Autor: LUZ AMPARO SERRANO QUINTERO

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1 1 REVISTA VIRTUAL VIA INVENIENDI ET IUDICANDI "CAMINO DEL HALLAZGO Y DEL JUICIO" revistainveniendi@correo.usta.edu.co LA FILIACION Y SUS ACCIONES EN LA LEY 1060 DE 2006 Autor: LUZ AMPARO SERRANO QUINTERO Docente Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás. FECHA DE RECEPCIÓN: 4 DE ABRIL DE 2007 FECHA DE APROBACIÓN: 13 DE ABRIL DE 2007 RESUMEN: La Ley 1060 de 2006, que modifica en su totalidad la normatividad del Código Civil en cuanto a las acciones de filiación, ha impactado la regulación en materia de derecho de familia, no solo desde el punto de vista de la filiación, sino en general el parentesco, al equiparar la filiación y el parentesco matrimonial con el extramatrimonial en cuanto a la protección jurídica se refiere. Se pretende con este artículo abordar el tema de las acciones de filiación a la luz de la nueva normatividad. Palabras Claves: Derecho civil, derecho de familia, filiación, parentesco, acciones de filiación, impugnación, reconocimiento, investigación de la paternidad. Abstract: The law 1060 of 2006, which totally modifies the rules of the civil code concerning the filiation actions, has impacted the regulation in matter of family

2 2 law, not only from the point of view of filiation, but in general the relationship, by comparing the filiation and the matrimonial relationship with the extramatrimonial concerning juridical protection. With this article it is pretended to undertake the subject of filiation actions to the light of new normative. Key words: Civil law, Family law, Filiation, Relationship, Filiation actions, Impugnation, Acknowledgment, Paternity investigation. 1. INTRODUCCION Cuando dos personas se atraen entre sí, establecen una relación afectiva que por su propia naturaleza puede llegar a la procreación de uno o varios hijos. Se constituye, entonces, el núcleo fundamental para el establecimiento de la sociedad, es decir, una familia, inicio y fundamento de una nación y por consiguiente, objeto de protección por las normas constitucionales que rigen una comunidad organizada en un lugar y en un tiempo determinados. Al adentrarnos en el estudio de la filiación a la luz de la ley 1060 de 2006, debemos comenzar por analizar las distintas formas de organización familiar, que puede ir paralelo al reconocimiento jurídico que la ley ha efectuado de cada tipo de familia. Así es como, en vigencia del Código Civil, adoptado como Código de toda la Unión en 1873, se han introducido una serie de reformas a la normatividad inicial, teniendo en cuenta la dinámica social de la relación de pareja, transformadas en forma acelerada especialmente en las últimas tres décadas, como lo vamos a ver posteriormente, no sólo a partir de la Constitución de 1991, donde se evidencia una clara independencia de la organización del Estado respecto de la concepción moral y religiosa de la Iglesia Católica, al punto que ahora se habla de un Estado Social de Derecho con una clara orientación ideológica pluralista, sino gracias a la revolución de la tecnología genética y reproductiva, que marcan una profunda transformación en las formas de concebir y por consiguiente, en la manera de relacionarse la pareja, así como la libre autonomía de la voluntad para generar una familia

3 3 uniparental. Todo este panorama jurídico, nos conducirá al análisis de una nueva forma de concepción de la familia, así como unas nuevas relaciones de pareja, donde no queda claro si los efectos personales del matrimonio se asemejan en un todo a la unión marital de hecho o si por el contrario, es la falta de efectos personales de la unión marital, el criterio bajo el cual se deben establecer las nuevas relaciones de la pareja unida en vínculo matrimonial. 2. CONCEPTO Y DEFINICIÓN DE LA FAMILIA: En sentido amplio, la familia es el conjunto de personas con las cuales existe algún vínculo jurídico de orden familiar. Comprendería ascendientes, descendientes, colaterales, cónyuge y parientes de éste. En sentido restringido sólo el núcleo paterno filial, denominado familia conyugal o nuclear, es decir, la agrupación formada por el padre, la madre y los hijos que viven con ellos o que están bajo su potestad. El Código Civil sólo se refiere a la familia en el Art. 874, cuando se establecen qué personas pueden beneficiarse de los derechos reales de Uso y Habitación. 1 La Constitución Nacional define la familia en el art. 42, en su inciso primero al establecer que La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. A partir de la Constitución de 1991 y concretamente con fundamento en su artículo 42, se rompe el esquema básico del Código Civil en cuanto a la protección de la pareja unida en vínculo matrimonial y los hijos habidos de 1 Art. 874 C.C. «El uso y la habitación se limitan a las necesidades personales del usuario o del habitador. En las necesidades personales del usuario o habitador se comprenden las de su familia. La familia comprende la mujer y los hijos; tantos los que existen al momento de la constitución, como los que sobreviven después, y esto aun cuando el usuario o habitador no esté casado ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución. Comprende, asimismo, el número de sirvientes necesarios para la familia. Comprende, además, las personas que a la misma fecha vivan con el habitador o usuario, y a costa de éstos; y las personas a quienes a éstos deben alimentos.

4 4 dicha relación contractual, al comenzar la equiparación, a través de diferentes fallos de la Corte, en derechos y deberes a la unión marital de hecho y su prole. Sin embargo, seguimos manteniendo un esquema fragmentado, lo cual evidencia la urgente necesidad de una reforma a la normatividad que regula a la familia en el Código Civil Criterios para la definición y el concepto de familia: EL CRITERIO DE AUTORIDAD: La familia se limita a los padres y a los hijos sobre los cuales cual tiene una dirección y ejerce autoridad. CRITERIO DE PARENTESCO: El Art. 61 del Código Civil, enumera las personas a quien la ley considera parientes, esto es a los descendientes, los ascendientes, los colaterales legítimos hasta el sexto grado, los hermanos naturales y los afines legítimos que se hallen en segundo grado. CRITERIO DE VOCACIÓN SUCESORAL: Se considera que la familia se extiende hasta las personas que tienen vocación hereditaria según los órdenes sucesorales legales, o sea, hasta los sobrinos. CRITERIO ECONÓMICO: La familia se reduce a aquellas personas que se encuentran bajo el mismo techo y que dependen de las mismas fuentes de generación de ingresos, sin importar si son o no parientes entre sí. Por ejemplo, los empleados domésticos, los suegros de alguno de los hijos o un ahijado Naturaleza jurídica de la Familia: En nuestro derecho positivo, la familia no es persona jurídica pues le falta la capacidad de adquirir derechos y contraer obligaciones y no es titular de derechos.

