R-DCA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

Transcripción

1 R-DCA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. División de Contratación Administrativa. San José, a las nueve horas del veintinueve de mayo de dos mil doce Recurso de apelación y nulidad interpuesto por la Distribuidora de Frutas, Carnes y Verduras Tres M S.A. en contra del acto de adjudicación de la Contratación Directa Número promovida por la Junta de Educación de la Escuela Quince de Setiembre para la contratación de alimentos recaído a favor del señor Jorge Orlando Rojas Álvarez RESULTANDO I.- La Distribuidora de Frutas, Carnes y Verduras Tres M, S. A. interpuso recurso de apelación en contra del acto de adjudicación del procedimiento de contratación directa No recaída a favor del señor Jorge Orlando Rojas Álvarez por cuanto estima que existen vicios en el procedimiento y señala incumplimientos a la oferta adjudicataria II.- Mediante auto de las once horas con treinta minutos del veintitrés de marzo del dos mil doce este Despacho solicitó la presentación del expediente administrativo III.- Mediante auto de las ocho horas con treinta minutos del treinta de marzo del dos mil doce, se confirió audiencia inicial a la Administración y a la adjudicataria; asimismo, en dicho auto se dio audiencia a todas las partes para que se refirieran sobre una eventual nulidad del procedimiento al haberse tramitado una contratación directa y no así una licitación pública, de conformidad con la modalidad que se desprendía de la manera de ofertar; además de una eventual nulidad por no contarse con un pliego de condiciones y un sistema de evaluación de ofertas que permita comparar en plano de igualdad IV.- Por auto de las trece horas del diecinueve de abril de dos mil doce se confirió audiencia especial a la apelante para que se refiriera a los argumentos en contra de su oferta señalados al atender la audiencia inicial, la cual no atendió V.- Mediante auto de las trece horas con treinta minutos del treinta de abril de dos mil doce se otorgó audiencia final a todas las partes para que formularan las conclusiones sobre el fondo del asunto, la cual fue contestada solo por la adjudicataria VI.- En la tramitación del presente asunto se han observado las prescripciones legales y reglamentarias. --- CONSIDERANDO I.- HECHOS PROBADOS: Para la resolución del presente asunto, se tienen por demostrados los siguientes hechos de interés: 1) Que la Junta de Educación de la Escuela Quince de Setiembre promovió el procedimiento de contratación directa para la compra de alimentos. (Ver folios 4 y 9 del expediente administrativo), 2) Que al concurso se presentaron tres oferentes, a saber: Jorge Orlando Rojas Álvarez, Distribuidora de Frutas, Carnes y Verduras Tres M, S.A. y IMOCA (ver folios 9 y 23 al 214 del

2 2 expediente administrativo), 3) Que el señor Jorge Orlando Rojas Álvarez, Distribuidora de Frutas, Carnes y Verduras Tres M, S.A. y IMOCA presentan su oferta económica mediante listas de precios unitarios de cada uno de los productos ofertados (ver folios del 38 a 40 y 63; del 75 a 80; 130 y 142 a 150 del expediente administrativo), 4) Que la Junta de Educación Quince de Setiembre en la sesión Nº , celebrada el 19 de diciembre del 2011, adoptó el acto de adjudicación que recayó a favor del señor Jorge Orlando Rojas Álvarez, consignándose, entre otras cosas, lo siguiente: ACUERDOS: A) Se prosede (sic) la rebición (sic) de documentos participantes para la contratación del Proveedor de Alimentos para el Comedor Escolar, se analizan tres ofertas las cuales cumplen con los requisitos pedidos en el cartel: ellos son. A) Imoca-Inversiones Multiples Del Oeste Castro Atencio S.A. C b) Jorge Orlando Rojas Alvarez de Bodega de Granos, Verduras y Frutas C c) Distribuidora de Frutas, Carnes y Verduras Tres M. S.A. C Analizadas las tres ofertas se procede a designar como probedor (sic) de la escuela a Jorge Orlando Rojas Alvarez C de Bodega de Granos Verduras y Frutas para el periodo del curso lectivo La Junta de Educación para este nombramiento es de acuerdo unanime (sic) basandose en el servicio brindado durante estos tres años que a (sic) presedido (sic) la actual Junta el cual el servicio brindado por el señor Jorge Orlando Rojas Alvarez a (sic) sido eficiente, suministrando los alimentos a su debido tiempo, frescos y en buen estado y buena calidad, también cuenta con la aceptación de servicio de calidad de parte de Dirección escolar, Delia McCarthy Victor (Directora) y Comité de Nutrición y Patronato escolar... (ver folios 8 y 9 del expediente administrativo) II. SOBRE LA NULIDAD ABSOLUTA EVIDENTE Y MANIFIESTA DEL PROCEDIMEINTO DE CONTRATACIÓN. En el caso que se analiza, es importante indicar que el Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (RLCA) en el artículo 168 dispone: Cuando en el conocimiento de un recurso la Administración o la Contraloría General de la República consideren que se encuentran en presencia de un vicio causante de nulidad absoluta no alegado en el expediente lo pondrá en conocimiento de las partes por un plazo de entre tres a cinco días hábiles para que manifiesten su posición al respecto. De acuerdo con dicha norma reglamentaria, este órgano contralor procedió a otorgar audiencia respecto a una eventual absoluta, evidente y manifiesta nulidad del procedimiento, al haberse tramitado una contratación directa y no así una licitación pública considerando la modalidad que se desprendía de la forma de ofertar-; además de una eventual nulidad por no contarse con un pliego de condiciones y un sistema de evaluación de ofertas que permita

