Honorables Magistrados: La Academia Colombiana de Jurisprudencia expresa su concepto sobre el asunto de la referencia, en los siguientes términos:

Transcripción

1 1 Bogotá, 3 de agosto de 2017 Honorable CORTE CONSTITUCIONAL Magistrada: Dra. Gloria Stella Ortiz Delgado. Ciudad Ref. Radicación D de 2 de mayo de 2017 Asunto: Demanda de inconstitucionalidad Norma acusada: Art. 2, inciso 1, ley 1060 de Modificó el Art. 214 del C.C. Demandantes: Oscar Eduardo López P José Manuel Álvarez C Honorables Magistrados: La Academia Colombiana de Jurisprudencia expresa su concepto sobre el asunto de la referencia, en los siguientes términos: I La norma acusada es el Art. 2 de la ley 1060 de 2006, que modificó el Art. 214 del C.C. en el aparte que dispone que el hijo que nace después de expirados los ciento ochenta días luego a la declaración de la unión marital de hecho se reputa concebido en el vínculo y tiene por padres a los compañeros permanentes. Se pretende aclarar la fecha a partir de la cual se deben contabilizar los 180 días. II

2 2 FUNDAMENTOS DE LA ACUSACIÓN. Luego de un estudio de la demanda, la H. Magistrada sustanciadora consideró que solo podrá estudiarse la violación del Art. 13 de la Constitución en cuanto los demandantes demuestran que el Art. demandado produce un desequilibrio gratuito entre los hijos habidos en ambas uniones, que los hijos habidos dentro del matrimonio o fuera de él deben recibir el mismo trato y que la norma acusada desfavorece a los hijos procreados en U.M.H. porque deben esperar a que se declare la existencia de la misma en tanto que los hijos procreados en matrimonio gozan de la presunción ipso iure. El fundamento de la acusación es la violación del Art. 13 de la Constitución Nacional que garantiza la igualdad ante la ley. El tema fundamental planteado es la aparente diferencia que se presente entre el hijo nacido desde el inicio del matrimonio que llamo matrimonio ceremonia y el hijo nacido desde el inicio de la unión marital de hecho, que llamo matrimonio consensual. Este nombre, o uno similar, es aceptado por muchas legislaciones y por una parte de la doctrina nacional y extranjera. Los problemas jurídicos a resolver son los siguientes: III Conforme a la Constitución Nacional, que consagra el derecho a la igual ante la ley y que considera que la familia se puede constituir por la decisión responsable y libre de un hombre y de una mujer de celebrar matrimonio ceremonia, o de vivir en unión marital o matrimonio consensual y que consagra que todos los hijos tienen iguales DEBERES Y DERECHOS, es constitucional que los hijos nacidos luego de expirados los 180 días subsiguientes a la constitución del matrimonio se consideren concebidos dentro del matrimonio y que los hijos nacidos en unión marital de hecho luego de expirados los 180 día subsiguientes a la constitución de la

3 3 convivencia solo gocen de esa presunción si nacen luego de la declaración formal de la unión y no desde la fecha de su constitución? Constitucionalmente es permitido distinguir entre la fecha de un documento que declara una situación jurídica y la fecha del inicio de esa situación jurídica, para efectos del reconocimiento de sus efectos jurídicos? MATRIMONIO y UNIÓN MARITAL DE HECHO (I) IV Entre el inmenso número de casos jurídicos que ha resuelto la H. Corte Constitucional están los relacionados con el derecho a la salud, el derecho a la igualdad y unos y otros relacionados con la familia. Si se hace la estadística los casos relacionados con la familia superan a los demás. El Art. 42 de la Constitución, sin habérsele cambiado una sola coma, ha tenido un desarrollo jurisprudencial que ha permitido modificar sustancialmente los conceptos de matrimonio y de unión marital de hecho. Desde la declaración de considerarlas dos instituciones diametralmente diferentes hasta el considerarlas muy semejantes y reconocerle a la U.M.H. casi todos los beneficios que le corresponden al matrimonio en su concepto tradicional. Y más audaz la consideración de que dos personas del mismo sexo pueden constituir matrimonio o U.M.H. Al tenor del Art. 42 de la Constitución, los hijos nacidos en matrimonio ceremonia, los nacidos en matrimonio consensual o U.M.H, los hijos adoptivos y los hijos nacidos con asistencia científica, es decir por medio de inseminación artificial, tienen los mismos DEBERES Y DERECHOS. Sobre este tema no hay duda.

