Cámara de Apelaciones- Sala Primera Civil y Comercial AUTOS "DIRECCIÓN DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR DE LA MUNICIPALIDAD DE

Transcripción

1 Cámara de Apelaciones- Sala Primera Civil y Comercial AUTOS "DIRECCIÓN DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR DE LA MUNICIPALIDAD DE GUALEGUAYCHU Y OTRO C/ TELECOM ARGENTINA S.A. - SUMARISIMO S/ INCIDENTE MEDIDA CAUTELAR" Expt. Nº 5023/C GUALEGUAYCHU - JUZGADO CIVIL Y COMERCIAL N 3 ///LEGUAYCHU, 8 de septiembre de FUNDAMENTOS DE LOS DRES. GUSTAVO A. BRITOS Y GUILLERMO OSCAR DELRIEUX: VISTOS: Los autos caratulados "DIRECCIÓN DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR DE LA MUNICIPALIDAD DE GUALEGUAYCHU Y OTRO C/ TELECOM ARGENTINA S.A. - SUMARISIMO S/ INCIDENTE MEDIDA CAUTELAR", Expt.Nº 5023/C, traídos a despacho; y CONSIDERANDO: 1-) Viene el presente expediente al Tribunal para considerar los recursos de apelación interpuestos por la firma Telecom Argentina SA contra la resolución dictada a fs. 443/445 puntos 3) y 4) y contra la emitida a fs. 652/659; recursos que fueron fundados a través de los respectivos escritos incorporados a fs. 686/693 y fs. 696/ ) El primero de los recursos cuestiona la decisión del a quo que tuvo por firme la aplicación de astreintes (punto 3 de fs. 445) y elevó el monto a la suma de $ diarios por cada día de incumplimiento (punto 4 de fs. 445). En el primero de los puntos cuestionados el Magistrado, previo rechazar el recurso de reposición contra la providencia de fs. 408 donde el Sr. Juez subrogante desestimó la originaria propuesta presentada en autos por la accionada para tener por firme la aplicación de astreintes, con fundamento en que al momento del dictado de la resolución la propuesta formulada no generaba satisfacción al Juzgado y por ello no era improcedente la decisión atacada como pretendió la recurrente, tampoco irrazonable el monto fijado por el Dr. Arakaki a la fecha que lo hizo. Sin perjuicio de apreciar que el argumento central para

2 cuestionar la decisión impugnada se direcciona a destacar la falta de firmeza de las resoluciones por las cuales se aplicó astreintes, de manera previa se queja analizando las razones por las que fue desestimada la propuesta acusando al Magistrado de no haber aportado las condiciones técnicas y operativas de la oficina cuya apertura se ordenó. Ello me lleva a destacar que no es posible ingresar a la ponderación de las condiciones de las oficinas propuestas, pues ninguna de ellas se encuentra abierta por Telecom Argentina SA. En ese marco no se atiende por la recurrente que en la medida dispuesta a fs la cual, en rigor no consiste en una medida cautelar, sino de una sentencia anticipatoria- lo fue en el marco del art. 27 de la ley según texto ordenado por la ley Es decir, la apertura por la prestadora del servicio telefónico aquí demandada de una oficina en la que se provean los servicios indicados en la norma citada, debe serlo en concordancia con las pautas del art. 8 bis de la misma ley. Con lo que, la argumentación invocando omisión de exposición por el magistrado de las "características" y "requisitos" que debía reunir la oficina, no es un agravio atendible si se tiene en cuenta que la propuesta (de fs. 396/399), como tampoco las sucesivas presentadas, contienen la condición de cumplir con la decisión de abrir una oficina por Telecom Argentina SA destinada a contar con: a-) un registro de reclamos; b-) atención personalizada de los usuarios y c-) extensión de constancias identificatoria del reclamo; garantizando al usuario la atención en las condiciones requeridas por la segunda de las normas citadas, garantizando un "trato digno" y evitando "prácticas abusivas". Al respecto, debe atender la recurrente no es admisible lo sea a través de terceros sin facultades de representación. Con ello, desestimo las acusaciones de arbitrariedad que se introducen en el memorial de agravios, pues con independencia del entendimiento que pudo tener la accionada cuando afirma que la medida lo era sujeta al "voluntarismo del Juez", la parte resolutiva de fs.369, la cual me permito recordar dispuso: "HACER LUGAR a la medida cautelar solicitada estableciendo provisionalmente durante la sustanciación del

3 proceso TELECOM ARGENTINA S.A. deberá garantizar a satisfacción de este Juzgado la atención personalizada y gratuita a los usuarios en una oficina comercial abierta en la ciudad a esos efectos ( Art. 27 de la ley de defensa del Consumidor). En...", otorgando un plazo para su cumplimiento, por lo cual considero, interpreto y dejo expresamente en claro que el sentido a darse a lo confirmado por este Tribunal oportunamente en fecha 19/06/2014, es la apertura de una oficina para la atención de usuarios con adecuación precisa y concreta a los terminos del art. 27 de la ley en concordancia con el art. 8 bis en la atención de los usuarios. De esa manera, debe ser rechazado el agravio cuestionando la decisión de tener por no aprobadas las propuestas presentadas en autos, respecto de las cuales recayó resolución a fs. 408, mantenida mediante resolución de fs. 443/445 punto 1-) al desestimar el recurso de reposición articulado contra la primera por Telecom Argentina SA; destacando que, de acuerdo a las constancias del presente legajo, aún a la fecha no ha abierto una oficina propia que cumpla con las normas citadas. Con ello, y resultando que al presente aún no se ha cumplido con la decisión judicial de la denominada medida cautelar -que como ya expresé ontológicamente debe ser considerada "tutela anticipada" y no cautelar-, no resulta objetable la procedencia de la imposición de la sanción conminatoria destinada a obtener el cumplimiento de las decisión judicial dictada en el marco de un proceso, cuya ejecutabilidad sí se encuentra condicionada a la firmeza de la decisión, mas ninguna duda cabe que mientras dure el incumplimiento de la decisión aquellas se devengarán. En virtud de lo expresado y considerando que, efectivamente, no se encontraban firmes las decisiones relacionadas con la imposición de las astreintes, ha de aclararse que la resolución de fs. 443/445, punto 3-), debe ser interpretada como disposición de mantenimiento de la procedencia de la sanción conminatoria de astreintes. Pasando al segundo agravio del memorial de fs. 686/693,

4 direccionado a impugnar la disposición del punto 4-), por el cual se incrementó a $ , el monto diario de sanción por retardo en el cumplimiento de la medida dispuesta a fs Para arribar a esa decisión el a quo tuvo en cuenta la conducta desplegada por la accionada exponiendo que atento la falta de efectividad en obtener la ejecución satisfactoria de la orden judicial, la suma fijada a fs. 408 y 427 carecía de la suficiente fuerza conminatoria; suma que atento el devenir de los presentes autos y a pesar de las manifestaciones dadas por la recurrente, aún a la fecha no se encuentra satisfecha la orden judicial, sin perjuicio de lo cual, apreciando que la accionada ha argüido cumplir aunque no en la manera requerida lo cual ha expresado se debe a la falta de claridad de la orden impartida, considero aparece como irrazonable la elevación de la sanción cominatoria en un 3.233,33% como lo dispuso el a quo, y por ello, adecuado que la sanción sea establecida en veinte mil pesos diarios, y con un aumento progresivo del diez por ciento por cada treinta días que se acumule de incumplimiento. 3-) El segundo de los recursos articulados, en el cual se cuestiona la decisión dictada el 9 de diciembre de 2014, por la cual se tuvo por incumplida la medida dispuesta a fs. 369, recurso fundado a través del memorial de fs. 696/711, donde se objeta la falta de indicación de los requisitos que debe reunir la oficina, las críticas formuladas a las características de la oficina indicada en la propuesta presentada por su parte, incluida la carencia de definitividad y titularidad de la misma, al personal afectado, a la comparación efectuada entre las oficinas de Concepción del Uruguay y la propuesta, la calificación de medidas técnicas, la conclusión referida al incumplimiento de la medida cautelar, argumenta la aplicación del art. 6.2 de resolución N 5 de SECOM y por prejuzgamiento. a-) El primer agravio debe ser desestimado, pues conforme lo ya expresado, y con independencia de las opiniones personales que emita el Magistrado respecto de la propuesta que formule la accionada, no era éste quien debía indicar las condiciones de la oficina a abrir por Telecom Argentina SA, sino que era ella quien debía formular la propuesta

5 conforme los arts. 27 y 8 bis de la ley y concretar la misma de manera de permitir un efectivo control de razonabilidad por parte de esta Alzada; sin que, no sólo el titular del organismo haya desestimado la proposición formulada por la accionada, sino también la originaria fue rechazada por quien lo subrogó al momento del dictado de la providencia de fs b-) Siguiendo con las críticas a la resolución, las relativas a las características de la oficina, su titularidad, definitividad y personal con el que afirma la recurrente haber dado cumplimiento con la medida dispuesta, lo relativo a la comparación con otras oficinas de la empresa y los medios técnicos aportados, resultan inidóneas para conmover la decisión de tener por incumplida la medida, pues conforme ha quedado expresado, la oficina abierta no es de Telecom Argentina SA, ni tampoco se encuentra acreditado, lo haya sido por entidad que la obligue. Así, analizando las constancias de autos, cabe destacar que la realidad es que la habilitación del local con el cual se pretende la atención de los usuarios de Telecom Argentina SA no lo es por parte de esta, sino de una tercera que ninguna representación de aquella ejerce, de manera que no resulta de las pruebas aportadas comprometa la actividad de la prestataria del servicio de telefonía conforme se lo impone el ya reiteradamente citado art. 27 de la ley , y en consecuencia su responsabilidad con lo que, los hipotéticos agravios, jurídicamente no superan las objeciones formuladas por el a quo. c-) En lo que respecta a la invocada aplicación al caso del art. 6.2 de la Resolución N 5/2013 de la Secretaria de Comunicaciones (SECOM), norma de carácter reglamentario y que en concerniente al tema dice "ARTÍCULO 6.- ATENCIÓN AL USUARIO.- Sin perjuicio de las obligaciones establecidas precedentemente:...los Prestadores deberán contar con mecanismos gratuitos de atención a los usuarios las VEINTICUATRO (24) horas de todos los días del año, a través de las oficinas comerciales, virtuales y líneas telefónicas, en este último caso con opción a un operador humano disponible en cada menú de opciones...", debe ser tomada como una opción para el usuario, siendo la

6 posibilidad primaria la atención personalizada con derecho a extensión de constancia del reclamo fijada por la ley, que no puede ser modificada por las normas reglamentarias. d-) Finalmente se queja considerando el Magistrado ha incurrido en prejuzgamiento, tema que dada la analogía con los fundamentos expresados en el expediente "DIRECCION DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR DE LA MUNICIPALIDAD DE GUALEGUAYCHU Y OTRO C/ TELECOM ARGENTINA S.A. S/ INCIDENTE RECUSACION (SUMARISIMO- ACCION JUDICIAL ARTS. 52 y cc. de la Ley )", Expte. N 4914/C, ya ha merecido respuesta de parte de este Tribunal, lo cual se encuentra en revisión por la Sala Civil y Comercial del STJER recurso de inaplicabilidad mediante. En virtud del tratamiento dado a los agravios planteados por el recurrente, corresponde el dictado de resolución rechazando sendos recursos de apelación planteados por el apoderado de Telecom Argentina SA. a excepción del monto de las astreintes fijado en el punto 4.- de la resolución de fs. 443/445 que se reduce a la suma de $ diarios, con un aumento progresivo del diez por ciento por cada treinta días que se acumule de incumplimiento, todo con costas a cargo de la apelante. ABSTENCIÓN DE LA DRA. ANA CLARA PAULETTI: Que existiendo mayoría hace uso de la facultad de abstenerse de emitir su voto, conforme lo autorizado por el art. 47 de la L.O.P.J. (texto según Ley 9234). SE RESUELVE:- 1.-RECHAZAR los recursos de apelación interpuestos a fs. 446 y 660 contra las resoluciones de fs. 443/445 vta. y 652/659, las que se confirman en todas sus partes a excepción del monto de las astreintes fijado en el punto 4.- de la resolución de fs. 443/445 que se reduce a la suma de $ diarios, con un aumento progresivo del diez por ciento por cada treinta días que se acumule de incumplimiento. 2.-IMPONER las costas del recurso al apelante vencido. 3.-DIFERIR la regulación de los honorarios profesionales

7 correspondientes a esta segunda instancia hasta tanto se fijen los de la labor de la primera instancia. REGISTRESE, notifíquese y, en su oportunidad, bajen. GUILLERMO O. DELRIEUX ANA CLARA PAULETTI (ABSTENCIÓN) GUSTAVO A. BRITOS ante mi: DANIELA A. BADARACCO Secretaria En.../.../... se registró en soporte informático (Acuerdo S.T.J Nº 20/09 del 23/06/09 Punto 7). Conste. DANIELA A. BADARACCO Secretaria