anteriormente, la disposición adicional octava del TRLCAP, haciendo uso de la habilitación conferida por la normativa comunitaria, en aras de potenciar medidas de integración social de personas con especiales dificultades de integración, confiere a 4

5 los órganos de contratación la facultad potestativa de adjudicar preferentemente los contratos administrativos a empresas que cuenten con un número de trabajadores minusválidos no inferior al 2% de su plantilla, siempre que las ofertas de éstas sean objetivamente iguales a las mejor valoradas. Siendo este el marco delimitador dentro del cual los órganos de contratación pueden aplicar facultativamente el criterio preferencial de adjudicación, lo que persigue el Decreto 26/1999 autonómico es que, dándose una circunstancia aún más selectiva y favorecedora de la integración social, cual es que los trabajadores minusválidos a considerar sean trabajadores fijos, los órganos de contratación estén vinculados a aplicar el criterio preferencial. Tal circunstancia no contraviene los términos de la disposición adicional octava del TRLCAP, sino que, haciendo uso de las facultades estatutarias de autoorganización, dispone la aplicación obligatoria de la preferencia en la adjudicación en un supuesto que, estando dentro de los límites señalados por el TRLCAP, se refiere exclusivamente al supuesto más restringido en el que los trabajadores minusválidos sean fijos. O lo que es lo mismo, nada impediría que el órgano de contratación incluyera en el pliego de cláusulas, por su propia decisión y no por mandato del citado Decreto autonómico, la aplicación de tal preferencia en los términos más amplios de la disposición adicional octava del TRLCAP, es decir, sin necesidad de que los trabajadores minusválidos tengan que ser fijos. Por último, el segundo aspecto complementario planteado en la consulta, es decir, si la contratación efectiva de trabajadores minusválidos puede ser sustituida por medidas alternativas de integración social, se resuelve por la propia literalidad con que está redactado el artículo 1 del citado Decreto autonómico 26/1999, en el que, el carácter imperativo de la adjudicación preferente está contemplado tan sólo para el supuesto de que la empresa cuente en su plantilla con trabajadores minusválidos fijos, como única circunstancia que vincularía al órgano de contratación a aplicar tal trato preferente en la adjudicación de los contratos. En ningún caso podría interpretarse que otro tipo de circunstancias o de medidas alternativas de integración social, a las que el Decreto 26/1999 no ha atribuido la condición de erigirse en elemento determinante del carácter vinculante para la aplicación de la preferencia, pudieran ser consideradas como circunstancias sustitutivas de la efectiva contratación de trabajadores minusválidos fijos. Por otra parte, las medidas alternativas de integración social previstas en la Ley 13/1982, de Integración Social de Minusválidos, y su normativa complementaria de desarrollo, están exclusivamente dirigidas a dar soluciones alternativas al cumplimiento de la 5

6 obligación de emplear a trabajadores minusválidos establecida como norma vinculante para las empresas con más de cincuenta trabajadores; en consecuencia, siendo de obligada observancia por imperativo legal, no cabe interpretar que el cumplimiento de medidas alternativas pueda sustituir la medida incentivadora de la contratación efectiva de trabajadores fijos, pues esta es la única circunstancia que el Decreto 26/1999 contempla como condición para atribuir carácter vinculante a la aplicación del trato preferente en la adjudicación de los contratos. CONCLUSIÓN 1º.- La Directiva 2004/18/CE, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, habilita a los Estados miembros para que, en el ámbito de sus respectivos ordenamientos jurídicos internos, puedan establecer normas dirigidas a posibilitar la adjudicación preferente de los contratos, en igualdad de condiciones, a las empresas que empleen a personas con especiales dificultades de integración social. La disposición adicional octava del TRLCAP, en concordancia con tal habilitación, atribuye a los órganos de contratación, de forma potestativa, la facultad de establecer la preferencia en la adjudicación para las empresas que tengan en su plantilla un número de trabajadores minusválidos no inferior al 2 por 100, siempre sus proposiciones igualen a las más ventajosas. 2º.- El Decreto autonómico 26/1999, por el que se establecen medidas de fomento de integración laboral de minusválidos, tomando como base la facultad potestativa conferida a los órganos de contratación por la disposición adicional octava del TRLCAP, y haciendo uso de las propias facultades estatutarias de autoorganización, impuso a los órganos de contratación de la Administración de la Comunidad Autónoma, con carácter general e imperativo, la obligatoriedad de aplicar el criterio preferencial en el caso de que los trabajadores minusválidos contratados tengan la condición de fijos. La consideración de este requisito como criterio añadido para provocar que la simple opción facultativa de establecer la preferencia en la adjudicación pase a ser circunstancia que efectivamente vincule a los órganos de contratación, no contraviene los términos de la disposición adicional octava del TRLCAP, pues no excede los límites en ella establecidos. 3º.- Respecto al criterio establecido en el Decreto 26/1999 para la apreciación de la igualdad de las proposiciones, esta Junta Consultiva considera que, si bien la relativa 6

7 ambigüedad con que está redactada la disposición adicional octava del TRLACP, pudiese permitir interpretar que el legislador estatal está otorgando a los órganos de contratación un cierto margen de discrecionalidad para evaluar los supuestos en que, no habiendo una diferencia relevante entre las empresas mejor valoradas en un procedimiento de adjudicación, pudiera otorgársele preferencia en la adjudicación a la que contase con trabajadores minusválidos, tal interpretación nunca podría llegar al extremo de permitir establecer, a priori y con carácter general, un margen de posible diferencia cuantificado en términos porcentuales, dentro del cual los órganos de contratación estén necesariamente obligados a estimar que las diferencias no son relevantes y que, en consecuencia, existe la igualdad entre las proposiciones. Por el contrario, esta Junta Consultiva estima que, la preferencia en la adjudicación a una empresa que emplee a trabajadores minusválidos, sólo debe operar en el caso de que el órgano de contratación compruebe que existe igualdad con la oferta de otra empresa como proposición mejor valorada. En consecuencia, los términos en que está redactado el artículo 1 del Decreto 26/1999, respecto a la apreciación de la igualdad de las proposiciones, exceden lo dispuesto en la disposición adicional octava del TRLCAP, al margen del carácter vinculante que las disposiciones de tal norma autonómica tienen para los órganos de contratación de la Administración de la comunidad Autónoma. 4º.- El carácter imperativo de la adjudicación preferente establecido en el Decreto 26/1999, tan sólo es referible al supuesto de que la empresa cuente en su plantilla con trabajadores minusválidos fijos, como única circunstancia que vincularía al órgano de contratación a aplicar la preferencia en la adjudicación de los contratos. A los efectos de dicha vinculación, tal requisito no puede ser sustituido por medidas alternativas de integración social. Las Palmas de Gran Canaria, a 30 de junio de