3 3 comparar en plano de igualdad. Al referirse a la audiencia de nulidad conferida, la recurrente señala que no consta en el expediente administrativo la respectiva autorización de la Contraloría General, a efecto que la Junta de Educación promoviera una contratación directa concursada y obviar el procedimiento ordinario que corresponde según el monto o modalidad. La Administración solicita se rechace tanto el recurso de apelación como la nulidad del procedimiento, toda vez que estima que no se encuentra sujeta a la implementación de un proceso de licitación formal porque no le aplican los supuestos de los incisos d) y e) del artículo 92 RLCA. Indica que la contratación no es de cuantía inestimable porque está sujeta al presupuesto que le asigna DANEA para comprar los insumos y preparar los desayunos y almuerzos de los estudiantes de la escuela. Añade que la Junta de Educación no solo se autolimitó con el presupuesto para comprar abarrotes, frutas y verduras sino que los precios que cotizó el proveedor son de referencia por el valor fluctuante que tienen los productos en el mercado. Expone que nunca ha implementado un procedimiento de licitación pública para escoger el proveedor de alimentos porque se encuentra dentro de los supuestos que regulan los numerales 126 y 127 del RLCA. Agrega que para brindar el servicio de alimentos a los estudiantes se debe recurrir a la utilización de fondos provenientes de las actividades sociales que se realizan en la institución como bingos, rifas, bailes, etc., por lo que se le aplican las excepciones de los numerales 1 y 2 de la Ley de Contratación Administrativa al ser un ente público no estatal que financia el servicio de alimentación con un porcentaje mayor al 50% proveniente de recursos propios. Añade que resultan de aplicación los principios de la contratación administrativa, y que se promovió una contratación directa, donde se cursó invitación a los interesados en participar, se realizó la publicidad necesaria, se dio libre participación y concurrencia a todos los posibles oferentes y se respetó el principio de igualdad como consta en las actas del estudio de las ofertas; además que se dio un trato igualitario a todos los oferentes y para elegir al contratista se aplicó la discrecionalidad administrativa. La adjudicataria solicita que se rechace el recurso de apelación y no se decrete la nulidad de la contratación directa, ya que existe un cartel, se otorgó un plazo para recepción de ofertas, participaron tres oferentes y la selección del contratista se realizó dentro de los plazos correspondientes. Añade que tiene tres años de brindar el servicio, lo que da pie para interpretar un adecuado razonamiento en la decisión tomada. Criterio para resolver: Ante los argumentos expuestos por la entidad licitante al atender la audiencia inicial que le fue conferida, donde entre otras cosas señala que somos un ente público no estatal, se hace necesario establecer la naturaleza jurídica de las juntas de educación, a fin de determinar si resulta o no de aplicación la Ley de Contratación Administrativa (LCA) y su reglamento. Al respecto, en la

