Gregory J. Spak. Es China una economía de mercado? Las discusiones que incluyen a China suelen

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1 24 Hoy en día China está presente en casi todas las noticias relacionadas con la industria del acero. Ya sea que se hable de la capacidad global, de la demanda agregada o del ciclo económico. Es difícil discutir acerca del sector en cualquier país sin mencionar a China, a sus productores de acero o al mercado chino. En cualquiera de estos tópicos, el país asiático usualmente juega un papel protagónico en el diálogo. En la siguiente entrevista Gregory J. Spak, un especialista en el tema, entrega su visión la que será extensamente presentada cuando participe en el Panel III El futuro económico de China y de su industria siderúrgica, en el Congreso Latinoamericano del Acero-Alacero 57, en Río de Janeiro el próximo mes de octubre. Gregory J. Spak Es China una economía de mercado? Las discusiones que incluyen a China suelen ir acompañadas del acrónimo NME, abreviación de Non Market Economy o Economía de No-Mercado (ENM). Con la finalidad de entender qué es y por qué este tema es relevante para el intercambio comercial de acero, conversamos con Gregory J. Spak, socio director del área de Comercio Exterior de la firma de abogados White & Case, experto reconocedor de litigios comerciales y discusiones políticas en el sector acerero alrededor del mundo en las últimas tres décadas. Acero Latinoamericano: Qué es la Economía de No-Mercado y por qué escuchamos tanto acerca de ella en estos días? Gregory J. Spak: Clasificar el modelo económico de un país como una economía de mercado o una Economía de No-Mercado ha tenido un significado muy específico en el comercio de acero a nivel mundial en las últimas décadas: esto determina cómo un país importador puede abordar la cuestión de que el acero que importa se esté o no comercializando a precios justos, especialmente cuando se analiza si el acero que se introduce a su mercado se vende con precios en condiciones de dumping. Hoy día, el debate ENM relacionado con China es, esencialmente, una discusión sobre qué tratamiento darle a las exportaciones chinas, cuando se busca establecer un intercambio de comercio justo, de acuerdo con los regímenes de defensa comercial de los miembros de la Organización Mundial del Comercio (OMC). Curiosamente, no se encontrará el término Economía de No-Mercado o el acrónimo ENM en el texto de los Acuerdos de la

2 E N T R E V I S T A 25 06photo / Shutterstock.com China y la definición de Economía de No-Mercado

3 26 La pieza faltante de esta historia es la adhesión de China a la OMC, y un documento importante que se negoció con relación a dicha adhesión. OMC, o en el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT, por sus siglas en inglés), que precedió aquellos acuerdos. Dado que el término no aparece en el cuerpo del texto, tampoco está definido. Lo que sí es reconocido por los Acuerdos es que un análisis significativo de comercio desleal o dumping requiere un examen de los precios establecidos por el mercado y de los costos también determinados por el mercado, reconociendo, no obstante, que el mercado no necesariamente opera en todo tipo de estructura económica. Así, el término Economía de No-Mercado se ha usado como una abreviatura práctica para referirse a aquellos países en los que las fuerzas del mercado no operan de una manera tal que permitan ser utilizadas como variables idóneas para determinar adecuadamente los precios o costos de un exportador cuando se hace un análisis de dumping. Históricamente, y especialmente en los años que rodean la firma del GATT, por ahí el año 1947, y en años posteriores, en el contexto de muchas negociaciones que tuvieron que ver con dicho acuerdo, el enfoque principal del debate ENM fue en el grupo de países que formaban el Bloque Soviético. El nivel de desarrollo político y económico de los 90 trajo consigo cambios significativos en esos países, que en muchos casos eran considerados como países con economía de mercado, para efectos comerciales. Estos son, en gran medida, los antecedentes que se necesita conocer para tener respuesta a su pregunta inicial. La pieza faltante de esta historia es la adhesión de China a la OMC, y un documento importante que se negoció con relación a dicha adhesión. Al momento de integrarse a ese organismo, China era tratada por distintas jurisdicciones como una ENM, para