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1 Id Cendoj: Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal Sede: Madrid Sección: 1 Nº de Recurso: 653/2005 Nº de Resolución: 832/2006 Procedimiento: PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO Ponente: JOSE MANUEL MAZA MARTIN Tipo de Resolución: Sentencia Resumen: Improcedencia de la expulsión automática del territorio nacional de los condenados, en aplicación del art CP. SENTENCIA En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Julio de dos mil seis. En el recurso de casación por infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por Luis Manuel ( Eloy ) y por Tomás contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lérida (Sección 1ª) que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por la Procurador Sr. Argüelles González y por el Procurador Sr. Rodríguez García. I. ANTECEDENTES PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción número 1 de Lérida instruyó Procedimiento Abreviado con el número 1/2005 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 3 de febrero de 2005 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "ÚNICO.- Probado y así se declara que sobre las 2 horas del día 30 de Julio de 2004 el acusado identificado policialmente como Eloy, que también usa los nombres de Luis Manuel y de Pablo, el acusado Tomás, que también usa el nombre de Luis Manuel, y el acusado Antonio, que también usa el nombre de Santiago, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, se encontraban en la C/ Bonaire de esta ciudad de Lleida llevando consigo para destinarlas a su venta a terceros las siguientes sustancias: Antonio llevaba once bolitas de cocaína con un peso neto total de 2,39 gramos y una pureza de 70,2 %, Tomás llevaba dos bolitas, una de cocaína con peso neto de 0,19 grs. y una pureza de 66,3% y la otra de heroína con 0,15 grs. de peso neto y una pureza de 7,4% y Eloy llevaba nueve barritas de hachís con un peso neto de 21,99 gramos y una pureza de 6,4%. Todos ello fueron detenidos por una dotación policial como motivo de haber contactado el acusado Eloy con el conductor de un vehículo Seat Ibiza, quien le entregó unos billetes, a continuación de lo cual aquél el dirigió a Antonio quien le entregó algo de pequeñas dimensiones que se sacó de la boca y que a su vez Eloy le dio al conductor del Seat Ibiza, todo ello mientras Tomás vigilaba, y cuando a raíz de estos hechos los acusados fueron requeridos para que se identificaran intentaron huir corriendo, arrojando al suelo Tomás y Antonio las sustancias que se ha expuesto que llevaban consigo cada uno de ellos y que fueron intervenidas, y asimismo fueron intervenidos en poder de Eloy tras su detención las nueve barritas de hachís y 30 euros, sin que fuera aprehendida la sustancia vendida al conductor de vehículos Seat Ibiza, quien no pudo ser interceptado. Los tres acusados son extranjeros y carecen de arraigo y de residencia legal en España."[sic] SEGUNDO.- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: CONDENAMOS a Antonio, que también usa el nombre de Santiago, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública referido a drogas que causan grave daño a la salud a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo plazo y MULTA DE CIEN EUROS, con diez días de privación de libertad subsidiaria en caso de impago por insolvencia, y CONDENAMOS a Tomás, que también usa el nombre de 1

2 Luis Manuel, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública referido a drogas que causan grave daño a la salud a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo plazo y MULTA DE CIEN EUROS, con diez días de privación de libertad subsidiaria en caso de impago por insolvencia, y CONDENAMOS a Eloy, que también usa el nombre de Luis Manuel y Pablo, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública referido a drogas que no causan grave daño a la salud a las penas de UN AÑO Y SEIS MESE DE PRISIÓN y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo plazo y MULTA DE CINCUENTA EUROS, con cinco días de privación de libertad subsidiaria en caso de impago por insolvencia. SUSTITUIMOS LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD IMPUESTAS por la de EXPULSIÓN DE ESPAÑA DE LOS CITADO PENADOS Antonio, Tomás y Eloy con prohibición de regresar a España por el plazo de diez años y en todo caso con prohibición de regresar cada uno de ellos mientras no haya prescrito la respectiva pena impuesta, procediendo el cumplimiento de las penas privativas de libertad en caso de no poderse llevar a efecto la expulsión. Acordamos el comiso y destrucción de la droga intervenida y el comiso y adjudicación al Estado de los cincuenta y cinco euros intervenidos. Abonamos a los penados en caso de proceder el cumplimiento efectivo de las penas privativas de libertad para la extinción de las mismas el tiempo que hubieren estado privados provisionalmente de libertad por esta causa si no les computó en ninguna otra. Todo ello con imposición de la tercera parte de las costas procesales causadas a cada penado."