Tribunal: Corte Suprema de Justicia, Panamá. Sala: Tercera de lo Contencioso Administrativo. Ponente: Winston Spadafora Franco

Transcripción

1 DEMANDA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA DE NULIDAD INTERPUESTA POR EL LICENCIADO ERNESTO CEDEÑO, EN REPRESENTACIÓN DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA, PARA QUE SE DECLARE NULO, POR ILEGAL, EL CONTRATO Nº DE 14 DE OCTUBRE DE 1997, CELEBRADO ENTRE LA AUTORIDAD PORTUARIA NACIONAL (HOY AUTORIDAD MARÍTIMA DE PANAMA) Y OCEAN POLLUTION CONTROL S. A., Y LA ADDENDA Nº 1 DE 26 DE ABRIL DE PONENTE: WINSTON SPADAFORA F. PANAMÁ, DIEZ (10) DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL CUATRO (2004). Tribunal: Corte Suprema de Justicia, Panamá Sala: Tercera de lo Contencioso Administrativo Ponente: Winston Spadafora Franco Fecha: 10 de septiembre de 2004

2 Materia: Acción contenciosa administrativa Nulidad Expediente: VISTOS: El licenciado CARLOS CARRILLO en su calidad de apoderado judicial del tercero interesado OCEAN POLLUTION CONTROL S.A., ha presentado solicitud de levantamiento de la suspensión provisional ordenada por la Sala Tercera de la Corte, mediante Auto de 16 de marzo de 2004, dentro de la demanda contencioso administrativa de nulidad promovida por el señor Contralor General de la República, para que se declare nulo, por ilegal, Contrato No de 14 de octubre de 1997, suscrito entre la Autoridad Portuaria Nacional y Ocean Pollution Control, S.A., modificado por la Addenda No. 1 de 26 de abril de En la solicitud de levantamiento de la medida cautelar, el licenciado CARRILLO básicamente manifiesta, que no se ha comprobado que el Contrato impugnado represente perjuicios patrimoniales al Estado Panameño, y que OCEAN POLLUTION CONTROL S.A., cuenta con el equipo y personal calificado para prestar el servicio de recolección de material contaminante, y hacer frente a una posible emergencia ambiental en caso de producirse un derrame de hidrocaburos en nuestras costas. Por ello, solicita que se deje sin efectos la medida cautelar decretada mediante auto de 16 de marzo de I. EXAMEN DE LA SALA TERCERA DE LA CORTE Una vez ponderada la solicitud presentada, a la luz de las constancias que reposan en autos, la Sala participa del criterio de que no se han aportado nuevos argumentos, ni elementos, que conduzcan al Tribunal a levantar la suspensión provisional del acto demandado. En efecto, de acuerdo al análisis adelantado por el Tribunal, siguen vigentes las apreciaciones externadas en el auto de suspensión de 16 de marzo de 2004, en el sentido de que: 1. El Contrato impugnado y su Addenda, parecen violentar el artículo 5 de la ley 42 de 2 de mayo de 1974 (por la cual se creó la Autoridad Portuaria Nacional), pues aunque dicha norma permitía otorgar concesiones para la explotación de los puertos nacionales, no establecía la posibilidad de concesionar la limpieza de contaminantes e hidrocarburos y demás actividades objeto del contrato en cuestión. 2. La contratación se llevó a cabo de manera directa sin la realización de un acto público, lo que privó a la Autoridad Portuaria de la oportunidad de calificar técnica y

