l ( NUEVO PALACIO DE JUSTICIA) 3 PLANTA.- GIJÓN SENTENCIA En GIJON, a dieciséis de,mayo de dos mil diecisiete.

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1 .. ':_- ADMINISTRACJON DE JUSTICIA JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1 GUON SENTENCIA: 00102/2017,... o ""' N w.:a ~ : w.:a N N o j i 1- > o.:a ~ ~ z Modelo: N11600 PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA NO N.I.G: Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO /2016 Sobro: ADHINISTRACION LOCAL Do D/D : EL OTRO MALLO SL ~ado: Pr~ador 0./D : O Contra 0./D ILUSTRE AYUNTAMIENTO O& GIJON Abogado: LETRADO AYUNTAMIENTO Procurador D./D l ( NUEVO PALACIO DE JUSTICIA) 3 PLANTA.- GIJÓN SENTENCIA En GIJON, a dieciséis de,mayo de dos mil diecisiete. Vistos por el Ilmo. Sr. D. Jorge Rubiera Álvarez, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n 1 de Gijón, los presentes autos de Procedimiento Ordinario n 131/16, seguido ante este Juzgado, entre partes, de una como demandante El Otro Mallu S.L, representado por el Procurador y asistido por el Letrado ; de otra como demandada el Ayuntamiento de Gijón, representado por el Procurador. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO: Por el recurrente se recurso contencioso-administrativo, fundamentos de derecho contenidos en 1 presentó en este Juzgado, alegando los hechos y el mismo. SEGUNDO: El referido recurso fue admitido a trámite acordando reclamar a la Administración demandada el correspondiente expediente administrativo, que fue remitido, dándose traslado del mismo a las partes para formalizar y contestar a la demanda, respectivamente, recibiéndose posteriormente el pleito a prueba, practicándose las mismas cori el resultado que obra en autos.

2 ADMINISTRAClON OEJUSTií.1A 'l'er<::ero: En la tramitación de las presentes actuaciones se.' han.observado las prescripciones legales, excepto la del.plazo para dictar sentencia debido a la carga de trabajo que ha pesado sobre el Juzgador. FUNDAMEN'l'OS DE DERECHO PRIMERO: La parte actora interpone recurso contenciosoadministrativo contra la resolución del Ayuntamiento de Gijón de en la que se acuerda tener por desistido a El Otro Mallu S.L. de su solicitud de licencia de obra para adecuación de local para restaurante en Carretera de Peón por no haber aportado los documentos requeridos reiteradamente. Ordenar el cese de la actividad de restaurante, y disponer que dicho cese de actividad se ejecute por el Servicio de Policía Local clausurando el establecimiento mediante precintado de los accesos al mismo, transcurrido el plazo de 15 dias, durante los cuales podrá retirar del establecimiento todos los elementos que considere necesarios. Se señala en la demanda que con fecha la actora solícita licencia de obra de adecuación de local para restaurante, aportando valoración para legalización de expediente, proyecto de adecuación de local para restaurante, estadística de edificación y oficio de dirección de. técnico. Con fecha el Ingeniero Jefe de la sección Técnica de Actividades emite informe en el que indica que las modificaciones introducidas en la actividad y reflejadas en el proyecto presentado, hacen que la licencia concedida por cambio de titularidad en el expediente 95G/1113/ no tenga validez, por lo que deberá presentarse documentación suficiente para la tramitación de una nueva licencia de apertura, indicando que deberán justificarse los siguientes extremos "la Ordenanza municipal de ruido (BOPA de ), la Ordenanza Municipal sobre protección del medio ambiente atmosférico (BOPA de ) ", así como "se aportará documentación sobre la potencia eléctrica máxima instalada en la cocina, calculada según la tabla 2.1 del. DB SI 1, Propagación interior, al objeto de clasificarla corno local de riesgo especial. Y. se justificarán las condiciones establecidas en la nota (2) de la citada tabla". Se añade que con fecha el interesado solicita la ampliación del plazo para la atención del requerimiento, ampliación que es otorgada mediante resolución de que suspende la tramitación del procedimiento por un plazo de 15 días, que es notificada.al interesado el , PRIHcPAOODI AsTuRIAS Sigue la demanda que con fecha tiene entrada en el Registro del Ayuntamiento acta de denuncia formulada.por componentes de la Patrulla Fiscal y de Fronteras de la Guardia Civil, infracción consistente en no disponer del documento en que se formalice la licencia de apertura que debería figurar en el establecimiento o local en un lugar visible y a disposición de los servicios de inspección, considerand.o que se vulnera el ar, 34.f) de la Ley asturiana 8/2002. El se otorga al interesado el plazo de 10 días hábiles. para que presente alegaciones, con carácter previo al cese de

3 ADMINlSTRACION OEJUSTICJA actividad, al. amparo del art del RAMINP. El se dicta propuesta de resoluc.i,.ón en el que se tiene por desistido al interesado de solicitud de licencia de obra para adecuación de local, se ordena el cese de la actividad de restaurante. A renglón seguido se dicta el mismo dia resolución en el mismo sentido. Como fundamentos de derecho se alega la caducidad del procedimiento y la improcedencia del Cese de actividad al no existir mutación de la actividad realizada. / Por la Administración demandada se solicitó la desestimación qel recurso interpuesto. SEGUNDO: Alega el actor la improcedencia del cese de actividad al no existir mutación de la actividad realizada. Se indica que se reconoce en el expediente" administrativo que la edificación cuenta con licencia de. actividad para rest.aurante obtenida por cambio de titularidad en 1995 de una licencia anterior de los años 70. Se señala que no se introduce ninguna modificación en la actividad. Se añade que para que se produjese una modificación en la actividad sería preciso que se introdujesen alteraciones o modificaciones en el ejercicio de la actividad económica o profesional para la que se otorgó licencia, pero la mera alteración de los elementos físicos donde se ejercita o desarrolla la actividad no supone la modificación de ésta o que se esté desarrollando un servicio o actividad distinto. Asimismo se aduce que no estamos ante una cuestión relativa a la actividad, sino a una cuestión estrictamente urbanística, es decir, si las obras de reforma efectuadas en el local son ajustadas o no a la normativa urbanística. Se señala que si las.obras realizadas.sin licencia son ilegalizables, lo que debe efectuar la Administración es un requerimiento para la demolición de las mismas (arts y del D.L /2004), pero no ordenar el cese de una actividad legítima y efectuada al amparo de una licencia porque en el inmueble donde se desarrolla ésta se hayan efectuado obras sin licencia, puesto que al ser una cuestión estrictamente. urbanística siempre cabe restaurar los mismos a la situación anterior.. No podemos acoger las anteriores alegaciones. Las licencias ~eguladas en el RAMINP constituyen un supuesto típico de autorización de funcionamiento. En cuanto que autorizan el desarrollo de una actividad a lo largo del tiempo generan una relación permanente con la Administración. Con ello se atenúan o incluso quiebran las reglas relativas a la intangibilidad de los actos administrativos declarativos de derechos pues la actividad está sometida siempre a la condición implícita de tener que ajustarse a las exigencias del interés público. Así, la mencionada condición implícita habilita a la Administración para requerir al titular de la actividad en cuestión para que corrija las deficiencias que se observen, señalando plazo para ello (arts. 36 y 37 RAMINP), y cuando transcurridos los plazos señalados las medidas correctoras, no hayan sido aplicadas, entrarán en juego las "sancionés" previstas en el art. 38 del Reglamento. Es tradicional en nuestro derecho la distinción entre la licencia urbanística y la licencia de apertura. Mientras la

4 primera contempla y autoriza la construcción de.un.ed±f.icio o su reforma, la segunda proyecta el control preven!;ivo -sobre la ADMJNJSTRACION actividad a desarrollar en aquél.. OEJUSTICIA Admite el actor la realización de obras de reforma en el local, señalando que en la medida en que dicho local tiene licencia de actividad, aquellas obras solo.estarían sujetas al control propio de la licencia urbanística. Sin embargo las obras ejecutadas en dicho local no son un fin en sí mismas, sino el medio para el desarrollo de la actividad y de ahí la relación de interdependencia entre las licencias de apertura y de obras que se recoge en el art del RSCL. Es claro que la alteración de la base física en la que se desarrolla la actividad de restaurante afecta directamente a la licencia de apertura otorgada en su día para dicha actividad. Así, en la Memoria del proyecto de "estado actual y. su valoración para expediente de legalización de obras en edificio para restaurante y obras de adecuación" 1 se señala (folio 33) que "las obras han tenido por objeto.redistribuir y organizar los espacios existentes de una manera más lógica, a la vez que se dota al establecimiento de mejores instalaciones, principalmente la instalación de gas en cocina con un depósito enterrado en el exterior, así como la sustitución de algunos acabados interiores. La reorganizacj.on interior ha consistido en la modificación de un. comedor y el bar, construyéndose una nueva barra en el antiguo comedor y al demoler la vieja barra transformar este espacio en comedor". Mientras la concesión de cambio de titularidad de incluye una capacidad máxima de 62 personas, al recoger el mencionado proyecto las condiciones de seguridad en caso de incendio se refiere a un total de 121 personas (folio 42 del mismo). El aumento del aforo mencionado y la ejecución de obras de reforma en el local comportan la necesidad de adoptar las oportunas medidas correctoras en materia de ruidos, protección del medio ambiente atmosférico, salidas de evacuación, protección contra incendios etc. cuya adopción viene determinada precisamente por la modificación de las condiciones físicas del inmueble en el que se desarrolla la actividad y de. ahí el requerimiento efectuado a la recurrente el (folio 10 del expediente) Es por ello necesario que la recurrente justifique que el local en sus circunstancias actuales (modificadas respecto a lo anteriormente autorizado) reúne las condiciones de seguridad, salubridad y tranquilidad a que se refiere el art del RSCL. Y es que el desarrollo de actividades clasificadas no se puede alterar, sin adoptar las cor~;espondientes medidas correctoras adaptadas a la nueva situación física del local en el que se desarrolla la actividad. Así, la sentencia del TS de señala que el cambio de circunstancias conlleva la insuficiencia de la autorización concedida para una actividad cuando las mismas no existían, en tanto no se adopten las

5 medidas de corrección,.-que el estado de hecho sobrevenido requiera y técnicame.nte se adveren como necesarias ADMJNTSTRAClON nf.justicja En el mismo sentido, el art de la Ley asturiana 8/2002 previene que se exigirá la obtención de una nueva licencia para la reforma de instalaciones. El art. 4 de dicha norma dispone- que reglamentariamente se establecerá un catálogo de los espectáculos públicos, las actividades recreativas y -los establecimientos y locales e instalaciones públicas sometidos a la presente Ley, incluyendo el Decreto 91/2004 a los restaurantes. En el, caso de autos el desarrollo de la actividad de restaurante no se ajusta a lo en su día autorizado en la correspondiente licencia de apertura y es por ello que resulta precisa la tramitación y obtención de una nueva licencia de apertura que supone un control preventivo de las condiciones de seguridad, salubridad y tranquilidad de dicha actividad efectuado sobre la realidad física existente en el lo.cal. TERCERO: Se alega por la actora -la caducidad del procedimiento. Se señala que nos encontramos ante un procedimiento iniciado a solicitud del interesado. No se solicita una licencia de actividad sino de obras. Se añade que en el caso de paralización del procedimiento se produce la caducidad (art de la Ley 30/92). Por tanto, se argumenta, la resolución debería haberse limitado a declarar la caducidad, del procedimiento. La revocación de la licencia es. un procedimiento iniciado de oficio que debería haberse tramitado como procedimiento autónomo. Pero, de admitir.que la declaración de pérdida de vigencia de la licencia se efectúe en el seno del mismo procedimiento que por su naturaleza es de oficio, nos encontramos con que el mismo habría caducado, según lo establecido en el art de la Ley 30/92 (que prevé un plazo de 3 meses). Ciertamente el expediente /2012 se inicia a solicitud de interesado, quien (folio 10) fue requerido para que presentase anexo al proyecte> en el que se subsanasen las carencias que se le indicaban, solicitando la actora (folio 14 del expediente) prórroga de los plazos hasta el máximo legal. permitido mediante escrito presentado el , lo que motivó la suspensión de la tramitación del procedimiento por un plazo de 15 días (folio 16 del expediente) notificada a la misma el (folio 17 del expediente), sin que la recurrente realizara la aportación de la documentación para la que había sido requerida. Ante esta inactividad y previo trámite de audiencia, la resolución de acuerda tener por desistida a la recurrente de su solicitud de licencia de obra por no haber aportado la documentación reclamada. Las consecuencias de este desistimiento son las mismas que las que produce la caducidad del expediente de solicitud de legalización iniciado a instancia de la recurrente: la terminación del procedimiento, por lo que el hecho de que dicha terminación se haya tramitado como desistimiento de la actora (en vez de por caducidad del expediente) no incide en