4 4 Sin embargo hay situaciones que pueden generar diferencias, todas justificadas, como por ejemplo: El hijo nacido luego de los 180 días de celebrado el matrimonio tiene por padre al marido. El hijo nacido de padres que no conviven se presume hijo de la madre, pero no goza de presunción de paternidad. Es necesario reconocerlo o investigar la paternidad. Es importante anotar que la ley 54 de 1990, la regular la U.M.H se refirió solo a los efectos patrimoniales y que los efectos personales han sido reconocidos más por decisiones jurisprudenciales que por leyes. En la actualidad está perfectamente claro que la U.M.H o matrimonio consensual existe jurídicamente desde el momento mismo en que el nombre y la mujer deciden constituirla. A semejanza del matrimonio que existe desde cuando los contratantes se aceptan recíprocamente como marido y mujer. Diferentes son los efectos patrimoniales que tienen desiguales formas se regularlos, desde la firma de capitulaciones matrimoniales, la opción de que la sociedad conyugal no nazca o la espera de dos años de convivencia para consolidarla. También hay diferencia en cuanto a la prueba de las dos instituciones generadoras por excelencia de la familia. El matrimonio mediante el registro civil y la U.M.H mediante declaración de los convivientes, mediante conciliación, por escritura pública, por sentencia judicial. Al revisar el comportamiento de las personas, el registro civil lo pueden hacer luego de varios años de casados con efectos desde el primer segundo de la celebración y la declaración de existencia de la U.M.H se puede hacer luego de años de convivencia con efectos desde el primer segundo de la constitución. Entonces lo

5 5 relevante es la prueba del inicio de la convivencia en ambos casos, puesto que la fecha del asiento del registro civil que tiene efectos de publicidad y la declaración de la U.M.H tienen ambos plenos efectos retroactivos a partir de la celebración de la convivencia. EL MATRIMONIO Y LA UNIÓN MARITAL DE HECHO (II) V En Sentencia C-257/15, Mag. Dra. GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO, la H. Corte recordó: De otro lado, la dinámica del compromiso en la unión de hecho es distinta, la construcción de una vida en común por parte de los compañeros resulta la fuente que justifica la decisión de conformarla[39]. El consentimiento no pretende avalar un vínculo formal, sino constituir una comunidad de vida, por encima incluso del reconocimiento legal. Si bien los cónyuges y los compañeros permanentes buscan en esencia los mismos propósitos, no es menos cierto que cada pareja lo busca por caminos distintos, ambos protegidos por la Constitución bajo la idea de que uno de esos objetivos es comúnmente la conformación de una familia. De hecho, la libre autodeterminación de los miembros de la pareja es la que define si prefieren no celebrar el matrimonio y excluir de su relación del régimen jurídico propio de ese contrato.[40] 26. Cabe anotar que el ordenamiento jurídico colombiano consagra mecanismos de protección que emanan de manera inmediata para quienes conformen una unión marital de hecho; figura que sólo exige a la pareja no tener un vínculo solemne entre sí y hacer comunidad de vida permanente y singular conforme

6 6 quedó establecido en el artículo 1º de la Ley 54 de Un ejemplo de lo dicho es la garantía de que nadie pueda ser molestado en su familia, sino con las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley (art. 28 superior). En la Constitución no se establecieron requisitos temporales para ello, lo que sin duda sería contrario a la obligación de no discriminar por razones de origen familiar, dado que no tendría sentido que ciertos grupos familiares sí fueran sometidos a un término de convivencia para beneficiarse de esta garantía constitucional. Otro caso es la afiliación al régimen de seguridad social en salud. En efecto, la sentencia C-521 de 2007[46], al referirse a la constitucionalidad del artículo 163 de la Ley 100 de 1993, que regula lo concerniente a los beneficiarios del Plan Obligatorio de Salud, indicó que, en ciertos casos, el criterio temporal era discriminatorio: EL TEMA EN ESTUDIO. El marco jurídico diseñado por el constituyente permite al legislador configurar el sistema de seguridad social en salud, dentro de los límites propios del Estado Social de Derecho y de conformidad con los principios, derechos y garantías establecidos en la Constitución Política. Precisamente, el Estatuto Superior consagró una protección igual para las uniones familiares constituidas por vínculos naturales y jurídicos, como también para las conformadas por la decisión libre de contraer matrimonio o la voluntad responsable de conformarla. [47] VI