[sic] Seguidamente se formula Auto de aclaración de la sentencia de fecha 4 de febrero, y la parte dispositiva dice: "ACLARAMOS la sentencia núm. 29/05 dictada en fecha 3 de febrero de 2005, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, en el de donde consta en el encabezamiento de la sentencia : " Eloy... representado por la procuradora doña Cristina Farre Prunera", debe constar ". Eloy... representado por la procuradora doña María Ferré Tornos". TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso. CUARTO.- El recurso interpuesto por Luis Manuel ( Eloy ) se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Único.- El presente motivo invoca como vulnerado el art. 852 de la Ley Rituaria, así como los arts. 89, 96 y 108 del Código Penal, y los arts. 24.y 25 de la Constitución española, sobre le derecho al proceso con todas las garantías, principio de audiencia, y demás inherentes a los mismos. El recurso interpuesto por Tomás se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Esta parte hace suyas las alegaciones contenidas en el escrito de interposición del recurso por parte de la representación de D. Luis Manuel. QUINTO.- Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal solicita la admisión de los motivos de ambos recursos; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 13 de julio de II. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Contra los recurrentes, condenados por el Tribunal de instancia como autores de sendos delitos contra la salud pública, se acordó, en la parte dispositiva de la correspondiente Sentencia y como sustitutivo automático de las penas impuestas, la expulsión del territorio nacional, con prohibición de retorno por plazo de diez años, en aplicación del artículo 89.1 del Código Penal. Los Recursos contienen, cada uno de ellos, un Unico y semejante motivo, que hacen referencia a ese acuerdo de expulsión, por considerarle indebido, a la vista de su carácter automático, sin haberse oído a los afectados antes de su adopción ni valorado las concretas circustancias concurrentes en el caso, lo que iría contra la doctrina sentada en esta materia por STS de 8 de Julio de 2004 y 17 de Mayo de 2005, entre otras. El Fiscal apoya ambos Recursos, con cita de dicha doctrina. 2

3 Baste recordar, por tanto, el contenido de las referidas Resoluciones para afirmar la procedencia de los motivos. En efecto, la STS de 8 de Julio de 2004, entre otros argumentos, decía: "Es evidente que la normativa en vigor actualmente debe ser interpretada desde una lectura constitucional ante la realidad de la afectación que la misma puede tener para derechos fundamentales de la persona --sea o no inmigrante, ilegal o no-- que están reconocidos no sólo en el catálogo de derechos fundamentales de la Constitución, sino en los Tratados Internacionales firmados por España y que de acuerdo con el art. 10 no sólo constituyen derecho interno aplicable, sino que tales derechos se interpretarán conforme a tales Tratados y en concreto a la jurisprudencia del TEDH en lo referente a la interpretación del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1950, y ello es tanto más exigible cuanto que, como ya se ha dicho, la filosofía de la reforma del art. 89 del Código Penal responde a criterios meramente defensistas, utilitaristas y de política criminal, muy atendibles pero siempre que vayan precedidos del indispensable juicio de ponderación ante los bienes en conflicto lo que supone un análisis individualizado caso a caso y por tanto motivado. Al respecto debemos recordar que el Informe del Consejo General del Poder Judicial al entonces Proyecto de Ley Orgánica, ya ponía el acento en la omisión que en el texto se apreciaba --y así está en la actualidad-- respecto de las concretas circunstancias personales del penado para ante ellas, acordar o no la expulsión, argumentaba el Consejo con toda razón, que además de la naturaleza del delito como argumento que justificara la excepción, debería haberse hecho expresa referencia a otra serie de circunstancias directamente relacionadas con la persona del penado "...olvidando las posibles e importantes circunstancias personales que pudieran concurrir... y que el TEDH valora la circunstancia de arraigar que es extensible a la protección de la familia, o que la vida del extranjero pueda correr peligro o sea objeto de torturas o tratos degradantes contrarios al art. 