6 ADMINISmACION la validez de la resolución recurrida- que.-d-1ega al mismo resultado y consecuencia jurídica.._.,.... DF.JUSTJL1A Ocurre que dicha resolución, además de acordar tal desistimiento, ordena el.cese de la actividad. Dicho cese fue acordado previa la conces~on de un trámite de audiencia otorgado en el oficio de (folio 20 del expediente), notificado a la actora (folio 21 del expediente) qu~en no efectuó alegaciones al mismo, lo que motivó la realización de una visita de comprobación por parte de personal de la Sección Técnica de Actividades (folio 22 del expediente) en la que se constata que la actividad se desarrolla sin que se haya concedido la correspondiente licencia de apertura, señalando que no ha sido aportada la documentación requerida en fecha y en fecha Ha de admitirse que dicho trámite de audiencia supone la iniciación de u n procedimiento de control de actividades clasificadas distinto del que había iniciado la recurrente con su petición inicial de , que se yuxtapone a este último. El hecho d., que tales actuaciones correspondientes a un expediente de control de actividades debería haber dado lugar a otro expediente, con número diferenciado, constituye en este caso un defecto formal sin fuerza invalidante de la resolución recurrida, en cuanto se otorgó a, la actora un trámite de audiencia para alegaciones, por lo que no se le produjo indefensión, por lo que no procede anular la resolución recurrida por dicho motivo. Bajo esta perspectiva no concurre en el expediente que desemboca en el acuerdo de cese de la actividad la caducidad invocada, al no haber transcurrido desde el oficio de , hasta que se notifica la resolución recurrida el (folio 26 del expediente), el plazo de 3 meses previsto en el art de la Ley 30/92. f'ruo>aoooe ASlURIAS En definitiva, el desarrollo de la actividad se realiza al amparo de una licencia otorgada en relación a un local respecto al cual se ha modificado su configuración física, lo que comporta una alteración de las medidas correctoras impuestas en su día en la misma. El desarrollo de actividades clasificadas no se puede alterar sin la correlativa adopción de las medidas correctoras necesarias para asegurar el ejercicio de la actividad en las condiciones de tranquilidad, seguridad y salubridad que resultan exigibles, según la normativa aplicable; lo que obliga a obtener la pertinente licencia de apertura en relación a la situación real que presenta el local en el que se ejerce dicha actividad. Dado que no resulta posible decretar el cese de la actividad constreñido a las obras de reforma ejecutadas, la orden de cese de la actividad de restaurante que contiene la resolución recurrida se ajusta a derecho (art. 38 del RAMINP y 9 y 22 del RSCL), pues dicho cese e's una consecuencia que deriva de la falta de control previo sobre el local en el estado que presenta en la actualidad, necesario para la comprobación de que aquella actividad no lesiona los intereses que el ordenamiento protege en esta materia. En definitiva, el recurso ha de ser desestimado.

7 ADMIN!SffiAClON DF.JUSTI<..1A CUARTO: &n,.: :materia de costas de conformidad con lo establecido.,en el art. 139 de la LJCA no procede su imposición habida cuenta de la controversia jurídica existente entre las partes sobre las cuestiones litigiosas de este proceso. FALLO Que debo desestimar y desestimo el recurso contenciosoadministrativo interpuesto por el Procurador en nombre y representación de El Otro Mallu S.L, contra la resolución del Ayuntamiento de Gijón de por resultar la misma conforme a derecho; sin costas. Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de 15 días. para ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ de Asturias. Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo..,..-. PUBLICACION.- Leída y publica fue la anterior sentencia por el Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; doy fe. f'runa>ado 0t; ASTURIAS

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