7 7 La norma acusada establece presunciones de paternidad tanto en el matrimonio ceremonia, como en el matrimonio consensual, llamado impropiamente U.M.H. Para el matrimonio ceremonia a partir de los 180 días subsiguientes al matrimonio y para el matrimonio consensual a partir de los 180 días subsiguientes a la declaración de la unión marital de hecho. El tema por definir es la fecha a partir de la cual se contabilizan los 180 días. La diferencia que posiblemente desequilibra, que desiguala sin razón suficiente, que desfavorece a los hijos habidos en U.M.H está en la fecha a partir de la cual se deben contar los 180 días. Conforme a los parámetros establecidos por la H. Corte Constitucional debe estudiarse si esa desigualdad es racional, proporcional, justificada y si de la comparación del matrimonio ceremonia y el matrimonio consensual se puede justificar la desigualdad, si hay diferencia entre hijos de matrimonio ceremonia e hijos nacidos de padres casados en matrimonio consensual, diferencias que puedan justificar la desigualdad o que la hacen inconstitucional. Vale la pena recordar que el Art. 328 del original C.C. de 1887, rezaba: Los hijos de la concubina de un hombre, serán tenidos como hijos de éste, a menos que compruebe que durante el tiempo en que debió verificarse la concepción estuvo imposibilitado para tener acceso a la mujer Y el Art. 329 agregaba que hombre y mujer debían vivir públicamente a la manera de como si fueran casados y ser solteros o viudos. En sentido amplio, la U.M.H o matrimonio consensual se constituye, en sentido restringido, por hombre y mujer que VIVEN A LA MANERA DE COMO SI FUERAN CASADOS.

8 8 No sería lógico afirmar que la legislación de 1887, vigente hasta 1.936, época en la que el matrimonio consensual, en algunas circunstancias era considerado un dañado y punible ayuntamiento fuera más justa, más humana que la legislación de SOBRE EL TEMA DE LA PATERNIDAD Según el Art. 44 de la Constitución las personas tenemos derecho a un nombre y a tener una familia. Los Arts. 54 a 60 del Decreto 1260 de 1970 reglamentan la forma como se sienta el registro civil de nacimiento de un hijo de padres no casados entre sí. El Notario debe indagar por el nombre del padre y si no se presenta para reconocer al hijo o niega ser el padre, el Defensor de Familia debe iniciar el proceso de investigación de paternidad. Art. 82 del CIA. Si estas normas se cumplieran todas las personas tendrían definida su paternidad. Salvo contadas excepciones. Los hijos nacidos de padres casados entre sí en matrimonio ceremonia gozan de la presunción de paternidad, que es una presunción que puede ser desvirtuada. Los hijos nacidos de padres casados entre sí en matrimonio consensual, U.M.H, gozan de la presunción de paternidad, que es una presunción que puede ser desvirtuada, pero los 180 días se cuentan desde la declaración de la U.M.H. La cuestión es desde cuándo se contabilizan. Los demandantes consideran que una es la fecha del documento que declara la existencia de la U.M.H y otra la fecha de la constitución de la U.M.H que es semejante a la fecha de la celebración del contrato consensual. Aclaro que el término matrimonio consensual lo utilizo por mi cuenta y riesgo.

9 9 En las sentencias judiciales que deciden demandas sobre la existencia de la U.M.H se lee: Se declara que entre XX y YY existió unión marital de hecho desde tal fecha hasta tal fecha o que la U.M.H sigue vigente. En estos casos los efectos legales de la U.M.H se entienden generados desde la fecha de la constitución de la U.M.H. Para el caso de la sociedad patrimonial es evidente y no menos para el caso de la reclamación del derecho a la sustitución del derecho a la pensión. Y para reclamar el derecho a suceder o a la porción conyugal o en el caso de una acción de nulidad de la elección para un cargo. Esto por vía de ejemplo. Entonces de la misma manera se debe entender la FECHA DE LA DECLARACIÓN DE LA UNIÓN MARITAL DE HECHO. No la fecha del documento que declara la U.M.H, sino la fecha en la que se declara que comenzó o se constituyó la U.M.H. La ley exige CERTEZA de la existencia tanto del matrimonio ceremonia como del matrimonio consensual. Y la certeza se obtiene con la prueba de la constitución de las instituciones matrimoniales. El matrimonio ceremonia con el registro civil correspondiente que bien puede ser sentado luego de varios años de la celebración y el matrimonio consensual con el documento previsto por la ley para su demostración, el que también puede ser obtenido luego de varios años de su constitución. Si la norma no se entendiera como lo explica la razón que estoy presentando tendríamos dos clases de hijos de matrimonio consensual con diferente régimen de paternidad, lo que choca con la Constitución. Asumamos que la U.M.H. se declaró con vigencia a partir del 5 de enero de 2010 y está vigente. Asumamos que el documento que declaró que existía desde el 5 de enero de 2010 tiene fecha del 15 de mayo de 2011, fecha que se tiene en cuenta para todos los efectos personales de la U.M.H. Asumamos que un hijo de esta