efectos de búsqueda de indicios de dumping. Entre esas jurisdicciones encontramos a los EE. UU., Europa y Canadá, así como a muchos usuarios no tan tradicionales, como Argentina, Brasil, México y muchos otros. El hecho de que China fuera concebida y tratada como una ENM frente a sus socios comerciales era algo que incomodaba a este país y que, por ende, quería cambiar. Es por esto que China negoció con sus socios comerciales términos específicamente relacionados con su tratamiento como una ENM, y el Protocolo de Adhesión a la OMC de China firmado en 2001 previó condiciones muy detalladas al respecto. Uno de los casos más famosos es el texto del Artículo 15 de dicho Protocolo, que sugería que ciertas partes del Protocolo expirarían en 15 años, y el fin de dicho período de 15 años es el 12 de diciembre de 2016, solo algunos meses de distancia de hoy. Ese período de expiración de 15 años previsto en el Protocolo es la respuesta directa a la pregunta de por qué hoy escuchamos mucho al respecto. Empero, la fecha de expiración no sería tan relevante sin la presencia de otros tres factores. Primero, se presenta una percepción generalizada en muchos países importadores de productos chinos que los incita a creer que el estatus de China como una ENM o la metodología, que presupone dicho estatus (prevista para determinar el posible dumping) debe continuar sin cambios, en aras de prevenir cualquier perjuicio derivado de las importaciones chinas, especialmente en sectores como el acerero. Segundo, China está convencida de que el método utilizado bajo la rúbrica del ENM es injusto y tiene gran interés en terminar con esto. Tercero, el texto del Protocolo no es tan claro, como quizá debiera serlo, respecto de lo que deberá pasar el 12 de diciembre de Estos factores y las fechas límite explican la relevancia de este problema a la luz de la prensa, y dicha relevancia crecerá gradualmente en los próximos meses. DEFINICIÓN SIN CLARIDAD A. L.: Por qué se dice que el lenguaje no es claro? Puede describir brevemente dicha ambigüedad? G. J. S.: Yo diría que la ambigüedad se presenta en dos niveles distintos: el textual y el conceptual. A nivel textual, la redacción padece de ciertas inconsistencias y de algo que yo llamaría dispersión. Con esto quiero decir que, tanto los distintos aspectos de la problemática, como la solución propuesta, están dispersos entre la cláusula introductoria y varios apartados separados; en contraste, el período de 15 años

4 E N T R E V I S T A 27 de expiración aplica, literalmente, únicamente a uno de los subpárrafos. Puedes ver el problema con mayor claridad si simplificas el Artículo 15 del texto del Protocolo como sigue (dejo entrecomillados los conceptos más importantes, y subrayo el problema mayor): 15(a) Los Miembros de la OMC deberán usar los precios/costos actuales o una metodología distinta, de acuerdo con las siguientes reglas: (i) Si los productores sometidos a investigación pueden demostrar claramente que en la rama de producción prevalecen las condiciones de una economía de mercado, entonces el miembro de la OMC deberá usar los precios/costos actuales bajo las condiciones económicas del productor; (ii) Si los productores sometidos a investigación no pueden demostrar lo anterior, entonces el Miembro de la OMC que investiga podrá usar una metodología distinta, 15(d) Si la legislación nacional de un Miembro importador de la OMC define economía de mercado y China demuestra que su economía satisface dicha definición, entonces el párrafo 15(a) dejará de aplicarse. En cualquier caso, las disposiciones del apartado 15(a)(ii) expirarán una vez transcurridos 15 años desde la fecha de la adhesión. Además, en caso de que China establezca, de conformidad con la legislación nacional del Miembro de la OMC importador, que en una rama de producción o en un sector determinado prevalecen unas condiciones de economía de mercado, dejarán de aplicarse a esa rama de producción o sector las disposiciones del apartado 15(a) referentes a las economías que no son de mercado. Los productores tienen que demostrar claramente la operación de un mercado en su sector, y el estatus de la calificación de China como una economía de mercado parece ser parcial y discrecional. Muchos analistas han señalado problemas con la redacción, en su parte técnica, pero la crítica más grande dice lo siguiente: por qué el período de 15 años previsto en el Artículo 15(d) aplicaría únicamente al apartado (a)(ii) y no a todo el Artículo 15(a)? Esto debió haber sido intencional. Así que, si únicamente el Artículo 15(a)(ii) expira automáticamente en 15 años y al Artículo 15(a)(i) no se le aplica dicho período, qué pasaría si el productor que estuviera siendo investigado no puede demostrar claramente que un mercado opera en la rama de producción respectiva? Intuitivamente, la respuesta lógica sería que el país investigador mantendría cierta discreción para usar información distinta de los precios y costos reportados por el productor, que únicamente usaría si el productor pudiere demostrar claramente que existen condiciones de mercado. Y qué me dicen de la demostración que China debe hacer respecto de que exista una economía de mercado, prevista en el 15(d), que aplica únicamente si la legislación nacional del Miembro importador preveía una definición al respecto al momento de la adhesión de China? Esto parece distinto de la carga que tiene el productor de demostrar claramente que existen condiciones de mercado, y aquellos países Miembros a los que esta disposición obliga tendrían cierta discreción para aplicar su propia ley a su conveniencia, alcanzando una determinación positiva o negativa. Qué pasa si China no cumple con los requisitos de la definición de algún país de economía de mercado? Y qué hay de aquellos países que aún no definen dicho estado de hechos en sus leyes? Si la claridad y una terminación automática de los efectos de la disposición era la meta de China, el lenguaje usado en el protocolo parece no haber alcanzado el objetivo. Los productores tienen que demostrar claramente la operación de un mercado en su sector, y el estatus de la calificación de China como una economía de mercado parece ser parcial y discrecional. La falta de claridad ha generado un debate sobre las obligaciones de los Miembros a partir del 12 de diciembre de Por un lado, algunos afirman que la expiración a la que se refiere el apartado (a)(ii) requiere la certificación automática de China como una economía de mercado, en todas las leyes antidumping de todos los países Miembros. Por otro lado, algunos otros aseveran que la disposición requiere no cambiar algunas prácticas llevadas a cabo por las autoridades investigadoras en las investigaciones antidumping de las importaciones chinas, a menos que y hasta que las productores realicen lo necesario para demostrar lo necesario casuísticamente, o hasta que China demuestre que es una economía de mercado.

5 28 Un Protocolo de Adhesión es un documento que explica los términos bajo los que un país se adhiere a la OMC; no es un documento que cambie los derechos con los que cuentan los Miembros de la organización. Otra interpretación que parece plausible es la que infiere que la expiración contenida en el apartado (d) y (a)(ii) establece una nueva regla cuando un productor demandado no pudiera demostrar claramente que las condiciones de una economía de mercado prevalecen en la industria en la que labora: las autoridades no podrían, sobre esa base, usar más la metodología ENM tradicional, pero podrían discrecionalmente hacer algunos ajustes para corregir cualquier distorsión. Parecería inevitable que al menos algunos países aplicaran alguna metodología alternativa para determinar si el acero chino estuviere siendo vendido en condiciones de dumping; asimismo, parecería igualmente inevitable que China cuestione dicha práctica ante la OMC. Nos guste o no, es altamente probable que nos dirijamos a un sinfín de discusiones respecto del contenido formal y sustantivo del Párrafo 15, que culminará en una disputa formal ante el panel de solución de diferencias de la OMC y el Órgano de Apelación de la misma. Finalmente, mencioné que cierta ambigüedad nace de un problema conceptual. Desde mi punto de vista, el problema es que un Protocolo de Adhesión es un documento que explica los términos bajo los que un país se adhiere a la OMC; es decir, no es un documento que cambie los derechos con los que cuentan los Miembros de la organización que ya eran parte de la misma. En ese sentido, en tanto que ciertos Miembros están convencidos de que tienen derecho a usar una metodología distinta bajo ciertas condiciones de mercado, es difícil vislumbrar cómo el Protocolo de Adhesión de China pudiera modificar dichos derechos. Más de un Miembro de la OMC asegura que su derecho de usar una metodología distinta bajo ciertas condiciones de mercado no se deriva del Artículo 15(a) del protocolo en absoluto y, en consecuencia, la facultad de ejercer ese derecho no se vería perjudicada, aun cuando todo el Artículo 15(a) expirare o dejare de surtir efectos. PROBLEMA CONCEPTUAL A. L.: Por qué esta problemática debiera importarle a cualquier persona? De verdad importa? Cuál es la relevancia práctica del tratamiento ENM para las compañías involucradas en transacciones comerciales internacionales? G. J. S.: En general, las metodologías ENM devienen en cuotas o derechos antidumping más gravosos que aquellos que resultan de las metodologías tradicionales para economías de mercado. Podemos tener la certeza de esto en todos los casos? No. Sin embargo, la metodología ENM utilizada por la mayoría de los países investigadores incluye tal cantidad de variables discrecionales que fácilmente aparecen alegatos especialmente por parte de los exportadores chinos, el gobierno chino y los importadores nacionales de que la metodología ENM tiende a inflar los márgenes de dumping. Igual importancia tiene el hecho de que los derechos antidumping que resultan de metodologías ENM tienden a ser difíciles de predecir, puesto que fluctúan independientemente de las circunstancias que le sean propias al país exportador. Dada la escasa predictibilidad asociada con las metodologías ENM, su uso genera, paralelamente, escasa certeza en el sistema, y esto podría tener un efecto desincentivador en el ámbito comercial. A. L.: Hay mucho que decir respecto de la titulación de China como una economía de mercado. Tenemos la certeza de que, al menos, esta parte sí sucederá automáticamente? G. J. S.: No, al menos no automáticamente y universalmente. Por cierto, este es un problema en el que el texto del Protocolo de Adhesión es poco claro. La cláusula de la titulación reside en el Artículo 15(d), y, como se mencionó anteriormente, cuenta con una lista de condiciones, a saber: 1) únicamente aplica una vez que China haya establecido (sugiriendo seriamente que nada es automático); y 2) aplica únicamente si las leyes del país importador contienen criterios de economía de mercado en la fecha de la adhesión. Si la automaticidad era la meta a cumplir, este lenguaje no fue la mejor manera de conseguirla. China parece saberlo. En una junta reciente del Comité Antidumping de la OMC China reconoció que no habría reclasificación automática o titulación, y que muchos países no cuentan con dichas provisiones normativas en sus leyes. Me parece

6 E N T R E V I S T A 29 GREGORY J. SPAK Graduado de la Escuela de Servicio Exterior y del Centro de Derecho de la Universidad de Georgetown. Es presidente del Grupo de Comercio Internacional de la firma global de abogados White & Case. Tiene una amplia experiencia representando a clientes de la industria del acero en los EE. UU. y en otras jurisdicciones. Maneja casos de antidumping, derechos compensatorios y de salvaguardia de productores siderúrgicos latinoamericanos que exportan a los EE. UU., y ha asesorado a varios gobiernos latinoamericanos sobre su política comercial de acero. que ellos también esperan que los países que sí cuentan con una definición de economía de mercado en sus leyes ejerzan sus derechos para resolver que China no es una economía de mercado. El reporte recientemente publicado (Trade Policy Review de China realizado por la OMC), así como muchos otros estudios que empiezan a salir a la luz, serán usados por algunos para defender el argumento de que China no es una economía de mercado. TEMA POLÍTICO Y SENSIBLE A. L.: Entonces, qué es lo que va a pasar? Qué cambios podemos esperar de los principales socios comerciales de China después del 11 de diciembre de 2016? G. J. S.: Me encantaría que mi bola de cristal fuera mucho más clara! Me parece, sin embargo, que esto es lo que sí tenemos claro: no habrá uniformidad, y los países actuarán de manera distinta. Consideremos algunas alternativas. Para muchos socios comerciales de China, decidir entre tratar a China como una economía de mercado después del 11 de diciembre será principalmente un tema político y altamente sensible. La posición de China es que el protocolo requiere que los Miembros de la OMC empiecen a usar precios y costos reportados por las compañías chinas para calcular las obligaciones antidumping, de conformidad con el Artículo IV del GATT y el Acuerdo Antidumping de la OMC, en vez de establecer dichas cantidades con base en precios y costos de países terceros. Países más pequeños tendrán una presión tremenda por parte de China para aceptar esta interpretación, y algunos ya lo han hecho. Los principales socios comerciales de China (y en particular aquellos que utilizan frecuentemente los instrumentos de defensa comerciales) seguramente tomarán otra postura. El acercamiento puede ser casuístico, y la resolución de estas disputas puede tomar años. No creo sonar descabellado al decir que los EE. UU. será uno de los países que probablemente opte por un acercamiento casuístico. También podemos esperar que China impugne ante la OMC cualquier uso continuo de la metodología ENM por parte de los EE. UU. Tomaría algunos años para que el Órgano de Apelación de la OMC pudiera emitir algún juicio final en una disputa de esta naturaleza, y durante este tiempo, los EE. UU. probablemente seguirían utilizando dicha metodología. Además, si la OMC resolviera en contra de la práctica de la metodología ENM por parte de los EE. UU., a este podría tomarle años acatar dicho fallo, e incluso podría intentar limitar la resolución al caso concreto que hubiere sido sometido a consideración del Órgano de Apelación. Todos recordamos los casos zeroing, en los que los EE. UU. resistió hasta lo último un cambio general en su práctica después de varios fallos en su contra en la OMC. Fue un proceso largo, áspero, y podemos esperar historias similares en esta materia. La Comisión Europea, por otra parte, parece estar tomando una postura distinta. Recientemente, la Comisión señaló que planea tomar acciones al respecto proponiendo una nueva metodología antidumping a finales de este año, que aplicará a todos los importadores Miembros de la OMC. La nueva metodología no aislará a China, pero estará diseñada para tomar

7 30 Podemos esperar mucho cabildeo y trabajo de relaciones gubernamentales en todas las capitales latinoamericanas en los siguientes meses, con industrias presionando a sus respectivos gobiernos para que no se haga más de lo estrictamente necesario y para no hacerlo demasiado rápido. en cuenta las distorsiones en el mercado ligadas a la intervención del Estado donde sea que esto ocurra. Los términos concretos de la propuesta aún no son públicos, pero todo parece indicar que la Comisión tiene en mente una metodología que examinará si los costos de producción de los exportadores investigados siguen las señales de los precios de mercado internacionales. Los oficiales europeos han aseverado que esta nueva metodología es neutral a todo país y nos llevaría aproximadamente al mismo nivel de obligaciones antidumping que lo que hoy tenemos con la metodología actual, manteniendo el cumplimiento de las obligaciones de los EE. UU. frente a la OMC. No hay fecha precisa para la implementación de la nueva metodología o para saber si aplicará a las investigaciones que ya se lleven a cabo en ese momento, o únicamente a las que se presenten en el futuro. Para los países como México, la pregunta queda sin responder. Dada la integración del sector acerero mexicano, norteamericano y canadiense, se puede esperar que las autoridades mexicanas tomen una postura similar (o al menos no contradictoria) a la de sus socios del TLCAN. Tendremos que esperar a ver cómo el tema se desarrolla en los próximos meses en México y en otros países. A. L.: Qué hay de la importancia de este problema para la industria acerera de América Latina? G. J. S.: Pienso que hay una respuesta de corto plazo y otra de largo plazo. En el corto plazo, muchos países temen que perderán una herramienta importante para detectar y detener lo que perciben como un manejo desleal de precios en el acero chino. Sin esa herramienta, es un poco preocupante el escenario a la luz de la capacidad de producción y exportación de la industria china. Por lo tanto, podemos esperar mucho cabildeo y trabajo de relaciones gubernamentales en todas las capitales latinoamericanas en los siguientes meses, con industrias presionando a sus respectivos gobiernos para que no se haga más de lo estrictamente necesario y para no hacerlo demasiado rápido. Entre el mediano y el largo plazo parece bastante claro que una nueva regulación es necesaria. El litigio suscitado de las disputas sobre la metodología usada no puede durar para siempre; en algún momento, nuevas normas sustantivas tendrán que ser creadas para asegurar una competencia justa. Esto se dice fácil, pero es difícil de conseguir.