ACUERDO ARBITRAL MÓNICA ELIZABETH RUIZ ÁLVAREZ KATHERIN GABRIELA VELIZ ARRECIS SALÓN: 304 GUATEMALA, 7 DE OCTUBRE DE 2015

Transcripción

1 1 UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES ESCUELA DE ESTUDIOS DE POSTGRADO MAESTRIA DERECHO MERCANTIL Y COMPETITIVIDAD CURSO: MÉTODOS ALTERNOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS DRA. LUCRECIA BARRIENTOS ACUERDO ARBITRAL MÓNICA ELIZABETH RUIZ ÁLVAREZ KATHERIN GABRIELA VELIZ ARRECIS SALÓN: 304 GUATEMALA, 7 DE OCTUBRE DE 2015

2 2 ÍNDICE 1. INTRODUCCIÓN 3 2. EL ACUERDO DE ARBITRAJE ESPECIES DE PACTO ARBITRAL.5 4. CLAÚSULA COMPROMISORIA..5 a. REQUISITOS..5 b. CARACTERÍSTICAS..6 c. CLAUSULAS COMPROMISORIAS DEFECTUOSAS EL COMPROMISO ARBITRAL 6 a. CARACTERISTICAS..6 b. REQUISITOS ESENCIALES DEL COMPROMISO ARBITRAL.7 6. ELEMENTOS DEL ACUERDO ARBITRAL...7 a. EL OBJETO 7 b. EL CONSENTIMIENTO.8 7. ELEMENTOS DE VALIDEZ..8 a. LA FORMA 9 b. AUSENCIA DE VICIOS DE LA VOLUNTAD..10 c. CAPACIDAD DE LAS PARTES EFECTOS...13 a. CONTRACTUALES...13 b. PROCESALES CLÁUSULAS PATOLÓGICAS MODELOS DE PACTOS ARBITRALES: CRECIG/CENAC..19

3 3 INTRODUCCIÓN El arbitraje es la respuesta a una realidad del nuevo orden económico mundial. El pacto arbitral o acuerdo de arbitraje es muy utilizado en las negociaciones mercantiles por contar con procedimientos ágiles y efectivos de solución de controversias. El análisis del tema desarrolla las especies del acuerdo arbitral, requisitos, características, elementos de validez, vicios, cláusulas patológicas y modelos del acuerdo arbitral para comprender su eficacia dentro del ámbito jurídico. Es importante recalcar que el acuerdo de arbitraje es una solución eficaz para resolver conflictos en las contradicciones mercantiles; ayuda a descongestionar el poder judicial a través de diálogos y consensos para el desarrollo de la vida. Debe borrarse la idea que la única solución para la resolución de problemas es la vía judicial, pues solamente variando esa manera de pensar el Poder Judicial dejará de ser el lugar por donde comienza el proceso de solución, para pasar a ser el reducto final al que pueda recurrirse cuando las alternativas no sean viables. Los principales medios alternativos de solución de conflictos son: la negociación, la mediación, la conciliación, la evaluación neutral y el arbitraje; tema que será abordado en la presenta investigación. Anteriormente la doctrina hacía diferencia entre la cláusula compromisoria y el compromiso arbitral pero según la Convención de Nueva York, establece en el primer párrafo del artículo II que cada uno de los Estados Contratantes reconocerá el acuerdo por escrito conforme al cual las partes obligan a someter a arbitraje.. diferencias Aunque en la legislación Guatemalteca la distinción si es aplicable según la Ley

4 4 Al momento de redactar un acuerdo arbitral se debe tener en cuenta las normas de redacción de las cláusulas para que estas no terminen siendo cláusulas patológicas. El ACUERDO DE ARBITRAJE Antes de desarrollar el Acuerdo de Arbitraje es importante definir el concepto de arbitraje, Gordillo lo señala como todo proceso de conocimiento que sale del ámbito del poder judicial, por el cual las partes, de mutuo acuerdo deciden someter la solución de su conflicto al conocimiento de un juez particular denominado árbitro (2010, 233) Según el mexicano Francisco González de Cossío es un contrato por virtud del cual dos o más partes acuerdan que una controversia, ya se presente o futura, se resolverá mediante arbitraje. El árbitro queda investido de jurisdicción para proferir un laudo, con la categoría y efectos de una sentencia judicial. González Cassío señala que El acuerdo arbitral es la piedra angular de todo arbitraje. Es la semilla de la que florecerá la planta del procedimiento arbitral y que eventualmente dará como fruto un laudo arbitral. (2004,179) Según la experiencia del autor del libro mencionado en la cita arriba, en la mayoría de contratos el acuerdo arbitral es redactado de manera larga y complicada. Es decir, que son pocos los que resisten la tentación de hacer pactos necesarios. Una de las causas de redactar un acuerdo arbitral complicado es la falta de reflexión e investigación al respecto, así como también la presión y escasez de tiempo en la redacción del acuerdo arbitral. La mayoría de veces por incurrir en las causas anteriores, los aspectos incluidos en un acuerdo arbitral extenso son ya sea innecesarios o abiertamente contradictorios con aspectos incluidos en las reglas de arbitraje.