10 10 pareja nació durante la unión el día 1 de septiembre de 2010 y que otro hijo nació durante la unión el día 24 de diciembre de Si los 180 días se empezaran a contar desde la fecha del documento que declara la existencia de la U.M.H el hijo nacido en la UNIÓN el día 1 de septiembre de 2010 no gozaría de la presunción de paternidad y el otro hijo nacido en la UNIÓN el día 24 de diciembre de 2011 si gozaría de la presunción de paternidad. Constitucionalmente no es posible que respecto de dos hijos NACIDOS DURANTE LA UNIÓN MARITAL DE HECHO, del uno se predique la presunción de paternidad y respecto del otro no se aplique la misma presunción. El Art. 214 no se puede entender sin integrarlo con el Art. 213 que reza, según la ley 1060 de 2006: Artículo 213. El hijo concebido durante el matrimonio o durante la unión marital de hecho tiene por padres a los cónyuges o compañeros permanentes, salvo que se pruebe lo contrario en un proceso de investigación o de impugnación de paternidad. De la lectura desprevenida de este artículo se concluye que el HIJO CONCEBIDO DURANTE LA UNIÓN MARITAL DE HECHO tiene por padres a los compañeros permanentes. Y se presumen concebidos durante la unión, los hijos que nacen después de los 180 días de constituida la U.M.H. El Art. no dice que concebidos luego de haberse declarado la fecha de la existencia de la U.M.H. Es claro: DURANTE LA U.M.H. Y si el reconocimiento documental de la existencia de la U.M.H. dice que la U.M.H, existió desde tal fecha, hasta tal otra fecha, es indudable que el hijo concebido DURANTE esas fechas se presume hijo de los compañeros permanentes si nace luego de los 180 días de iniciada la convivencia. Conforme a las razones expuestas, la presunción de paternidad se garantiza en igualdad de condiciones tanto para los hijos nacidos

11 11 en matrimonio ceremonia como los hijos nacidos en matrimonio consensual. HIJOS RECONOCIDOS POR EL PADRE Cuando el padre ha reconocido a los hijos o la paternidad ha sido judicialmente declarada la declaración de la U.M.H no tiene ninguna trascendencia porque los DEBERES y derechos de los hijos son iguales. HIJOS CON DOBLE PRESUNCIÓN DE PATERNIDAD Como la ley 54 de 1990 solo se refirió a los efectos patrimoniales de la U.M.H y no a los efectos personales, es posible que una mujer casada con vínculo y sociedad conyugal vigentes forme legalmente un matrimonio consensual, el que no puede ser impugnado en la actualidad. Este reconocimiento, en estricto sentido de bigamia, debilita la unidad de la familia y el compromiso familiar. En este caso un hijo puede nacer luego de los 180 días de haberse constituido la familia por medio de matrimonio consensual y de esta manera gozaría de la presunción de paternidad tanto del marido de su señora madre, como del compañero permanente de la misma. Cómo resolver esta hipótesis legalmente posible, pero biológica y constitucionalmente imposibles? La única solución es la de que prevalezca la presunción de paternidad del matrimonio ceremonia y se impugne esta paternidad en cualquier tiempo por el mismo hijo y luego se reconozca la presunción subsidiaria de paternidad en el matrimonio consensual. Esta situación planteada es una razón más para que el Congreso se ocupe de regular el matrimonio consensual en igualdad de condiciones frente al matrimonio ceremonia, de tal manera que se

12 12 exija prueba de su existencia y sean posibles las acciones de nulidad, de divorcio, etc. Conclusión: VII De las razones expuestas para entender que una es la fecha del documento que declara la existencia de la U.M.H y otra la fecha que en ese documento se refiere a la constitución de la U.M.H la norma impugnada resulta exequible haciendo las salvedades del caso para entender que los 180 días se deben contar desde la declaración de existencia de la U.M.H y no desde la fecha del documento que declara esa existencia. En ningún caso la norma podrá ser declarada inexequible porque sería tanto como negar a los hijos nacidos de matrimonio consensual un derecho que constitucionalmente les corresponde. Con mis sentimientos de respeto, Acad. Carlos Fradique-Méndez Miembro de número