4 4 resolución Nº R-DCA de las diez horas del dieciocho de marzo del dos mil nueve, este órgano contralor indicó: La Procuraduría General de la República en sus dictámenes C y C del 14 de febrero y 06 de mayo, ambos del 2005, se refirió al tema de la naturaleza jurídica de las Juntas de Educación. En el primero de ellos se indicó : (...) mediante dictamen C de 9 de diciembre del 2003, acogiendo antecedentes jurisprudenciales del Tribunal Contencioso Administrativo [ ]la Procuraduría General precisó técnicamente la naturaleza jurídica de las Juntas de Educación modificando en los pertinente los dictámenes antes indicados, al admitir que éstas son entes descentralizados del Estado, naturaleza que fue considerada para efectos de resolver dicho criterio. Por su parte, en el Dictamen , se indicó: A las Juntas Administrativas al igual que las Juntas de Educación de conformidad con las Leyes Nos 181 de 18 de agosto de 1944 (Código de Educación) y 2160 de 25 de 1957 y sus reformas (Ley Fundamental de Educación se les otorga plena personalidad jurídica y patrimonio propio, es decir, han sido creadas en virtud de un acto de imperio del Estado y se les ha conferido personalidad jurídica propia para atender una serie de fines especiales. [ ]. Así, no quedando duda de que las Juntas de Educación gozan de una naturaleza de ente descentralizado y no órgano desconcentrado, se tiene que el estrato económico que les aplicaba a efectos de determinar el procedimiento de contratación (conforme a la Resolución R-CO ), no era el del Ministerio de Educación, sino el estrado J. De acuerdo con dicho precedente jurisprudencial, es claro que la naturaleza jurídica de las juntas. ya sean administrativas o de educación, corresponde a entes descentralizados y no a entes públicos no estatales como fue alegado. Siendo esa la naturaleza jurídica de las citadas juntas, se concluye que les resulta de aplicación la LCA y, por lo tanto, el procedimiento cuyo acto de adjudicación se impugna, debió observar la citada normativa legal. En el caso particular, para la contratación de alimentos se promovió una contratación directa (hecho probado 1). Sin embargo, analizado el contenido del expediente administrativo remitido por la entidad licitante, no se observa que haya mediado una autorización por parte de esta Contraloría General donde se habilite a obviar los procedimientos ordinarios de contratación que correspondían según el monto o modalidad. Lo anterior por cuanto según se extrae del contenido del expediente, se presentaron tres ofertas, (hecho probado 2) las que cotizaron precios unitarios (hecho probado 3) y del acto de adjudicación no se aprecia se adjudicara una cantidad cierta y determinada de alimentos (hecho probado 4). De lo anterior se desprende que la Junta estaría adquiriendo productos mediante cotizaciones de precios unitarios, los cuales deben suministrarse durante la ejecución del contrato, dependiendo de las necesidades de la escuela. Tal modalidad de

5 5 contratación se visualiza de manera más clara, según el documento que obra a folio 20 del expediente administrativo sobre el cual se omite valoración jurídica debiendo observarse lo que en esta resolución se dispone- donde se expone: El proveedor se compromete a suministrar la entrega de los alimentos conforme a las órdenes de compra que sean remitidas, para lo cual el comité de nutrición deberá llegar con la debida antelación al Proveedor. De frente a lo anterior, se entiende que en el caso bajo análisis se está en presencia de la modalidad de entrega según demanda, la que por su naturaleza es de cuantía inestimable y debe ser efectuada -en principio- observando el procedimiento de licitación pública. Establecido lo anterior, es necesario señalar que el argumento expuesto por la entidad licitante respecto a que el presupuesto de la Junta no se estaría comprometiendo por un monto inestimable, sino que es conforme al monto que es girado por el PANEA (folio 53 del expediente de la apelación), no resulta de recibo, ello por cuanto es claro que el límite presupuestario impone un límite de acción para las administraciones, pero tal hecho no hace variar la modalidad de contratación, en el sentido que no se ofertaron ni se adjudicaron cantidades definidas, lo que ubica la modalidad de contratación como entrega según demanda, regulada en el artículo 154 inciso b) del RLCA y que como tal, debe observar el procedimiento de licitación pública artículo 92 del RLCA-, o bien mediar autorización de este órgano contralor. Al respecto, la resolución R-DCA de las 11:00 horas del 9 de marzo de 2011, este despacho indicó: cuando se tramite un procedimiento realizado bajo la modalidad de entrega según demanda, en principio, se debe efectuar por medio de una licitación pública, salvo casos especiales y particulares en que se ha permitido acudir a la licitación abreviada o a la propia contratación directa, donde se puede dar una autolimitación de parte de la entidad licitante. Aclarado lo anterior, debemos señalar que la Administración al momento de efectuar un procedimiento de contratación administrativa, se encuentra bajo la obligación de observar los procedimientos ordinarios de contratación que el ordenamiento jurídico prevé para que adquiera sus bienes y servicios. [ ]Así las cosas, para el caso particular, se observa que la Administración, al utilizar la modalidad de entrega según demanda y no estipular un monto máximo de compras en el cual no se sobrepasara el tope máximo bajo el cual se encuentra autorizada para efectuar contrataciones directas de escasa cuantía, debió haber efectuado el procedimiento de compra bajo una licitación pública, o en su defecto solicitar la autorización de este Despacho, para acudir a la contratación directa. Sin embargo, dicho trámite se extraña en la elaboración del concurso de marras. En consecuencia, en el caso que se analiza debía la Junta de Educación haber promovido una licitación pública o haber recurrido a este órgano contralor para no