5 5 a) ESPECIES DE PACTO ARBITRAL Según Francisco González de Cossío la definición de acuerdo arbitral incluye en la misma dos especies, la cláusula arbitral contenida en un contrato, y el compromiso independiente. Hoy por hoy tal distinción es académica, ya que al elaborarse la Convención de Nueva York, las trató por igual al establecer en el primer párrafo del artículo II que cada uno de los Estados Contratantes reconocerá el acuerdo por escrito conforme al cual las partes obligan a someter a arbitraje.. diferencias Según la legislación Guatemalteca las especies de pacto arbitral comprenden dos formas: a.1 Cláusula Compromisoria a.2. Compromiso Arbitral b) CLÁUSULA COMPROMISORIA Es aquella por la cual las partes en común acuerdo someten solucionar sus conflictos futuros total o parcialmente en relación con un contrato determinado. También se le denomina arbitraje obligatorio. Artículo 4 de la Ley de Arbitraje. b.1 REQUISITOS Los requisitos principales de la cláusula compromisoria son los siguientes: b.1.1 Debe constar en un documento la expresión de voluntad de las partes de someter sus controversias que puedan surgir al arbitraje. Si la cláusula compromisoria consta en un contrato separado al documento del acuerdo de voluntades, es necesario para que produzca efectos jurídicos y sea vinculante al acuerdo de voluntades constar con los siguientes aspectos:

6 6 a. Nombre completo de las partes b. Indicar en forma precisa al contrato al que se refieren. b.2 CARACTERÍSTICAS b.2.1. La cláusula compromisoria opera para diferencias futuras, es por eso que se debe pactar antes de que se origine cualquier controversia entre las partes. b.2.2 Tiene relación directa con un contrato, es decir, no se pueden someter a la decisión de los árbitros todos aquellos asuntos o diferencias extracontractuales. b.3 CLAUSULAS COMPROMISORIAS DEFECTUOSAS Es de suma importancia redactar correctamente las cláusulas compromisorias porque al momento de interpretarlas puede resultar que las partes no cumplan con los plazos estipulados, o de la actitud de las partes de revocar o renunciar al acuerdo arbitral en forma tácita, es decir, se refiere al aspecto práctico. Así también puede resultar que una cláusula compromisoria sea defectuosa debido a que el contrato principal resulte ser nulo. c) EL COMPROMISO ARBRITAL Es el convenio por el cual las partes someten sus controversias presentes y determinadas, relacionadas con un vínculo contractual a la justicia arbitral por medio del cumplimiento de una cláusula compromisoria o de una disposición de ley por el cual se designan a los árbitros y se especifica el procedimiento a seguir. También se le denomina Arbitraje facultativo. Artículo 4 de la Ley de Arbitraje. c.1. CARACTERÍSTICAS 1. Se debe formalizar por escrito cuando se pacte en documentos separados.

7 7 2. Toda controversia surgida por relaciones contractuales o extracontractuales puede ser sometida al arbitraje. 3. Las diferencias son pactadas por las partes a decisión arbitral, son únicas, sin que se pueda pactar cualquier otro asunto conexo o complementario, íntimamente ligado con las diferencias objeto del compromiso 4. Se podrán aumentar y disminuir las pretensiones de las partes de común acuerdo cuando el compromiso arbitral se haya pactado con posterioridad al inicio de un proceso ante la justicia ordinaria, sin sujeción a las formuladas ante el juez que venía conociendo el asunto. 5. Todo compromiso arbitral se puede pactar con posterioridad una vez surgidas las diferencias entre las partes. Es parte importante del compromiso arbitral que pueda ya existir una controversia judicial o extrajudicial. c.2. REQUISITOS ESENCIALES DEL COMPROMISO ARBITRAL 1. Debe constar el domicilio de las partes y el nombre. 2. Establecer las controversias o diferencias concretas que van a ser resueltas por medio del arbitraje y que es objeto 3. Lugar y la forma a seguir del funcionamiento del tribunal de arbitraje. 4. La forma a seguir para el nombramiento de los árbitros 5. El tipo de arbitraje a seguir en cuanto a su resolución 6. La integración del tribunal arbitral d) ELEMENTOS DEL ACUERDO ARBITRAL d.1. OBJETO Como elemento de existencia, el objeto directo es la creación o transmisión de obligaciones y/o derechos. El objeto indirecto es el objeto de la obligación, la cosa. En el contexto del acuerdo arbitral, el objeto será la controversia que surja de una determinada relación jurídica.