3 financieramente otras propuestas, o establecer las condiciones más ventajosas para dicha contratación. 3. Según se evidencia en el expediente relativo a la contratación, y tal como admitió la empresa concesionaria, el Consejo de Gabinete no emitió aprobación en relación al Contrato El contrato de concesión le permite a la empresa OCEAN POLLUTION el cobro de sus gastos de administración, más la "tasa" aplicable a la prevención y control de contaminantes de acuerdo a los Acuerdos Tarifarios vigentes, pero no se contempla pago alguno a favor del Estado en este concepto, y la contraprestación prevista en la Cláusula Cuarta del Contrato a favor del Estado Panameño, es exigua, poco específica en cuanto al tiempo y lugar en que se entregarían las inversiones, y no equivalente con los beneficios económicos de la empresa concesionaria. 5. Lo anterior, parece colisionar con el texto del artículo 43 del Acuerdo No. 9 de 24 de marzo de 1976 del Comité Ejecutivo de la Autoridad Portuaria Nacional, que establece que todo concesionario deberá pagar semestralmente una "renta" calculada con base a las condiciones, magnitud del proyecto a realizarse, el valor de los bienes concesionados, el plazo de la misma y cualquier otro factor que se considere conveniente. 6. Contrario a lo señalado por el tercerista en el escrito mediante el cual solicita el levantamiento de la suspensión provisional, la ausencia de contraprestaciones concretas para elestado sí permite vislumbrar un perjuicio para los intereses públicos. 7. La Autoridad Portuaria venía realizando las actividades objeto de la concesión, razón por la cual, estaría en condiciones de asegurar a los usuarios la prestación de los servicios concesionados, y responder a cualquier emergencia ambiental en caso de un derrame de hidrocarburos. Es de añadir en este último punto, que la Contraloría General de la República se ha opuesto al levantamiento de la medida cautelar, señalando que el Estado Panameño no se ha visto afectado con la suspensión provisional de los actos contractuales impugnados, y que en caso de emergencia, la Autoridad Marítima estaría en capacidad de ejercer con eficiencia los trabajos que venía realizando Ocean Pollution Control S.A. Cabe resaltar, que contrario a lo que acontece en la generalidad de los casos, en que la medida cautelar de suspensión provisional se adopta inoída parte, la decisión proferida por el Tribunal en el mencionado auto de 16 de marzo de 2004, estuvo informada no sólo por las argumentaciones de la parte demandante, sino que también valoró los argumentos presentados por la empresa OCEAN POLLUTION y la Procuraduría de la Administración. Estos elementos permitieron a la Sala realizar una evaluación más completa de las circunstancias que rodeaban el negocio. Luego de ponderados estos extremos, y de acuerdo a la potestad discrecional conferida al Tribunal por el artículo 73 de la Ley 135 de 1943, se ordenó la suspensión inmediata de los efectos de los actos administrativos censurados, por encontrarse

4 presente los elementos que a juicio de la Sala Tercera, hacían meritoria la cautelación: la protección del ordenamiento legal y de los intereses colectivos. Ausencia de nuevos elementos para levantar la suspensión provisional Conforme a la línea jurisprudencial sistemática de la Sala Tercera, este Tribunal Colegiado puede levantar la medida cautelar de suspensión una vez adoptada, si se presentan a la consideración del Tribunal nuevas circunstancias que así lo ameriten, o el interés público lo requiera. Así lo hemos sostenido reiteradamente, como se aprecia en las resoluciones de 8 de mayo de 1998; 14 de octubre de 1999; 4 de mayo de 2000; 2 de octubre de 2000 y 21 de diciembre de 2001, entre otras. De acuerdo a ello, en los párrafos finales del auto de suspensión de 16 de marzo de 2004 quedó establecido, que la suspensión provisional podía ser variada en el curso del proceso, si surgían nuevos elementos de juicio que inclinaran la apreciación del Tribunal, en otro sentido. Sin embargo, en el negocio sub-júdice se observa, que con posterioridad a la evaluación que la Sala Tercera realizó en el referido auto de suspensión, no se han aportado nuevos elementos ni se ha producido una variación en las circunstancias y consideraciones que llevaron al Tribunal a la emisión del auto de suspensión provisional. Estas consideraciones nos conducen a la conclusión, de que no existen los presupuestos que conlleven el levantamiento de la medida cautelar decretada por la Sala Tercera en el auto de 16 de marzo de 2004, pues al menos de manera preliminar, aún se aprecia que la pretensión de nulidad goza del llamado fumus boni iuris, al no haberse disipado la impresión de ilegalidad que sostuvo en principio, la decisión de suspender de manera provisional el acto impugnado. No obstante, reiteramos que estas ponderaciones tienen carácter preliminar, y pueden ser variadas en el curso del proceso, si surgen nuevos elementos de juicio que inclinen la apreciación del Tribunal, en otro sentido. II. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, la SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NIEGA LA SOLICITUD DE LEVANTAMIENTO DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL, dispuesta por este Tribunal mediante auto de 16 de marzo de 2004, dentro de la demanda contencioso administrativa de nulidad promovida por el Contralor General de la República, para que se declare nulo, por ilegal, Contrato No de 14 de octubre de 1997, suscrito entre la Autoridad Portuaria Nacional y Ocean Pollution Control, S.A., modificado por la Addenda No. 1 de 26 de abril de NOTIFÍQUESE. WINSTON SPADAFORA FRANCO

5 HIPÓLITO GILL S. -- ARTURO HOYOS (con salvamento de voto) JANINA SMALL (Secretaria) SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ARTURO HOYOS Muy respetuosamente manifiesto que disiento de la decisión que ha adoptado la mayoría de los Honorables Magistrados que integran la Sala en este caso. El licenciado Carlos E: Carrillo G., actuando en su condición de Tercero Interesado, en representación de OCEAN POLLUTION CONTROL, S.A. interpuso ante la Sala Tercera de la Corte Suprema, solicitud de levantamiento de la orden de suspensión provisional de los efectos del Contrato de Concesión Nº firmado entre la Autoridad Portuaria Nacional, hoy Autoridad Marítima de Panamá, y la empresa Ocean Pollution Control, S. A. y la Adenda Nº.1 de 26 de abril de El suscrito Magistrado Sustanciador en el presente caso, elaboró un proyecto mediante el cual se accedía a la solicitud de levantamiento de suspensión provisional teniendo como base el examen detallado de las piezas procesales. En lo medular, el proyecto en mención indicaba lo siguiente: 1. El Licenciado Carlos Eugenio Carrillo Gomila, fundamenta su solicitud de levantamiento de acto suspendido señalando que la Contraloría General de la República no ha demostrado con evidencia contable ni documental, que el Estado está sufriendo una lesión patrimonial y que el contrato, objeto de dermanda, está causando perjuicio grave y notorio. 2.El apoderado judicial de la Contraloría General de la República en su escrito de oposición a la solicitud de levantamiiento de suspensión sostiene que no se ha acreditado en el expediente prueba que indique que el Estado Panameño, con la medida de suspensión, se haya visto afectado, y que en caso de una urgencia evidente la Autoridad Marítima de Panamá "Perfectamente puede ejercer con eficiencia los trabajos que venía ejerciendo Ocean Pollution Control, S. A. por virtud del contrato y de la addenda atacada". 3. En nota ADM LEG de 13 de abril de 2004, el señor Luis Pérez Salamero, administrador encargado de la Autoridad Marítima de Panamá, rindió un informe explicativo de conducta y señaló, que la Autoridad Portuaria Nacional otorgó a la empresa Ocean Pollution Control S. A., el derecho a realizar la limpieza de contaminación provenientes de fuentes terrestres y marítimos y otras funciones complementarias; a la recolección y disposición final de contaminantes, desecho y basura, sentina recogida desde los barcos fondeados en aguas territoriales causados por derrames de hidrocarburos o desde camiones cisternas y otro medio dentro de los recintos postuarios; y a ayudar al Estado en la capacitación de personal, la prevención de derrames y la implementación de los acuerdos internacionales sobre el tema, 4. Quien suscribe coincide con el criterio de la señora Procuradora de la Administración, quien en la Vista Nº 734. de 18 de noviembre de 2003, manifestó su criterio en relación con la solicitud de suspensión de efectos del Contrato de Concesión Nº firmado entre la Autoridad Portuaria Nacional, hoy Autoridad Ma rítima de Panamá, y la empresa Ocean pllution Control, S. A. y la Adenda Nº 1 de 26 de abril de 1999, visible a fs, , advirtiendo que "...no se acredita una urgente protección judicial por un daño irreparable y notoriamente grave, que pueda ocasionarse al erario nacional, si se continúa la ejecución del contrato de concesión". Y agrega que "pareciera que no se ha infringido el ordenamiento legal que regía en aquella época; de manera que, la petición incoada por el apoderado judicial del demandante, tampoco cumple con el requisito de apariencia del buen derecho a su favor..."

6 El suscrito, concluyó su proyecto advirtiendo que las infracciones legales que se imputan al acto impugnado no aparecen como ostensibles, claras e indiscutibles, así como tampoco se observa que el contrato demandado violente, manifiestamente, el principio de separación de poderes. En mérito de lo expuesto, mi concepto fue el de acceder al levantamiento de la suspensióm provisional de los efectos del Contrato de Concesión N firmado entre la Autoridad Portuaria Nacional, hoy Autoridad Marítima de Panamá y la empresa Ocean Pollution Control, S. A. y la Adenda Nº1 de 26 de abril de Con posterioridad, este proyecto original fue objetado por los Honorables Magistrados Winston Spadafora F y Adán Arnulfo Arjona, quienes consideraron que se debía mantener la suspensión. según consta en la hoja de lectura que obra a foja 212 del expediente. Ante la posición mayoritaria asumida por los Honorables Magistrados Winston Spadafora F. y Adán Arnulfo Arjona, el suscrito Magistrado envió el expediente a quien elaboró el contraproyecto que ahora es suscrito por los Magistrados Winston Spadafora F. e Hipólito Gill S. Por no estar de acuerdo con la postura de los Honorables Magistrados Winston Spadafora F., Adán Arnulfo Arjona e Hipólito Gill S. Reflejadas en el contraproyecto del Magistrado Winston Spadafora F.- y con todo respeto, SALVO MI VOTO. ARTURO HOYOS Fecha ut supra. JANINA SMALL. Secretaria