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, como elementos a tener en cuenta para la imposición de la expulsión...". En efecto, un estudio de la Jurisprudencia del TEDH que constituye la referencia jurisprudencial más importante en materia de Derechos Humanos para todos los tribunales europeos, nos permite verificar la exigencia de un examen individualizado, con alegaciones y en su caso prueba, para resolver fundadamente..." Para concluir afirmando que: "En conclusión, para lograr la adecuada ponderación y la salvaguarda de derechos fundamentales superiores, en principio, al orden público o a una determinada política criminal, parece imprescindible ampliar la excepción de la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, arraigo y situación familiar para lo que resulta imprescindible el trámite de audiencia al penado y la motivación de la decisión. Por ello habrá de concluirse con la necesidad de injertar tal trámite como única garantía de que en la colisión de los bienes en conflicto, en cada caso, se ha salvaguardado el que se considere más relevante, con lo que se conjura, eficazmente, la tacha de posible inconstitucionalidad del precepto, tal y como está en la actualidad. Una vez más hay que recordar que, todo juicio es un concepto esencialmente individualizado, y si ello tiene una especial incidencia en la individualización judicial de la pena, es obvio que también debe serlo aquellas medidas sustitutivas de la pena de prisión." Por consiguiente, los Recursos han de estimarse, dando lugar a la Segunda Sentencia que, a continuación se dictará, con efectos extensivos al otro condenado, que no recurrió, por mandato de lo dispuesto en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. SEGUNDO.- A la vista del contenido estimatorio de la presente Sentencia, deben ser declaradas de oficio las costas ocasionadas por ambos Recursos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. III. FALLO En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso, Que debemos declarar y declaramos haber lugar a los Recursos de Casación interpuestos por las Representaciones de Eloy y Tomás respecto de la Sentencia dictada contra ellos por la Sección Primera de 3

4 la Audiencia Provincial de Lçerida, en fecha de 3 de Febrero de 2005, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos parcialmente, debiéndose dictar, en consecuencia, la correspondiente segunda Sentencia. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas por los presentes Recursos. Centro de Documentación Judicial Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Siro Francisco García Pérez D. José Manuel Maza Martín D. Francisco Monterde Ferrer SEGUNDA SENTENCIA En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Julio de dos mil seis. En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Lérida con el número 1/2005 y seguida ante la Audiencia Provincial de dicha capital por delito contra la salud pública, contra Antonio, que también utiliza el nombre de Santiago, nacido en Gambia, el día 1 de enero de 1.978, hijo de Bannat y de Yeneba; Eloy que también utiliza los nombre de Luis Manuel y de Pablo, nacido en Bonispok (Liberia) el día 25 de enero de 1985, hijo de Sambo y de Fatumata y Tomás que también utiliza el nombre de Luis Manuel nacido en Lower River (Gambia), el día 12 de febrero de 1979, hijo de Lamin y Karafa, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 3 de febrero de 2005, que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, hace constar los siguiente: I. ANTECEDENTES ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de Hecho y los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lérida. II. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros. SEGUNDO.- Como ya se ha dicho en el primer Fundamento Jurídico de los de la Resolución que precede, al no haberse cumplido con el respeto al derecho a la audiencia de los condenados y, en consecuencia, a la elaboración de un juicio ponderado acerca de la procedencia de la sustitución de las penas impuestas por la medida de expulsión del territorio nacional, atendiendo a las concretas circustancias en presencia, ha de rectificarse, en este aspecto, la decisión de la Audiencia, en la aplicación que lleva a cabo, de manera automática, de lo dispuesto en el vigente artículo 89.1 del Código Penal. III. FALLO En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso, Que debe suprimirse la medida de expulsión del territorio nacional acordada, como sustitutivo de las penas impuestas, por la Sentencia nº 29/05 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lérida, a los condenados en ella, como autores de un delito contra la Salud pública, Antonio, Tomás y Eloy, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la referida Resolución de instancia. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Siro Francisco García Pérez D. José Manuel Maza Martín D. Francisco Monterde Ferrer PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico. 4

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