8 8 Para que un acuerdo arbitral sea válido debe existir una relación jurídica definida entre las partes. Por ende, un acuerdo arbitral que establezca que todas las controversias futuras que surjan entre las partes serán resueltas por arbitraje no es válido. El acuerdo debe relacionarse con una relación jurídica específica que con frecuencia es un contrato. Lo anterior deriva del artículo II (1) de la Convención de Nueva York que establece que: Cada uno de los Estados Contratantes reconocerá el acuerdo por escrito conforme al cual las partes se obliguen a someter a arbitraje todas las diferencias o ciertas diferencias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, concerniente a un asunto que pueda ser resuelto por arbitraje. El acuerdo de debe de tener un objeto lícito, determinado y posible. Hay dos tipos de objeto dependiendo del tipo de pacto arbitral: a) Cláusula arbitral tiene por objeto determinado resolver controversias a un futuro que tenga relación directa con el contrato; b) compromiso arbitral: tiene por objeto determinado la resolución de controversias que se están ya suscitando, se determina el nombramiento de los árbitros y el procedimiento arbitral que se va a realizar. d.2. CONSENTIMIENTO Es el acuerdo de voluntades sobre la producción o transmisión de derechos u obligaciones. En el contexto de acuerdo arbitral, el consentimiento consiste en el acuerdo de las partes en someter al arbitraje una controversia, sea presente o futura. En materia de arbitraje el consentimiento para arbitrar no pude suponerse. Debe ser claro; la ambigüedad es fatal, porque el consentimiento de someter arbitraje trae aparejada una renuncia a acudir a un tribunal estatal, dicha renuncia debe ser clara y expresa.

9 9 e) ELEMENTOS DE VALIDEZ Para que un acto o negocio jurídico sea válido, debe reunir los siguientes requisitos: (1) las partes que lo celebran deben contar con la capacidad de goce y ejercicio suficiente para realizarlo; (2) su voluntad no debe estar viciada; y (3) el motivo que los lleva a contratar debe ser lícito; A continuación se analizará cada una: e.1 LA FORMA Francisco González de Cossío, al respecto explica que, la forma constituye el conjunto de requisitos que la expresión de la voluntad debe reunir en su manifestación exterior para que el derecho le dé efectos jurídicos. (2004,210) Por su forma, los actos jurídicos pueden clasificarse en: consensual, formal y solemne. Los actos consensuales son aquellos para cuya perfección solo basta el consentimiento de las partes (aunque no se tenga prueba de ello). Los actos solemnes son aquellos que la ley somete a cierta formalidad bajo la pena de inexistencia. No tiene valor alguno a los ojos del derecho si no se ha manifestado en la forma prescrita por éste. Los actos formales son aquellos cuya falta de forma no acarrea su inexistencia, sino nulidad relativa. Por lo tanto el acuerdo arbitral es un acto formal. En cuanto a la forma y siguiendo los lineamientos de la ley modelo de la uncintral, la Ley de Arbitraje de Guatemala, según el decreto 67-95, todas coinciden en que debe de ser por escrito estableciendo que las partes se obligan a someter a arbitraje todas o ciertas diferencias que hayan surgido o que puedan surgir, además denotará una cláusula compromisoria incluida en un contrato o un compromiso firmado por las partes que también puede ser a través de cartas, telex, telegramas u otros medios de telecomunicación que dejen constancia del acuerdo en un intercambio de escritos de demanda y contestación en los que en existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte sin ser negada por la otra.

10 10 Aunque en la práctica se encuentran acuerdos verbales de arbitraje y algunas legislaciones nacionales los admiten, el párrafo 2) del artículo 7 sigue a la Convención de Nueva York, de 1958 al exigir que conste por escrito. Dicho párrafo amplia y aclara la definición de la forma escrita del párrafo 2) del artículo II de esta Convención pues agrega telex u otros medios de telecomunicación que dejen constancia del acuerdo, comprende la situación análoga a un acuerdo de arbitraje, cuando hay un intercambio de escritos de demanda y contestación en los que la existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte sin ser negada por otra y prevé que la referencia hecha en un contrato a un documento por ejemplo, (condiciones generales) que contiene una cláusula compromisoria constituye acuerdo de arbitraje siempre que el contrato conste por escrito y la referencia implique que esa cláusula forme parte del contrato Los artículos 8 y 9 (de la Ley Modelo) tratan aspectos importantes de la compleja cuestión de la relación entre el acuerdo de arbitraje y el recurso a los tribunales. En virtud del párrafo 1) del artículo 8 de la Ley Modelo, que sigue el modelo del párrafo 3) del artículo II de la Convención de Nueva York de 1958, el tribunal judicial remitirá a las partes al arbitraje si se presenta una reclamación sobre un asunto que se objetó de un acuerdo de arbitraje, a menos que se compruebe que el acuerdo de arbitraje es nulo, ineficaz o de ejecución imposible. La remisión depende de una solicitud que cualquiera de las partes puede hacer a más tardar en el momento de presentar el primer escrito sobre el fondo del litigio. Aunque esa disposición, en el caso de que sea aprobada por un Estado cuando adopta la Ley Modelo, por su naturaleza sólo obligue a los tribunales de este Estado, no se limita a los acuerdos que prevén el arbitraje en ese Estado y, por lo tanto, facilita el reconocimiento y la eficacia mundiales de los acuerdos de arbitraje comercial internacional. Durante los debates que dieron lugar a la Convención de Nueva York, una de las delegaciones propuso que al final de la segunda parte del art. II se le adicionara... y confirmada por escrito por una de las partes..., es decir, que el intercambio de notas o telegramas debería de ser confirmado por escrito. Esta

11 11 propuesta fue rechazada tanto por la Unión Soviética, como por el Reino Unido, y al momento de la votación no se aceptó. Por lo tanto, no se requiere que la aceptación se tenga que hacer por escrito, lo que significa que la aceptación pueda ser verbal e.2. AUSENCIA DE VICIOS DE LA VOLUNTAD El consentimiento no es válido, según lo establece el Código Civil: si ha sido dado por error, dolo o violencia. Según González de Cossío, en el contexto del acuerdo arbitral, debe agregarse otro: que el consentimiento no sea ambiguo. El artículo II de la Convención de Nueva York establece que: Cada uno de los Estados contratantes reconocerá el acuerdo por escrito conforme al cual las partes se obliguen a someter a arbitraje todas las diferencias o ciertas diferencias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, concerniente a un asunto que pueda ser resuelto por arbitraje. (2004, 209) El artículo 4, numeral 1 de la Ley de Arbitraje, establece: Acuerdo de Arbitraje, o simplemente Acuerdo, es aquel por virtud del cual las partes deciden someter a un arbitraje todas o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una determinada relación jurídica, contractual o no contractual (el subrayado es propio, a efecto de resaltar los presupuestos del acuerdo). Las disposiciones anteriores, aunadas al principio de interpretación estricta del acuerdo arbitral, han resuelto que el requisito que del acuerdo de someter al arbitraje sea claro y plasmado como una obligación, no como una potestad; ya que de lo contrario el resultado jurídico será que no existe la obligación sino la opción de arbitrar. En consecuencia, en caso de que una parte decida acudir a tribunales no estará incumpliendo alguna obligación. En materia contractual el Código de Comercio en su artículo 291 establece que las controversias se dirimirán en proceso arbitral o en proceso judicial en la vía sumaria, que para tal efecto, se entenderá, salvo pacto en contrario, que las

12 12 partes han optado por el arbitraje; así también, las partes podrán optar por el arbitraje en el contrato respectivo o por la vía judicial en proceso sumario, para resolver cualquier clase de controversia, derivada de dicho contrato. Sin embargo, también será factible que las partes sustituyan una cláusula jurisdiccional establecida en un acuerdo de voluntades inicial por una cláusula compromisoria, a través de un convenio posterior, ad hoc o general, y también es posible que incluyan en esa nueva cláusula de arbitraje a las cuestiones pactadas en el convenio primigenio, lo importante es que debe constar de manera expresa e indubitable. Al respecto nos dice Jorge Alberto Silva que en Alemania (art 1025 del Código de Procedimientos Civiles) se considera nulo un acuerdo arbitral cuando hubiese sido obtenido por excesiva influencia de una de las partes en contra de la parte que económicamente es débil. e.3. CAPACIDAD DE LAS PARTES La capacidad es la aptitud para ser sujeto de derechos y obligaciones y hacerlos valer. González Cossío señala que si alguna de las partes sufre de una incapacidad legal, el acto jurídico puede ser inválido.(2004, 197) Por lo tanto, un acuerdo arbitral, como todo acto jurídico, puede ser inválido en caso que las partes que lo celebraron carezcan de las facultades necesarias para ello. En cuanto a este elemento pueden solamente ser parte aquellas personas que están facultadas para transigir sobre el objeto del litigio y en forma subjetiva las que son capaces de obrar de acuerdo con el derecho actual o con el consentimiento del representante legal o por el propio representante legal. En cuanto a la capacidad del estado de someterse al procedimiento arbitral, ha tenido bastante aceptación en cuanto a la práctica.

13 13 Por lo que se puede establecer que la capacidad versará en cuanto al tipo de persona, a saber: 1) persona física; 2) persona moral de carácter privado, y 3) persona moral de carácter público. 1) Persona física En cuanto a la persona física no existe mayor inconveniente para celebrar un acuerdo de arbitraje, a menos que se trate de un menores o incapaces, y aún así podría representarlo el tutor. 2) Persona moral de carácter privado Al respecto de ésta, será necesario analizar el objeto social de la sociedad a fin de determinar si su objeto social lo permite, en el caso que no sea mencionado expresamente, no deberá entenderse como una prohibición. Posteriormente, los administradores o personas facultada por la sociedad a través de un poder, el cual puede ser general o especial, de acuerdo a su conveniencia; lo importante entonces será que tenga las facultades otorgadas por la ley, para que no sea motivo de invocar una falta de personería. Por otro lado existe la posibilidad que quien firme el acuerdo arbitral sea un factor o un dependiente, y por ende, vincule al principal. El principal quedará obligado aunque el poder del factor derive de un simple escrito privado. 3) Persona moral de carácter público Dentro de esta clasificación puede tratarse de: i) el Estado mismo; y ii) una dependencia o entidad del Estado. La capacidad de un Estado para comprometer en arbitraje varía en forma importante. Según Francisco Gonzalez de Cossio, existe una tendencia legislativa mundial a reconocer la capacidad del Estado de comprometer en árbitros. Como parte de dicha tendencia se ha soslayado el principio que un Estado (u órgano estatal) no puede esgrimir un argumento de derecho interno para eludir un compromiso arbitral. Dicha tendencia, y el principio citado, puede observarse desde la perspectiva de derecho (interno) comparado, derecho internacional, la práctica

14 14 f) EFECTOS Destacan dos efectos esenciales del convenio arbitral: f.1 CONTRACTUALES Como cualquier otro contrato el convenio arbitral obliga a las partes a estar y pasar por lo estipulado, de forma que se obligan a someter a arbitraje todas las diferencias o ciertas diferencias que puedan surgir entre ellas respecto a una determinada relación jurídica contractual o no contractual. f.2. PROCESALES Constituye el fundamento de una excepción de arbitraje, en virtud de la cual el Juez estatal es incompetente para conocer de la cuestión litigiosa que se somete al arbitraje a través del pacto compromisorio. Se trata por tanto de que el convenio arbitral permite fundamentar una excepción que impide al órgano judicial entrar en conocimiento de la materia. Es de suma importancia que los efectos negativos se cumplan ya que sería de poca utilidad exigir el cumplimiento de una obligación de arbitrar cuando se puede sustituir por un procedimiento legal ordinario. Es por ello que en el arbitraje internacional mediante un sistema de cumplimiento indirecto se ha solucionado dicho problema, es decir, cuando una de las partes en un pacto arbitral instaura un proceso judicial en vista del incumplimiento a tal pacto, dicho proceso puede detenerse por la solicitud del alguna de las partes del pacto arbitral, esto es consecuencia de obligar a la parte que tiene el deseo de seguir adelante con su reclamo para que haga caso del pacto arbitral y haga valer su reclamo por medio del arbitraje. También es importante el cumplimiento de reclamar sus diferencias por medio del arbitraje en cualquier país es decir internacionalmente.

15 15 Esto ha sido posible gracias al protocolo de Ginebra de 1923, el cual establece que un acuerdo arbitral comercial internacional debe tener efecto en el ámbito internacional y no simplemente en el país donde fue acordado. La ley de arbitraje comercial internacional de British Columbia habla sobre la suspensión de procedimientos legales, pero para que se de esa suspensión se requiere que el proceso judicial sea respecto de asuntos susceptibles de someterse al arbitraje, así también que el pacto arbitral no sea nulo ni inválido, inoperante o imposible de ser cumplido. Esa ley establece que la Suspensión de procedimientos legales se da cuando una de las partes de un pacto arbitral inicia un proceso judicial respecto de un asunto que se acordó someter a arbitraje, cualquiera de las partes en el proceso judicial puede, antes o después de comparecer y antes de presentar alegatos o adoptar otras medidas en el mismo, solicitar al tribunal que suspenda el procedimiento. También en solicitudes de un proceso judicial, el tribunal emitirá una orden suspendiendo el proceso, salvo que este determine que el pacto arbitral es nulo o inválido, inoperante o imposible de ser cumplido. Dicha ley menciona que una solicitud que haya sido instaurada bajo un proceso judicial y que el asunto esté en curso ante el tribunal, un arbitraje puede ser iniciado o continuado, y también puede emitirse el laudo arbitral. g) CLÁUSULAS PATOLÓGICAS El término acuerdos arbitrales patológicos se refiere a aquellos acuerdos de arbitraje que detentan defectos capaces de generar inconvenientes en el normal desarrollo de un procedimiento arbitral. Francisco González de Cossío explica que el término cláusulas patológicas fue acuñado por Frédérick Eisemann desde 1974, para referirse a un acuerdo arbitral que contuviera un defecto que interrumpiera la consecución apropiada de un procedimiento arbitral. Algunas circunstancias que tornan patológico a un acuerdo arbitral son: - Que la referencia a la institución arbitral sea incorrecta;

16 16 - Que el arbitraje parezca opcional; - Que el acuerdo contenga un mecanismo defectuoso de designación de árbitros; - Que se haya designado directamente árbitros que hayan fallecido o que no puedan fungir como tales por no reunir los requisitos aplicables; - Que imponga fechas límite imposibles de cumplir; - Que establezca que algunos aspectos no pueden ser tratados por el acuerdo arbitral; o - Las cláusulas en blanco. (2004, 244) Los principales defectos de redacción de los acuerdos de arbitrajes los podemos clasificar de la siguiente manera: (1.) optatividad; (2.) falta de certeza; y (3.) inoperancia. A continuación detallaremos cada uno de ellos: 1. Acuerdos de Arbitrajes Optativos: Un acuerdo de arbitraje es optativo en el caso de que no excluya la jurisdicción de los tribunales judiciales, esto es, cuando otorga a las partes la opción de someter sus controversias indistintamente a arbitraje o a tribunales judiciales. Por ejemplo, en un contrato en el que la cláusula de resolución de controversia establezca que: Todas la divergencias que surgieren entre las partes con motivo del presente contrato deberán en lo posible ser resueltas a través de Arbitraje de Derecho el cual se llevará a cabo en la ciudad que se fije; pero, en su defecto y como última instancia, las partes podrán recurrir a la vía judicial. Un acuerdo de arbitraje también puede devenir en optativo, en el caso de que otra cláusula contractual distinta a la cláusula arbitral otorgue jurisdicción a los tribunales judiciales para conocer de algún asunto relacionado con el contrato en cuestión. Es decir, el carácter optativo puede estar presente bien en el texto del propio acuerdo arbitral o bien ser el resultado de otra cláusula contractual. Este tipo de acuerdos son caracterizados en la práctica como patológicos. Ejemplos:

17 17 "Toda controversia será resuelta amigablemente mediante arbitraje". La palabra amigablemente podría interpretarse como que no fue voluntad de las partes someterse al arbitraje si éstas no deseaban comportarse amigablemente. "Las parte podrán resolver sus controversias mediante negociación o arbitraje". Si las partes no acordaran otro medio para solucionar sus controversias podrán someterse al arbitraje. El verbo poder indica facultad, no obligación, por lo tanto la redacción con carácter potestativo ocasionaría problemas. 2. Acuerdo de Arbitrajes que carezca de certeza: Un acuerdo de arbitraje carece de certeza en el supuesto de que sus términos sean vagos e imprecisos. Por ejemplo, en supuestos de arbitraje comercial internacional en los que exista un error sustancial en la determinación del centro de arbitraje seleccionado para administrar el procedimiento arbitral. Un caso claro sería el de un acuerdo de arbitraje que disponga que cualquier controversia entre las partes será resuelta por arbitraje de Derecho según las normas de un inexistente centro de arbitraje. Sin embargo, se debe tener presente que no existe una regla general para resolver la problemática de la falta de certeza en los acuerdos de arbitraje. El hecho de que un acuerdo de arbitraje carezca de certeza no implica per se que el mismo es nulo o ineficaz. Todo dependerá del grado defecto en el caso en concreto. Ejemplo: Es voluntad de las partes someterse al arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional de Ginebra. La ICC tiene su sede en París, y no queda claro si se trataba de un arbitraje de la ICC de París en Ginebra o a otra institución administradora de arbitrajes distinta a la ICC que efectivamente tenga su sede en Ginebra. (Lo que es cierto es que no existe una Cámara de Comercio Internacional de Ginebra. Pero sí una Cámara de Comercio de Ginebra.

18 18 3. Acuerdos de Arbitraje Inoperantes o Inejecutables: Un acuerdo de arbitraje se torna inoperante cuando, por ejemplo, ha expirado algún término para iniciar o concluir el proceso arbitral. Adicionalmente, puede hablarse de un acuerdo de arbitraje inoperante el caso de que éste sea redactado en términos excesivamente pormenorizados y, por ende, se haga prácticamente imposible su ejecución. Esto último ocurriría en el hipotético supuesto de que la cláusula arbitral haya determinado a priori las personas que integrarán el tribunal arbitral y en el momento en que la controversia tenga lugar, éstas hayan fallecido. También puede suceder en el caso que se establezca requisitos excesivamente exigentes para integrar el tribunal arbitral. Por ejemplo,.el tribunal arbitral será integrado únicamente por abogados con Doctorado en Derecho de Hidrocarburos, con experiencia de al menos 40 años en el área y con cinco libros publicados sobre temas jurídicos relacionados con la materia. El arbitraje deberá ser expedito y no durar más de 60 días". Qué sucede si dura más? Tienen derecho a cobrar sus honorarios los árbitros por esos 60 días? Cada parte nombrará un árbitro y entre los dos designarán al Lic. XYZ como el tercero Qué sucede si el Lic. XYZ no está disponible o tiene conflicto de intereses? El árbitro deberá ser de nacionalidad japonesa, que hable perfectamente inglés y español, de profesión abogado y economista y por lo menos con treinta años de experiencia en materia de propiedad intelectual. De esta cláusula se desprende que probablemente se redactó pensando en una persona específica que: i) pudiera no estar disponible, ii) pudiera tener conflicto de intereses, o iii) o si no se pensó en una persona concreta pudiera ser muy difícil llegar a encontrar un árbitro con tales características. g.1 La interpretación del Acuerdo de Arbitraje

19 19 Uno de los primeros inconvenientes de un proceso arbitral se presenta cuando, a pesar que la cláusula de arbitraje tiene algún defecto, las partes participan en el arbitraje. Aunque el tribunal arbitral deberá dictaminar si el defecto es de tal magnitud que sea imposible determinar si la verdadera intención fue someter sus controversias a arbitraje, es recomendable que las partes reafirmen su voluntad de ir arbitraje y corrijan los defectos. Insistimos: los defectos y patologías de los acuerdos arbitrales pueden ser solventados si las partes reafirman por escrito su voluntad de ir arbitraje. De manera tal que la reafirmación de la voluntad de ir arbitraje sirve para subsanar cualquier defecto formal y blindar al proceso arbitral de cualquier mecanismo de impugnación de la parte perdidosa del eventual laudo. Ahora bien, en este sentido debemos destacar que tanto la jurisprudencia como la doctrina comparada son del criterio que cuando una de las partes participa en el proceso arbitral sin negar la existencia de un acuerdo de arbitraje se produce el consentimiento tácito al arbitraje y, por ende, eventualmente no podrán ser alegados defectos de forma para atacar el procedimiento arbitral. F) MODELOS DE PACTOS ARBITRALES: CRECIG/CENAC En el caso de CRECIG, se debe de llenar una solicitud para el arbitraje. El cual consta de la siguiente información:

20 20 MODELO DE CLÁUSULA ARBITRAL CRECIG La Comisión de Resolución de Conflictos de la Cámara de Industria de Guatemala CRECIG- no exige algún modelo o redacción específica de cláusula compromisoria. A continuación un texto recomendado para su elaboración: MODELO DE CLÁUSULA COMPROMISORIA Los contratantes convienen en que toda disputa, controversia o reclamo, que se relacione con la aplicación, interpretación y/o cumplimiento de este contrato, por cualquier causa, deberá resolverse mediante Arbitraje de 1, de conformidad con el Reglamento de Arbitraje de la Comisión de Resolución de Conflictos de la Cámara de Industria de Guatemala CRECIG-, que se encuentre vigente al momento de surgir el conflicto. El Arbitraje será administrado, por la Comisión de Resolución de Conflictos de la Cámara de Industria de Guatemala - CRECIG-, en la ciudad de Guatemala, por medio de un tribunal compuesto de 1 Equidad o Derecho

21 21 2 Árbitro (s), nombrados de conformidad con el Reglamento antes relacionado, y el idioma del arbitraje será el español. El laudo deberá ser cumplido de buena fe y sin demora alguna, por las partes. ENGLISH VERSION Any dispute, controversy or difference, arising out of or related to this Agreement, shall be submitted to Arbitration 3 according to the Rules of Arbitration of the Comisión de Resolución de Conflictos de la Cámara de Industria de Guatemala CRECIG- (The Rules) effective at that moment. The arbitration proceedings shall be conducted in the 4 language and the Arbitral Tribunal shall be composed by 5 Arbitrator (s) appointed according to said Rules of CRECIG, which shall be the institution in charge of the administration of the procedure. The award so given shall be binding on the parties hereto. MODELO DE CLAUSULA ARBITRAL CENAC Las partes contratantes convienen que toda controversia, conflicto o diferencia que surja del presente contrato tanto durante su vigencia como a la terminación del mismo, por cualquier causa, deberá ser resuelta a través del proceso de conciliación que se llevará a cabo según las disposiciones del Reglamento de Conciliación y Arbitraje del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Guatemala CENAC-. Transcurridos treinta días sin llegar a un acuerdo, la controversia será resuelta mediante arbitraje de (equidad o derecho) ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Guatemala CENAC- quien será la institución que administrará el proceso de conformidad las disposiciones de su Reglamento, el cual las partes aceptan desde ya en forma irrevocable. Solicitud de Arbitraje 2 Uno o tres 3 In law or in equity 4 Language chosen by the Parties 5 Options: a) one Arbitrator; b) three Arbitrators.

22 22 La solicitud de arbitraje se hará por escrito y será presentada directamente a El Centro o se enviará personalmente, vía fax, comunicación electrónica, correo certificado o cualquier otro sistema de telecomunicación. La solicitud de arbitraje contendrá lo siguiente: a) Nombre del compareciente, calidad en que interviene, información para recibir comunicaciones electrónicas, dirección física y número de teléfono. b) El solicitante adjuntará, si existiera, copia del acuerdo de arbitraje o de la cláusula respectiva, identificando el contrato del que forme parte. c) Nombre de la otra parte, información para enviarle comunicaciones electrónicas si la tuviere, dirección física y número de teléfono si lo tuviere. d) Breve descripción de los hechos y circunstancias del conflicto, haciendo referencia al asunto o contrato del que resulte la controversia o con el cual la misma esté relacionada. e) Monto involucrado, si se puede establecer. f) Aceptación expresa de someterse al arbitraje de acuerdo con el Reglamento del Centro. g) Tipo de arbitraje (de derecho o de equidad) y número de árbitros que integrarán el Tribunal Arbitral. h) Si las partes se han reservado el derecho de designar al árbitro deberán seleccionarlo del registro de árbitros del Centro, dentro del plazo indicado en el presente Reglamento. i) Adjuntar la provisión inicial de fondos de conformidad con el Arancel del Centro.

23 23 CONCLUSIONES 1. El derecho de Arbitraje en cuanto a su naturaleza jurídica definición tiene su origen en la voluntad de las partes por medio de un acuerdo arbitral o pacto arbitral. 2. La cláusula compromisoria es aquella por la cual las partes en común acuerdo someten solucionar sus conflictos futuros total o parcialmente en relación con un contrato determinado. También se le denomina arbitraje obligatorio 3. El compromiso arbitral es el convenio por el cual las partes someten sus controversias presentes y determinadas, relacionadas con un vínculo contractual a la justicia arbitral por medio del cumplimiento de una cláusula compromisoria o de una disposición de ley por el cual se designan a los árbitros y se especifica el procedimiento a seguir. También se le denomina Arbitraje facultativo 4. El objeto principal en el contexto del acuerdo arbitral, será la controversia que surja de una determinada relación jurídica. 5. Un acuerdo arbitral, como todo acto jurídico, puede ser inválido en caso que las partes que lo celebraron carezcan de las facultades necesarias para ello.

24 24 6. El término acuerdos arbitrales patológicos se refiere a aquellos acuerdos de arbitraje que detentan defectos capaces de generar inconvenientes en el normal desarrollo de un procedimiento arbitral. BIBLIOGRAFÍA 2004 González de Cossío, Mario ARBITRAJE Editorial Porrúa México 2010 Aguirre Godoy, Mario Derecho Procesal Civil Editorial Universidad USAC Guatemala Tesis de grado. El acuerdo de arbitraje en los contratos mercantiles atípicos. Pablo José Prado Mendía. &idart=323 Artículo electrónico de la revista del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA) en Venezuela. Los acuerdos de arbitraje patológicos por Ramón Escovar Alvarado. Reglamento del CENAC

25 25 Reglamento de CRECIG