6 6 observar el procedimiento ordinario correspondiente, aspectos que no se aprecia se hayan realizado. Por lo que viene dicho se impone declarar la nulidad del procedimiento, por existir una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, la cual se evidencia al confrontar el procedimiento llevado a cabo con las disposiciones normativas a que se ha hecho referencia. Para ello se considera la disposición contenida en el numeral 223 de la Ley General de la Administración Pública que indica: 1. Sólo causará nulidad de lo actuado la omisión de formalidades sustanciales del procedimiento. / 2. Se entenderá como sustancial la formalidad cuya realización correcta hubiera impedido o cambiado la decisión final en aspectos importantes, o cuya omisión causare indefensión. Aunado a lo anterior, no se desprende que el acto de adjudicación se haya realizado considerando factores objetivos, en aplicación a lo dispuesto en el artículo 55 del RLCA que dispone: En el cartel se establecerá un sistema de evaluación, el cual deberá contemplar los factores ponderables, el grado de importancia de cada uno de ellos, así como el método para valorar y comparar las ofertas en relación con cada factor, aspecto sobre el cual este Despacho otorgó audiencia sobre una eventual nulidad, al indicarse en el auto del 30 de marzo del año en curso que se otorga audiencia de una eventual nulidad por no contarse con un pliego de condiciones y un sistema de evaluación de ofertas que permita comparar en plano de igualdad las ofertas. (folios 36 y 37 del expediente de la apelación). Visto el acto de adjudicación, no se desprende que se haya adjudicado a la oferta mejor posicionada aplicando el sistema de evaluación, sino que se argumentan razones como que el servicio prestado por quien resultó ganador del concurso a (sic) sido eficiente, suministrando los alimentos a su debido tiempo, frescos y en buen estado y buena calidad, también cuenta con la aceptación de servicio de calidad de parte de Dirección escolar, Delia McCarthy Victor (Directora) y Comité de Nutrición y Patronato escolar (hecho probado 4), motivación que no resulta acorde con lo preceptuado en el numeral 55 del RLCA. Así las cosas, al no acreditarse la existencia de un sistema de evaluación que diera soporte a la adjudicación, se abre otra razón de nulidad del procedimiento, lo que lleva aparejada la nulidad del acto de adjudicación toda vez que los motivos para su adopción no se amparan en un sistema objetivo de selección del contratista. En relación con el acto de adjudicación no resulta de recibo el argumento de la entidad licitante cuando al atender la audiencia inicial expone que para efectos de la elección del contratista aplicaba la discrecionalidad administrativa según lo exigido para la contratación, y en este sentido como se indicó en el Acta número 95 del día 19 de Diciembre del 2011, en la que se adopta el acuerdo de en el (sic) que se nombra al proveedor de alimentos, se indicó que se analizan tres ofertas las cuales cumplen con los requisitos pedidos, es decir, que nos encontrábamos ante una igualdad

7 7 absoluta de las ofertas, ya que todas habían cumplido con los requisitos mínimos exigidos por el cartel o las condiciones exigidas para participar en la escogencia, y por lo tanto se fundamenta en la decisión de escogencia (folio 57 del expediente de apelación) ya que la discrecionalidad administrativa no es irrestricta, sino que encuentra límites según lo dispuesto en los artículos 16 y 17 de la Ley General de la Administración Pública, siendo uno de ellos el ajuste a la legalidad, donde retoma importancia la necesidad de un cartel que contemple un sistema de evaluación de ofertas. En razón de lo que se ha expuesto, se impone declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del procedimiento realizado y por ende se anula también el acto de adjudicación. Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 183 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, se omite pronunciamiento sobre otros aspectos por carecer de interés práctico POR TANTO De conformidad con lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución Política; 16, 17 y 223 de la Ley General de la Administración Pública, 85 y siguientes de la Ley de Contratación Administrativa; 55, 168, 174 y siguientes del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, SE RESUELVE: 1) Declarar la nulidad absoluta evidente y manifiesta del procedimiento de Contratación Directa Número promovida por la Junta de Educación de la Escuela Quince de Setiembre para la contratación de alimentos recaída a favor del señor Jorge Orlando Rojas Álvarez, cuyo acto de adjudicación se anula. 2) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 de la Ley de Contratación Administrativa se da por agotada la vía administrativa NOTIFIQUESE Lic. German Brenes Roselló Gerente División Licda. Marlene Chinchilla Carmiol Gerente Asociada Lic. Oscar Castro Ulloa Gerente Asociado a.i MCHA/MCHC/ymu NN: 4849 (DCA ) NI: 5288, 5750, 5707, 6122, 6710, 6855, 7814 G: