Tribunal: Corte Suprema de Justicia, Panamá. Sala: Tercera de lo Contencioso Administrativo. Ponente: Winston Spadafora Franco

Transcripción

1 SOLICITUD DE VIABILIDAD JURÍDICA INTERPUESTA POR EL LICENCIADO ANTONIO MORENO, EN REPRESENTACIÓN DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA, PARA QUE LA SALA SE PRONUNCIE SOBRE EL CONTRATO NO. A , CELEBRADO ENTRE LA AUTORIDAD MARÍTIMA DE PANAMA Y LA EMPRESA CENTRAL ATLÁNTICO S. A. PONENTE: WINSTON SPADAFORA F. PANAMÁ, VEINTISIETE (27) DE DICIEMBRE DE DOS MIL CINCO (2005). Tribunal: Corte Suprema de Justicia, Panamá Sala: Tercera de lo Contencioso Administrativo Ponente: Winston Spadafora Franco Fecha: 27 de Diciembre de 2005 Materia: Acción contenciosa administrativa Viabilidad jurídica Expediente: VISTOS:

2 El licenciado ANTONIO MORENO, actuando en representación de la Contraloría General de la República, ha presentado solicitud para que la Sala Tercera se pronuncie sobre la viabilidad jurídica del Contrato de Concesión No. A , celebrado entre la Autoridad Marítima de Panamá y la empresa CENTRAL ATLÁNTICO S.A. I.-EL CONTRATO CUYO REFRENDO HA SIDO NEGADO POR LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA. A través del Contrato No. A cuyo refrendo ha sido negado por el Contralor General de la República, la AUTORIDAD MARÍTIMA DE PANAMA otorga en concesión a CENTRAL ATLÁNTICO S.A., el derecho a realizar el servicio de inspección y trabajos submarinos, suministro de agua, lubricantes, combustible a través de barcaza y carga seca en general; descarga de residuos de aceite, sentina y aguas servidas a naves en tránsito en el sector pacífico y atlántico (Balboa, Coco Solo, Bahía de Manzanillo, Aguadulce, Almirante, Charco Azul, Pedregal, Rodman y Vacamonte, así como las áreas aledañas) teniendo como base los muelles de Vacamonte y Rodman. II.-PETICION DE PRONUNCIAMIENTO DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. El señor Contralor General de la República, al peticionar a la Corte un pronunciamiento sobre la viabilidad jurídica del contrato antes descrito, ha explicado las razones en que se funda su negativa de refrendo, señalado básicamente lo siguiente: --Que se negó el refrendo, en atención a que no se había aportado documentación que acreditara que el contrato estuvo precedido de la celebración de un acto público para la selección del contratista, y porque no se había aportado el endoso de la fianza de cumplimiento, de modo que la misma se renovara de manera automática durante la vigencia del contrato. --Que ante la negativa de refrendo de la Contraloría General de la República, por las razones antes expresadas, la Autoridad Marítima de Panamá ha insistido en el refrendo del contrato, señalando que dicha entidad está facultada por el Decreto-Ley No. 7 de 1998 para otorgar concesiones, y que de acuerdo a una consulta efectuada con anterioridad a la Procuraduría de la Administración, no se requiere la realización de una Licitación Pública para otorgar concesiones relativas a la construcción y explotación de instalaciones marítimas y portuarias. --La Contraloría General de la República mantiene su oposición al refrendo, por estimar que de acuerdo a la Ley 56 de 1995, la Autoridad Marítima puede otorgar concesiones, pero cumpliendo con el trámite de selección de contratista. Subraya, que la única excepción a dicho requisito, está prevista en el artículo 24 de la ley 42 de 1974, desarrollada por los artículos 2 y 3 del Reglamento para Otorgar Concesiones, y dice relación a concesiones que tienen por objeto la

3 construcción y explotación de instalaciones marítimas portuarias en los fondos, playas y riberas de mar, cauces y riberas de ríos y esteros. --Como el objeto de la concesión otorgada en el contrato de CENTRAL ATLÁNTICA no se ajustaba a la excepción antes mencionada, no podía contratarse sin celebrar previamente un acto público. De allí la razón para negar el refrendo al Contrato No. A III. OPINION DE LA PROCURADURIA DE LA ADMINISTRACION. Mediante Vista Fiscal Nº 394 de 30 de julio de 2004, la señora Procuradora de la Administración manifestó el criterio de que no es jurídicamente viable el refrendo del Contrato No. A En este sentido, la colaboradora de la instancia ha realizado una reseña de los hechos que rodean la contratación, indicando que a su juicio, el objeto del contrato no se encuentra contemplado en el Acuerdo No. 9 de 24 de marzo de 1976 que contiene el Reglamento para otorgar concesiones. En tal sentido destaca, que dicho Reglamento permite concesionar la construcción y explotación de instalaciones marítimas y portuarias en "los fondos, playas, riberas de mar, cauces y riberas de los ríos y esteros". Se subraya, que el Reglamento permite concesionar la construcción y explotación de obras o bienes, pero no la concesión de servicios, que es el objeto del Contrato cuyo refrendo ha sido negado. Adicionalmente señala, que de acuerdo al Reglamento de Concesiones éstas se otorgan a través de contratos, refiriéndose a contratos administrativos. De allí, que le sea aplicable supletoriamente la Ley 56 de 1995 sobre Contratación Pública, excerta legal que tenía que tomarse en cuenta para la celebración del contrato de concesión, lo que implica la realización de un acto público de selección del contratista, que en el negocio sub-júdice no se llevó a cabo. Por estas razones, el Ministerio Público conviene con el Contralor General de la República, en que el Contrato No. A no es jurídicamente viable, y así solicita que se declare. IV. DECISION DE LA SALA TERCERA Una vez surtidos los trámites pertinentes, el Tribunal procede a pronunciarse sobre la viabilidad jurídica del Contrato No. A Como se desprende de autos, el refrendo del Contrato fue solicitado por la Autoridad Marítima de Panamá al Contralor General de la República, mediante Nota ADM LEG de 17 de octubre de 2002, en la que se explicaba que el objeto del contrato era la concesión del servicio de inspección y trabajos submarinos suministros de agua, lubricantes, combustible a través de barcaza y carga seca en general; descarga de residuos de aceite, sentina y aguas servidas a naves en tránsito en el sector pacífico y atlántico (balboa, Coco Solo, Bahía de Manzanillo, Aguadulce, Almirante, Charco

4 Azul, Pedregal, Rodman y Vacamonte, así como las áreas aledañas) teniendo como base los muelles de Vacamonte y Rodman. (f. 8-9 del expediente) La misiva fue contestada por el señor Contralor General de la República mediante Nota Num Leg de 6 de noviembre de 2002 devolviendo sin refrendar el Contrato de Concesión, por tres razones fundamentales: a.-porque el objeto de la concesión no era de aquellos comprendidos en el artículo 2 del Reglamento para otorgar concesiones; b.-porque no había evidencia de que la contratación estuviese precedida de un acto público de selección del contratista; y c.-porque no se aportó el endoso de la fianza de cumplimiento, de manera que se renovara de manera automática durante la vigencia del contrato. A este acto le siguió la insistencia de la Autoridad Marítima de Panamá, para que refrendara el contrato, fundado en tres circunstancias fundamentales: 1.-Que la Autoridad Marítima de Panamá, de acuerdo al Decreto Ley 7 de 1998, puede otorgar concesiones; 2.-Que la actividad concesionada mediante el Contrato de CENTRAL ATLÁNTICO S.A., debía prestarse en barcazas, razón por la cual consideraban que le correspondía a la Autoridad Marítima, como entidad rectora del sector marítimo. 3.-En lo que atañe a la ausencia de un acto público de selección de contratista, la entidad en referencia realiza una síntesis de las normas que regulan la vida jurídica de la Autoridad Marítima de Panamá y su antecesor, la Autoridad Portuaria Nacional, para terminar señalando que el artículo 27 del Decreto Ley No. 7 de 1998 señala entre las funciones del Administrador de la Autoridad Marítima el de celebrar contratos cuyo monto no exceda de un millón de balboas. 4.-Que la Procuraduría de la Administración en el año 1990, había emitido una opinión en el sentido de que no se requería Licitación Pública para otorgar las concesiones relativas a la construcción y explotación de instalaciones marítimas y portuarias; que en todo caso, la Ley 56 de 1995 es supletoria a las leyes que regulan el procedimiento para otorgar concesiones, y que no exigen el cumplimiento de la selección del contratista; y 5.-Finalmente, se aportaba la fianza de cumplimiento con su respectivo endoso, para subsanar la objeción del Contralor General de la República a este respecto. Como quiera que pese a la insistencia de la Autoridad Marítima de Panamá, el contrato en referencia no fue refrendado, le corresponde a esta Superioridad decidir lo que en derecho procede.

5 Una vez ponderados de manera detenida los elementos que hacen parte de este negocio, la Sala coincide con el señor Contralor General de la República y la Procuraduría de la Administración, en que no es jurídicamente viable el refrendo del Contrato No. A En ese sentido, la Sala observa que ciertamente, de acuerdo a lo previsto en el artículo 6, numeral 3 del Decreto Ley No. 7 de 10 de febrero de 1998, por el cual se crea la Autoridad Marítima de Panamá, una de las atribuciones legalmente conferidas a dicha entidad es la de: "comprar, vender, arrendar y negociar con bienes de cualquier clase, y otorgar concesiones..." No obstante, es preciso recordar que mediante Acuerdo No. 8 de 24 de marzo de 1976, publicado en la Gaceta Oficial No. 18,075 de 28 de abril de 1976, el Comité Ejecutivo de la otrora Autoridad Portuaria Nacional dictó el Reglamento para otorgar Concesiones. Dicho Reglamento desarrolla el artículo 24 de la Ley 42 de 1974, de acuerdo a la cual correspondía a la Autoridad Portuaria Nacional (hoy Autoridad Marítima de Panamá), otorgar mediante contrato con personas naturales o jurídicas, concesiones para la construcción y explotación de instalaciones marítimas portuarias en los fondos, playas, riberas de mar; causes y riberas de los ríos y esteros. Se advierte, que en ningún momento se contempló dentro de esta normativa, la posibilidad de concesionar la prestación de servicios, categoría a la que pertenece el objeto del contrato de concesión de CENTRAL ATLÁNTICO S.A., circunstancia que como bien resaltan el Ministerio Público y el Contralor General de la República, constituye un obstáculo legal para el refrendo del referido contrato. En ese mismo contexto, la Sala advierte que el contrato en cuestión no fue sometido a los rigores del acto público, sino que la Autoridad Marítima de Panamá otorgó la concesión de manera directa. En este punto cabe reiterar, que el Decreto Ley la Autoridad Marítima de Panamá no regula el otorgamiento de concesiones, pero sí establece que las concesiones se otorgan a través de contratos, y la regla general para los actos de contratación pública, es la selección del contratista, de acuerdo a lo previsto en la Ley 56 de La Sala Tercera de la Corte ha resaltado en varias oportunidades, el carácter supletorio de la Ley 56 de 1995, para aquellas entidades públicas -como la Autoridad Marítima de Panamá-, que se rigen por leyes especiales (cfr. artículo 1 de la Ley 56 de 1995). Importa aclarar, que aún cuando la Ley 56 de 1995 sobre Contratación Pública contempla situaciones de excepción que eximen a las entidades públicas del procedimiento de selección de contratista (como es la existencia de contratos autorizados o regulados por ley especial), en esta categoría no se encuentra el Contrato de CENTRAL ATLÁNTICO S.A., pues no existe disposición legal que autorice el referido contrato. El Contrato de Concesión de CENTRAL ATLÁNTICO tampoco se enmarca en las restantes excepciones contenidas en el artículo 58 de la Ley 56 de

6 1995, que señala los casos en que no es necesaria la celebración de procedimiento de selección de contratista. Conclusiones En este escenario jurídico, la Corte se ve precisada a concluir que el Contrato de Concesión No. A , celebrado entre la Autoridad Marítima de Panamá y la empresa CENTRAL ATLÁNTICO S.A., no es jurídicamente viable, razón por la cual no debe ser refrendado por la Contraloría General de la República. En consecuencia, la Sala Tercera de la Corte Suprema, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA QUE NO ES VIABLE JURIDICAMENTE el Contrato de Concesión No. A , celebrado entre la Autoridad Marítima de Panamá y la empresa CENTRAL ATLÁNTICO S.A. Notifíquese, WINSTON SPADAFORA FRANCO ADÁN ARNULFO ARJONA L. -- JORGE FABREGA PONCE JANINA SMALL (Secretaria)