5 5 Se puede entonces concluir que la familia es una institución jurídica social, permanente y singular. Es una institución natural de la que se vale la sociedad para regular la procreación y educación de los hijos, así como el cumplimiento de sus fines. Por estas razones, la concepción moral vigente en una sociedad determinada, resulta fundamental para la organización de la célula familiar, sea a partir de la legislación que la regula o de las pautas familiares y sociales donde se forman y educan los hijos y futuros padres y dirigentes sociales. En este aspecto cabe reflexionar, si le compete a la ley marcar las pautas de comportamiento de los individuos para evitar familias disfuncionales, o si es la educación, o mejor, los principios morales familiares, los que deben marcar la pauta sobre la concepción ideal de una forma de organización familiar. Que los hijos se conciban dentro de una relación estable, que la pareja mantenga la affectio maritalis para toda la vida y el matrimonio sea una construcción afectiva y económica a largo plazo; que la solidaridad, la fidelidad, la común unión sean valores inculcados desde pequeños a través del ejemplo y la dedicación de los padres, son asuntos que no pueden quedar únicamente en manos de la ley. En muchas ocasiones la ley se ve enfrentada a regular situaciones de la vida social porque resulta injusto ignorarlas y dejarlas sin reglamentación. Entonces no son las leyes ni el gobierno los llamados a imponer coercitivamente comportamientos morales. Es la familia y las costumbres sociales las llamadas a construir una sociedad dentro de un determinado parámetro moral. Si la sociedad decide cambiarlo, a la ley no le queda otro camino que regular estas conductas. Sin embargo, siendo el Derecho de Familia una parte del Derecho Privado, sus normas por regla general son de orden público y respecto de los derechos y deberes que ellas consagran, tienen el carácter de irrenunciables e imprescriptibles. Por consiguiente, pese a que la familia no es persona jurídica ni organismo jurídico, es una institución jurídica y social regulada por el derecho, que busca imponer a sus miembros deberes y derechos para el cumplimiento responsable de sus funciones. 3. LA FILIACIÓN:

6 Concepto: Es eminentemente una noción de derecho, es el lazo jurídico que une al hijo con su padre y con su madre. Se ha entendido también como el vínculo de parentesco de consanguinidad entre dos personas, en donde una es padre o madre de la otra. Si se establece solamente frente al primero se le llama paternidad y ante la segunda, maternidad. Se tiene entonces que, la filiación fundamenta las relaciones familiares, establece las relaciones de patria potestad, órdenes sucesorales, derecho alimentario, nacionalidad y autoridad de los padres. Dada la importancia de dichas relaciones originadas en la filiación, las normas que las reglamenta son de orden público, no susceptibles de ser modificadas por las partes Categorías de Filiación: Carnales o consanguínea y la Civil o por Adopción. Siendo la filiación la razón de ser de lazos parentofiliales, la ley toma el momento del hecho biológico y natural de la fecundación para regularla y darle los efectos jurídicos respectivos, según se trate o no de una mujer unida en vínculo matrimonial con el padre de su hijo. De la unión del óvulo con el espermatozoide se infiere que toda persona tiene por si un padre y una madre. La maternidad es un hecho notorio que no requiere prueba. Pero la paternidad no lo es, necesita del reconocimiento del progenitor cuando el hijo no es procreado dentro del matrimonio; en caso de no hacerlo voluntariamente, se debe adelantar un proceso de investigación de paternidad. El Art. 92 del C.C. nos regula el tema al establecer que: De la época del nacimiento se colige la de la concepción, según la regla siguiente: Se presume que la concepción ha precedido al nacimiento no menos de ciento

7 7 ochenta días cabales y no más de trescientos, contados hacia atrás, desde la medianoche en que principie el día del nacimiento. Esta cuenta aritmética que trae la norma tiene un mínimo y un máximo de días, dentro de los cuales debe iniciar y terminar el embarazo. Por lo tanto para determinar la filiación del hijo, es básico establecer el tiempo de la fecundación. En la gestación mínima los ciento ochenta días son cabales, por lo que no se debe contar ni el día del nacimiento ni tampoco el de la concepción. En la máxima de trescientos días, si se cuenta el del nacimiento, pero se excluye el de la concepción por ser el período dentro del cual se realizó aquella, es decir, la fecundación. Por otro aspecto, para determinar las diferentes clases de filiación que puede unir a una persona con su padre o con su madre, la Corte suprema de Justicia en Casación del 12 de enero de 1976 dijo al respecto: La vinculación de sangre entre el hijo y su padre o su madre, pueden tener origen en relaciones sexuales lícitas o ilícitas, esto es, en el matrimonio o en uniones extramatrimoniales: si lo primero, la filiación es legítima; si lo segundo, es ilegítima, sin que tal categoría dependa de la voluntad del hijo o la de sus pares, puesto que es la ley la que impone ésta o aquella filiación, independientemente del querer de uno o de los otros. Estos conceptos expuestos permiten distinguir las siguientes clases de filiación: - Se tiene entonces que si para la época de la fecundación ya existía el matrimonio entre los padres, el menor se encuentra en la categoría de hijo legítimo. - En caso de que los padres no estuvieran unidos legalmente en matrimonio al momento de la concepción, pero posteriormente lo realizan, el hijo es legitimado, cuya diferencia con el hijo legítimo es el que sus padres hayan contraído matrimonio con posterioridad a su concepción y antes del tiempo en que ha debido ocurrir el nacimiento, para que se presuma legítimo según el Art. 92. De ser declarado nulo el matrimonio, el hijo pierde la calidad de legítimo y pasa a ser extramatrimonial.

8 8 - Categoría parecida al hijo matrimonial, por los efectos jurídicos dados por la ley 1060, tendría el hijo concebido en una relación estable o una unión marital de hecho, a la luz de la ley 54 de El punto a discutir, entonces, es si este niño se cataloga como hijo legítimo (nacido de una relación matrimonial o marital estable) pero seguirá siendo un hijo extramatrimonial. - Si no había un vínculo matrimonial y nunca éste se realizó, ni tampoco una unión marital con los requisitos de la ley 54 de 1990, pero el pequeño fue reconocido, este niño tiene la calidad de hijo extramatrimonial. - Si jamás el menor fue reconocido por su padre, su filiación es de ilegítimo. Sin embargo, esta distinción entre hijo ilegítimo e hijo extramatrimonial fue eliminada por la ley 29 de 1982, donde desapareció la consanguinidad ilegítima y fue reemplazada por la extramatrimonial. De esta manera, Los hijos se clasificaron en legítimos, extramatrimoniales y adoptivos, con iguales derechos y obligaciones, por lo que en la actualidad no subsiste esta clasificación de hijo ilegítimo. -La filiación adoptiva no está basada en la procreación y en el matrimonio como las anteriores, sino en un acto jurídico, en donde la ley autoriza darle al niño el carácter de adoptivo, con iguales derechos que el legítimo, como se dijo anteriormente. No obstante la necesidad de distinguir las diferentes clases de filiación, lo cierto es que, cada vez se equiparan más el parentesco y la filiación matrimonial de la extramatrimonial, al punto que para efectos prácticos, poco importa si el hijo proviene de una relación unida por vínculo matrimonial, de una relación estable pero sin vinculo legal como es la unión marital de hecho, o de una relación pasajera como sería el hijo nacido de una relación ocasional de sus progenitores. Así las cosas, la ley 1060 de 2006, nos obliga a desarrollar el tema de la filiación desde una nueva óptica: El esquema de una familia que nos ha traído el artículo 42 de la constitución Nacional, y cuyo desarrollo legal encontramos hoy en la ley en mención. lo cierto es que, cada vez más se diluyen los diferentes efectos jurídicos que producían, tanto el parentesco como la filiación, respecto de si se trataba de

9 9 una filiación legítima o de una filiación extramatrimonial. Entonces, hoy podemos decir, que el parentesco es uno y la filiación también, ya que lo que se trata es de determinar quién es el verdadero padre y quién es la madre para establecer las relaciones paterno filiales y de parentesco que acompañarán a ese niño durante toda su vida, sin que hoy importe si ese parentesco tiene o no como origen el vínculo matrimonial de sus padres. Este cambio se evidencia en la expedición de la ley 1060 de 2006, donde se dispone la completa igualdad legislativa al regular la filiación proveniente del matrimonio o de la unión marital de hecho con los mismos efectos jurídicos, donde se podría decir que la filiación así establecida es una filiación legítima ; es decir, que si el niño nace de una relación matrimonial o dentro de una unión marital de hecho, se presumirá del marido o del compañero permanente, según el caso. De igual manera, se equiparan las causales de impugnación, sea la filiación matrimonial o de una unión marital. Antes de esta ley, era claro que sólo al padre le era permitido impugnar la paternidad del hijo matrimonial y siempre en un plazo perentorio, es decir, dentro de los sesenta días en que tuvo conocimiento del parto. Si en vida el presunto padre jamás promovió la correspondiente acción, nadie más podría intentar desvirtuar dicha paternidad. Para el caso de que no habitara bajo el mismo techo con su esposa, por una separación de hecho, se le otorgaba al presunto padre la acción de impugnación sin plazo alguno, acción que también se le otorga al propio hijo, al tenor del artículo 3º de la Ley 75 de Pero para esta impugnación sin límite de tiempo y que el hijo también pudiera hacerlo, se requería que el nacimiento se hubiere efectuado después del décimo mes siguiente a la fecha en que su madre o el marido hubieren abandonado definitivamente el hogar conyugal. Lo anterior implicaba que si el hijo nacía dentro de una relación matrimonial, hacía imposible, que el verdadero padre biológico pudiera reclamar la paternidad. Esta situación en cambio, era factible si el niño nacía en el seno de

10 10 una Unión Marital de Hecho o de una relación ocasional, puesto que en este caso, en cualquier tiempo, era posible que el padre biológico reclamara contra la paternidad supuesta de quien hubiera reconocido como propio un hijo ajeno, y al mismo hijo, se le abría la posibilidad legal de buscar su verdadera filiación en cualquier tiempo, por tratarse de una concepción extramatrimonial La filiación matrimonial o proveniente de la unión marital de hecho La filiación, al tenor de la ley 1060 de 2006, es hoy la que surge tanto del matrimonio como de la relación estable producto de una unión marital. Así lo establece el art. 213 del C.C., modificado por el Art. 1 de la ley 1060 de 2006 que al efecto expresa: El hijo concebido durante el matrimonio o durante la unión marital de hecho tiene por padres a los cónyuges o compañeros permanentes, salvo que se pruebe lo contrario en un proceso de investigación o de impugnación de paternidad Elementos de la filiación: Cuatro elementos constituyen jurídicamente la filiación legítima y deben ser probados plenamente: maternidad, matrimonio o unión marital de hecho, concepción y paternidad. 1. La Maternidad (parto e identidad): Dice el art. 335 del C.C. La maternidad, esto es, el hecho de ser una mujer la verdadera madre del hijo que pasa por suyo... Es la base de la filiación, pues sabiéndose con certeza de que la madre es quién da a luz, a través de ella, se podrá identificar el padre biológico de ese niño. Se determina el lazo jurídico materno a través de un hecho evidente que es el parto. Esta consideración resulta simple puesto que la concepción tiene lugar dentro del cuerpo de la mujer, y a ella le corresponde gestar y portar el hijo, desde su concepción hasta su expulsión o sea hasta su nacimiento. Biológicamente y hasta hace muy pocos años era un hecho irrefutable, el parto determinaba el lazo de

11 11 sangre entre la madre y el hijo, estableciéndose de esta manera la filiación materna. (Art. 335 C.C) No obstante lo que parece tan simple a la ley, no lo es hoy, frente a los avances científicos que permiten las técnicas de reproducción humana asistida. Así es como, es posible que la mujer que de a luz no sea la dueña del ovulo, puesto que lo que ha sucedido es que ha prestado su vientre para gestar el hijo de una pareja de extraños producto de una fecundación In Vitro, habiéndose comprometido a devolverlo una vez el niño hubiere nacido. Pero como se evidencia en el párrafo anterior, esta situación no es admitida por nuestra legislación y se mantiene la presunción legal que madre es quien da a luz al recién nacido. Así las cosas, la maternidad se prueba: a. Por el alumbramiento o parto: Se prueba directamente con el certificado del médico que acompañó a la mujer en el nacimiento del niño, o en su defecto, mediante testigos que les conste el embarazo precedente y haber presenciado el nacimiento del hijo. Con fundamento en el certificado médico o en los testigos, se procede a elaborar el registro civil del menor, prueba de su estado civil de nacimiento o filiación materna respecto de la mujer que lo dio a luz. b. Identidad del hijo: No basta con que la mujer tenga un parto para considerarse madre del niño; es necesario que éste, sea el dado a luz por ella; o sea, confrontar la identidad del menor, con el nacido de su vientre. c. En ausencia de la prueba del hecho del parto y sólo en éste caso, el lazo jurídico materno, tanto matrimonial como extramatrimonial, puede establecerse con base en el reconocimiento de la maternidad mediante la posesión notoria del estado civil del hijo. d. Nada se opone a que la madre, reconozca a una persona como su hijo mediante el cumplimiento de las condiciones de fondo y de forma establecidas en la ley (Art. 1º. De la ley 75 de 1968: por testamento, escritura pública, manifestación expresa ante Juez, etc.). El reconocimiento de la maternidad es, en todo caso una obligación cuando el nombre de la madre no aparece en el registro civil de nacimiento del hijo (Decreto 1260 de 1970) así podemos

12 12 afirmar que el lazo de sangre materno puede también fundarse en las reglas que contemplan la manifestación de voluntad como premisa de la filiación. 2. El Matrimonio o la Unión Marital de Hecho: Se debe demostrar que la madre estaba casada o hacía vida marital con el padre del niño al momento de la concepción, no del alumbramiento. Esto se acredita con el registro civil de matrimonio o con la escritura pública o el acta de conciliación o la sentencia que reconozca la unión marital entre los compañeros (Art. 2º de la L. 979 de 2005) y que a su vez, hará presumir como de la pareja los hijos nacidos dentro de esta relación. Si el caso es que el niño nace una vez sus padres están unidos en matrimonio, pues en este caso, tendrá la calidad de legitimado, como lo vimos anteriormente. Igual calidad tendrá los hijos nacidos antes del matrimonio de sus padres, pero que al momento de contraerlo, los padres los hayan relacionado como de la pareja en la correspondiente acta matrimonial. Vale la pena agregar que, cuando el matrimonio es declarado nulo, el carácter de legítimos (más no el de legitimados) de los hijos no se pierde, al tenor del Art. 149 el C.C. 3. La Concepción: Debe probarse que el hijo fue engendrado dentro del matrimonio o la unión marital de hecho de los padres. Para determinar este momento, se acude a la presunción legal (antes de derecho) del Art. 92 del C.C. La concepción, al igual que la paternidad no es susceptible de prueba directa, como si lo son el matrimonio y la maternidad. Por esta razón se hace necesario acudir a la presunción, para que a partir de un hecho conocido como es el nacimiento, se pueda colegir un hecho desconocido como es la concepción o fecundación. 4. La Paternidad: Se necesita demostrar que el padre del niño, es el marido o compañero permanente de la madre, apoyándose en la presunción legal del Art. 214 del C.C., modificado por el artículo 2º de la ley 1060 de Art El hijo

13 13 que nace después de expirados los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio o a la declaración de la unión marital de hecho, se reputa concebido en el vínculo y tiene por padres a los cónyuges o a los compañeros permanentes, excepto en los siguientes casos: 1. Cuando el cónyuge o el compañero permanente demuestre por cualquier medio que él no es el padre. 2. Cuando en proceso de impugnación de la paternidad mediante prueba científica se desvirtúe esta presunción, en atención a lo consagrado en la Ley 721 de En este aspecto, habida cuenta el grado relativo de dificultad que se presenta demostrar quién es el padre, se hace con fundamento en la prueba indirecta de la presunción. La existencia del matrimonio o el reconocimiento o la declaratoria mediante sentencia judicial de la existencia de una unión marital, hace que la determinación de la paternidad se rija por presunciones distintas para los esposos, ya que entre ellos existe el deber de mantener relaciones sexuales entre sí, de manera exclusiva y singular. Por esta razón se establece y hoy debe hacerse extensiva a la compañera permanente, que Los hijos que la esposa alumbre a partir del día 181 siguiente al matrimonio y hasta el día 300 posterior a su disolución sean todos hijos del marido. (Arts. 92, 214,232 C.C.) Acciones sobre la Filiación Matrimonial o de la Unión Marital: Dos clases de acción se pueden adelantar, respecto de esta filiación: La de impugnación, también materna o paterna, pero al contrario de la anterior, es de carácter negativo por encaminarse al desconocimiento jurídico de un estado civil que actualmente se posee; y la de reclamación, por línea materna o paterna, que es esencialmente de carácter positivo, ya que pretende una declaración judicial sobre la maternidad o la paternidad, lo cual lleva implícita un cambio del estado civil.

14 14 En ambos casos hay que tener en cuenta el plazo de prescripción que la ley determina para el ejercicio de cada una de estas acciones Impugnación de la maternidad: Es una acción de muy rara ocurrencia, y se presenta cuando el supuesto hijo figura como tal en el Registro Civil de Nacimiento y/o goza de la posesión notoria de ese estado. Para que judicialmente prospere, deben reunirse tres elementos fundamentales: a. Ser el impugnante legalmente hábil como titular de la acción, esto es, estar legitimado en la causa para interponer la correspondiente demanda. b. Probar alguna de las causales de ley. c. Intentar la acción dentro del término legal. La impugnación de la maternidad permite despojar a quien figura como titular de dicha calidad, para otorgársela a quien no la posee; de este modo, la primera persona deja de ser portadora del falso estado de madre que ostentaba ante la ley. Para impugnar, se debe probar la inexistencia de los factores que establecen la presunción de filiación materna respecto del supuesto hijo: a. El alumbramiento de la mujer. Se debe demostrar que el parto no fue real sino simulado, fingido o supuesto. Es decir, que para la época en que ocurrió el nacimiento del supuesto hijo, esa mujer no dio a luz. b. Identidad del hijo. Se debe establecer que aunque la supuesta madre si tuvo un hijo, el nacido no es el mismo que pasa como suyo. Esto puede suceder por suplantación o reemplazo deliberado o por cambio involuntario del pequeño por otro Titulares de la acción:

15 15 1. El marido de la supuesta madre y ésta misma, cuando buscan desconocer y destruir la legitimidad del hijo. Esta acción debe iniciarse dentro de los ciento cuarenta (140) días siguientes a aquel en que tuvieron conocimiento de que no es la madre biológica, al tenor de lo dispuesto en el artículo 4º 2 de la Ley 1060/06. Esta ley, derogó expresamente el Art. 336 C.C 3, donde se establecía como plazo máximo para interponer la acción, los 10 años siguientes contados desde la fecha del parto. 2. Los verdaderos padres del hijo, para darle la verdadera filiación a él o a sus descendientes, y así sacarlo del hogar donde pasaba como miembro de la familia. Primero se debe impugnar la supuesta maternidad y paternidad y luego reclamar la propia. En este caso, el término para interponer la acción es el consagrado en el art. 406 del C.C. y no el plazo establecido por el derogado artículo 336, ya que el plazo que se establecía en este último artículo, es para los supuestos padres, mientras que el art. 406 no fija ningún término extintivo para los reales progenitores, quienes pueden instaurar la acción en cualquier término. Así lo ratifica el Art. 5º de la Ley 1060 de 2006, en una redacción que, si bien es cierto no es muy afortunada, equipara la acción de impugnación de la maternidad y de la paternidad que se le concede al hijo, también al padre o madre biológicos, sin que tengan ningún límite de tiempo para ejercitarla. 4 2 ARTÍCULO 4o. El artículo 216 del Código Civil quedará así: Artículo 216. Podrán impugnar la paternidad del hijo nacido durante el matrimonio o en vigencia de la unión marital de hecho, el cónyuge o compañero permanente y la madre, dentro de los ciento (140) días siguientes a aquel en que tuvieron conocimiento de que no es el padre o madre biológico. 3 ARTÍCULO 336. Las personas designadas en el artículo precedente no podrán impugnar la maternidad después de transcurridos diez años, contados desde la fecha del parto. Con todo, en el caso de salir inopinadamente a la luz algún hecho incompatible con la maternidad putativa, podrá subsistir o revivir la acción anterior por un bienio contado desde la revelación justificada del hecho. 4 ARTÍCULO 5o. El artículo 217 del Código Civil quedará así: Artículo 217. El hijo podrá impugnar la paternidad o la maternidad en cualquier tiempo. En el respectivo proceso el juez establecerá el valor probatorio de la prueba científica u otras si así lo considera. También podrá solicitarla el padre, la madre o quien acredite sumariamente ser el presunto padre o madre biológico. La residencia del marido en el lugar del nacimiento del hijo hará presumir que lo supo inmediatamente, a menos de probarse que por parte de la mujer ha habido ocultación del parto.

16 16 3. Cualquier persona que vea afectados sus intereses sucesorales, esto es, los legatarios de la supuesta madre. El art. 337 que regía esta situación, obligaba a la interposición de la acción dentro de los sesenta días siguientes a que el actor hubiera sabido del fallecimiento de los supuestos padre o madre, sin que habiendo transcurrido dos años desde la muerte, se pudiere alegar ignorancia sobre el fallecimiento. El Art. 13 de la L de 2006 que lo modifica, concede la acción sin límite de tiempo alguno, al establecer se concederá también esta acción a toda persona a quien la maternidad putativa perjudique actualmente en sus derechos sobre sucesión testamentaria o abintestato de los supuestos padre o madre. Sin embargo, la ley le coloca como límite de impugnación la establecida en el artículo anterior, ya que consideramos que el artículo identifica esta acción con la del Art. 11 de la Ley 1060, lo que lleva a colegir que solamente podrá ser interpuesta dentro de los 140 días desde que tuvieron conocimiento de la paternidad. 5 En los artículos anteriores tanto a los herederos como a los descendientes de los supuestos padres, se les concede la oportunidad de impugnación en no más de ciento cuarenta (140) días desde el fallecimiento de éstos, por lo que consideramos debe ser éste el plazo máximo para interponer la correspondiente acción. 4. La verdadera madre para exigir alimentos del hijo. Para este caso, tampoco tendrá caducidad la acción al tenor del Art. 5º de la ley 1060 de 2006, ya comentado. Pero en este caso, especialmente, debe tenerse presente lo dispuesto en el art. 338 del C.C., para el ejercicio de la acción, al igual que para los demás titulares de la misma. 6 5 ARTÍCULO 11. El artículo 248 del Código Civil quedará así: Artículo 248. En los demás casos podrá impugnarse la paternidad probando alguna de las causas siguientes: 1. Que el hijo no ha podido tener por padre al que pasa por tal. 2. Que el hijo no ha tenido por madre a la que pasa por tal, sujetándose esta alegación a lo dispuesto en el título 18 de la maternidad disputada. No serán oídos contra la paternidad sino los que prueben un interés actual en ello, y los ascendientes de quienes se creen con derechos, durante los 140 días desde que tuvieron conocimiento de la paternidad. 6 Art A ninguno de los que hayan tenido parte en el fraude de falso parto o de suplantación, aprovechará en manera alguna el descubrimiento del fraude, ni aún para ejercer sobre el hijo los derechos de patria potestad, o para exigirle alimentos, o para suceder en sus bienes, por causa de muerte.

17 17 5. El mismo hijo, en cualquier momento Impugnación de la Paternidad: Contrario a lo que sucede en la anterior acción, en ésta se rechaza la paternidad por impugnación de la maternidad o cuando la paternidad se impugna por las personas legitimadas para hacerlo, dentro de los plazos legales, según las reglas que se verán a continuación: Titulares de la acción: 1. El marido o compañero permanente: Al tenor del Artículo 2º de la Ley 1060 de 2006, que reforma el Art. 214 C.C., tanto el cónyuge o el compañero permanente pueden demostrar por cualquier medio que no es el padre, para así romper con la presunción de paternidad que establece en su inciso primero la misma norma. Es lógico que esta presunción deba desvirtuarse, en proceso de impugnación de la paternidad mediante prueba científica, en atención a lo consagrado en la Ley 721 de Esta acción se debe instaurar dentro de los ciento cuarenta (140) días siguientes a aquel en que se tuvo el conocimiento de que no ser el padre biológico. 2. El hijo putativo: El hijo podrá impugnar la paternidad o la maternidad en cualquier tiempo, siempre mediante cualquier medio probatorio que conduzca al establecimiento de la verdad respecto de su filiación, siendo indispensable al tenor de la Ley 721 de 2001, que se la prueba científica o la del ADN, obre dentro del proceso. 3. El padre biológico: Como se decía al analizar el tema de la impugnación de la maternidad, no es muy claro el artículo 5º de la Ley 1060 de 2006, que modifica el Art. 217, ya que al otorgar la acción de impugnación de la paternidad al verdadero padre

18 18 biológico, ha debido incluir dicha posibilidad en inciso separado, ya que tal y como está redactado, desconcierta la forma como se les otorga la posibilidad de proponer la impugnación de la paternidad. Si se analiza el caso a la luz de la legislación vigente antes de la ley 1060 de 2006, si el hijo era concebido dentro del matrimonio, sólo podía impugnarlo el padre mientras estuviera vivo, o sus herederos en caso de que muriera antes de vencerse el plazo legal para el ejercicio de la acción. Es decir, que el padre biológico no podría por ningún medio impugnar y reclamar la paternidad de su hijo. Esto se entendía porque sin los avances científicos, siempre existiría la presunción que el hijo era del marido por la obligación de cohabitación de los cónyuges y por ende las relaciones sexuales existentes entre ellos. Pero si el hijo era producto de una relación no estable sino de una unión de hecho, el verdadero padre (Art. 416 C.C.) si podía reclamar la paternidad de su hijo, sin límite de tiempo, ya que en este caso, no se tenía que desvirtuar ninguna presunción de paternidad. El espíritu de la ley 1060 de 2006, es el de apoyar la verdad a través de la prueba científica a la verdadera relación filial, sea para establecer quién es la madre o el verdadero padre biológico y esto conlleva a que dicha maternidad o paternidad se pueda demandar sin limite de tiempo alguno, tal y como lo establece el artículo 5º de la ley que se comenta. 4. Los herederos del cónyuge o compañero presunto: Al tenor del Art. 7º de la L de 2006, que modifica el Art. 219 del C.C. 7 Los herederos podrán impugnar la paternidad o la maternidad desde el 7 ARTÍCULO 7o. El artículo 219 del Código Civil quedará así: Artículo 219. Los herederos podrán impugnar la paternidad o la maternidad desde el momento en que conocieron del fallecimiento del padre o la madre o con posterioridad a esta; o desde el momento en que conocieron del nacimiento del hijo, de lo contrario el término para impugnar será de 140 días. Pero cesará este derecho si el padre o la madre hubieren reconocido expresamente al hijo como suyo en su testamento o en otro instrumento público. Si los interesados hubieren entrado en posesión efectiva de los bienes sin contradicción del pretendido hijo, podrán oponerle la excepción en cualquier tiempo que él o sus herederos le disputaren sus derechos.

19 19 momento en que conocieron del fallecimiento del padre o la madre o con posterioridad a esta; o desde el momento en que conocieron del nacimiento del hijo, de lo contrario el término para impugnar será de 140 días, entendiéndose entonces que los 140 desde el fallecimiento del progenitor, resultan decisivos para la caducidad de la acción. Pero cesará este derecho si el padre o la madre hubieren reconocido expresamente al hijo como suyo en su testamento o en otro instrumento público. 5. La madre también tendrá acción de impugnación para establecer la verdadera filiación de su hijo, según lo dispone el actual Art. 216, modificado por el Art. 4º de la L En vigencia de la anterior legislación, considerábamos que NO tendría la madre acción de impugnación para establecer la verdadera filiación de su hijo. La hipótesis que puede originar la impugnación tiene que provenir necesariamente de una infidelidad, por lo que siendo ella parte activa de la situación, no le sería posible reclamar contra la presunción de que su cónyuge o compañero se supone el padre de su hijo. Desde el Derecho Romano es conocido el aforismo A nadie se le permite alegar en juicio y en su beneficio su propia negligencia o torpeza, lo que le impediría tener la legitimación en la causa para hacerlo. Vale la pena agregar que el Art. 215 del C.C., fue expresamente derogado por la Ley 1060 en sus artículos 3 y 14. El artículo derogado decía El adulterio de la mujer, aun cometido durante la época en que pudo efectuarse la concepción, no autoriza por si solo al marido para no reconocer al hijo como suyo. Pero probado el adulterio en esa época, se le admitirá la prueba de cualesquiera otros hechos conducentes a justificar que él no es el padre. 8 ARTÍCULO 4o. El artículo 216 del Código Civil quedará así: Artículo 216. Podrán impugnar la paternidad del hijo nacido durante el matrimonio o en vigencia de la unión marital de hecho, el cónyuge o compañero permanente y la madre, dentro de los ciento (140) días siguientes a aquel en que tuvieron conocimiento de que no es el padre o madre biológico.

20 20 De igual manera, para seguir precisando el espíritu de la nueva ley 1060, encontramos que el anterior art. 216 C.C. establecía: Mientras viva el marido, nadie podrá reclamar contra la legitimidad del hijo concebido durante el matrimonio, sino el marido mismo. En consecuencia, mientras no hubiere fallecido, sólo él podía hacerlo. El Art. 214 C.C., expresaba:...el marido, con todo, podrá no reconocer al hijo como suyo, si prueba que durante todo el tiempo en que, según el art. 92 C.C., pudiera presumirse la concepción, estuvo en absoluta imposibilidad física de tener acceso a la mujer. La no cohabitación le correspondía demostrarla al marido, evidenciando que durante el tiempo en que se presumía la concepción, no tuvo relaciones sexuales con su esposa por motivos concretos, como su absoluta imposibilidad física para tener acceso carnal a ella. La no viabilidad física se refiere a dos posibilidades: por ausencia o por impotencia. Cuando el impedimento para acceder dejaba de ser absoluto, se presentaba la llamada imposibilidad moral, en donde era necesario probar la infidelidad de la mujer y con base en ésta, demostrar los otros hechos de que habla el art. 215 del C.C. El período para impugnar el marido, estaba dentro de los 60 días siguientes al momento en que tuvo conocimiento del parto. Si vivían juntos, se presumía que lo supo al instante. Pero si estaban separados debe demostrar esta situación (por separación de hecho de mutuo acuerdo o abandono del hogar, etc.) y que nunca tuvo acceso a su esposa. De darse esta circunstancia de la separación, no se establecía un tiempo límite para la interposición de la acción de impugnación. Lo anterior evidencia cómo la acción de impugnación de la paternidad estaba fundada en las obligaciones recíprocas de fidelidad y de cohabitación, que los cónyuges requieren observar dentro del matrimonio, por lo tanto era posible demostrar la violación de alguna de estas obligaciones, pero casi en forma exclusiva, por parte del marido. Si el esposo aceptaba a su hijo sin entrar a discutir si era o no el padre biológico, cerraba el camino para que cualquiera

21 21 otra persona pudiera impugnarla. Pero hoy, con la existencia de la prueba genética que posibilita científicamente el establecimiento de la verdadera maternidad o paternidad, es que se entiende el espíritu de la ley 1060 de 2006, que consagra una verdadera revolución en materia de impugnación y establecimiento de filiación como lo hemos venido analizando en el presente artículo El Reconocimiento: Es una manifestación de voluntad que debe reunir las condiciones generales para todo negocio jurídico, esto es, los requisitos de existencia y de validez Art C.C., requisitos de fondo que son: capacidad, consentimiento, objeto y causa lícita y los requisitos de forma que son las condiciones particulares para el reconocimiento. La capacidad tiene que ver con la regla general mayores de 18 años mentalmente hábiles, los menores de 18 pueden hacerlo si son púberes. El consentimiento es la voluntad sin error, fuerza y dolo, es una voluntad de asumir la calidad de padre Características del reconocimiento del hijo: 1. Personal 2. Voluntario 3. Expreso. 4. Solemne 5. Irrevocable. (Art. 1 de la ley 75/68) excepto la nulidad por vicio del consentimiento 6. Erga Omnes 7. Bilateral: por esto debe ser aceptado por el hijo o su representante legal Reconocimiento del hijo de mujer casada: El hijo concebido por mujer casada no puede ser reconocido como natural, al tenor del Art. 3 de la ley 75 de Hay sin embargo, tres excepciones:

22 22 a. Cuando fue engendrado durante la separación legal o el divorcio de los cónyuges. En caso contrario, debe probarse que hubo reconciliación privada; o que el marido reconoció al hijo como suyo. b. Se impugnó la legitimidad o filiación en tiempo, la aceptó la mujer y el juez la aprobó. c. Se determinó por sentencia que el menor no es del esposo Los requisitos de forma del reconocimiento son: 1. El Reconocimiento voluntario: Es la confesión espontánea, sin fuerza ni error hecha por el padre en un acto declarativo, por medio del cual el hijo adquiere la calidad de extramatrimonial a partir del momento de la concepción. Por lo tanto, esta diligencia puede hacerla antes del nacimiento del reconocido por medio de: a. Declaración expresa al momento de firmar el Registro Civil de Nacimiento b. Escritura pública ante Notario c. Testamento en cualquiera de sus formas: solemne, abierto, cerrado y verbal. d. Manifestación expresa y directa ante cualquier juez de la república, aún cuando ella no haya sido el propósito singular y esencial de la declaración ante el juez. El funcionario levanta un acta o expide una certificación sobre lo expresado. También puede tenerse como tal, la respuesta a un interrogatorio judicial o declaración de parte, dentro de algún proceso donde se reconozca tal paternidad. (Art. 10 D. 2272/89). Si el reconocimiento voluntario no se hace de alguna de estas formas, el reconocimiento no es eficaz. 2. El Reconocimiento judicial Cuando el supuesto padre no reconoce voluntariamente por alguno de los medios anteriormente enunciados debemos acudir a la declaración judicial y

23 23 para tal efecto debemos remitirnos a las presunciones de paternidad del art. 6º de la ley 75 de 1.968, así como a la obligatoriedad de la práctica de la prueba genética establecida por la ley 721 del 24 de diciembre de Allí encontramos que de las seis presunciones de paternidad que constituyen el catálogo legal. Tres hacen referencia al lazo de sangre que resulta de la concepción. En tales reglas se exige la prueba del antecedente propio de la concepción, es decir de las relaciones sexuales. De esta manera, la ley supone que éstas existieron en caso de rapto y de seducción y las afirma en los casos de violación y de relaciones sexuales consentidas, sin embargo no basta la prueba de cada uno de esos hechos para presumir la paternidad, sino que se exige en todos los casos que los acontecimientos hayan tenido lugar en la época en la que, legalmente, se presume que tuvo lugar la concepción art. 92 C.C. Con ello el ordenamiento pretende obtener la garantía de la existencia del lazo de sangre entre el hijo dado a luz por una mujer soltera o viuda y el varón que la rapto, sedujo, violó o simplemente tuvo con ella relaciones sexuales consentidas. Esto explica que la sentencia que acoge las pretensiones de la demanda en la acción de investigación judicial de la paternidad, siendo declarativa, tenga efectos a partir del momento de la concepción y no a partir de su ejecutoria. La concepción vuelve a ser aquí el punto de partida de la relación paterno-filial. De la misma manera, dentro de las causales para investigar la paternidad tenemos otras que tienen que ver con la POSESION NOTORIA, que en la filiación extramatrimonial juega un papel preponderante, es así como el escrito producido por el presunto padre y contentivo de una confesión inequívoca de paternidad y que el tratamiento indicativo de la paternidad dado a la madre durante el embarazo y el parto son comportamientos característicos de la posesión notoria del estado civil. En todo caso para declarar la paternidad por la causal de la posesión notoria se requiere el trato, la fama y el tiempo por un espacio de cinco años. El reconocimiento judicial de la paternidad da origen al tema que veremos a continuación, esto es las acciones para establecer la paternidad, cuando el

24 24 presunto padre está vivo (acción de investigación) o cuando el presunto padre ha fallecido (acción de filiación) Acciones de Investigación de la Paternidad. Es competente para conocer de ésta acción el juez de familia del lugar de residencia del menor, por los tramites establecidos en la ley 75 de 1.968, si el presunto padre se encuentra vivo si ya ha fallecido se tramita por el procedimiento ordinario Titulares de la acción: Pueden adelantar la demanda para obtener el reconocimiento: 1. El hijo con capacidad, si así lo desea o su representante legal 2. La persona o entidad que lo tiene bajo su cuidado 3. El defensor de familia en representación del niño abandonado 4. Los descendiente o ascendiente, en caso de haber fallecido el sujeto motivo del reconocimiento. La acción va contra el pretendido padre mientras viva. De lo contrario, contra la cónyuge supérstite o herederos, dentro de los dos años siguientes a la defunción, esto si se pretende que la filiación tenga efectos patrimoniales. De lo contrario la acción se puede entablar en cualquier tiempo. Al tenor de la ley 721 del 2001 para tramitar los procesos de filiación, siempre será necesario llevar a cabo una prueba con marcadores genéticos de ADN para establecer una probabilidad de parentesco del 99.99% que permitan declarar o excluir la paternidad o maternidad. En la filiación matrimonial o dentro de una unión marital de hecho, para determinar la filiación, basta establecer que la mujer que ha dado a luz un hijo es casada o convive en una unión marital de hecho y por tanto se presume que este hijo es del marido o del compañero, presunción que admite prueba en contrario, como lo dejamos visto en acápite anterior. La otra especie de

25 25 filiación, sería la que se forma por el vinculo de sangre que existe entre personas que se encuentran en situación de descendencia y ascendencia una de otra en primer grado, sin que sus padres estén casados o tengan una unión marital de hecho entre si. Si bien es cierto que la naturaleza no diferencia las personas por la concepción, la ley si tiene en cuenta las circunstancias en que ese ser humano es concebido para que sea posible fijar la filiación. Ese lazo de sangre objeto de prueba de la filiación para ser demostrado es preciso que se muestren acontecimientos concretos que puedan probarse. La manifestación concreta del lazo de sangre la ha encontrado nuestro actual ordenamiento en cuatro situaciones que son las siguientes: a. La ocurrencia de la concepción. b. El reconocimiento voluntario de la filiación c. La posesión notoria del estado civil de hijo y padre o madre. d. La prueba científica del ADN con la que se puede establecer con una certeza del 99.9 la paternidad. El hecho de la concepción esta íntimamente ligada como consecuencia lógica y exclusiva con la relación sexual entre mujer y varón, por esta razón la ocurrencia de la concepción es el HECHO A PROBAR para establecer el lazo de sangre entre el hijo y su padre o madre. Allí se dará aplicación al Art. 92 del C.C. en donde se establece la presunción llamada del periodo legal de concepción. El derecho estima que la concepción, tiene lugar indefectiblemente en un instante indeterminado dentro del lapso de tiempo arbitrariamente fijado entre 180 y 300 días antes de la fecha del nacimiento. En la filiación matrimonial o dentro de una Unión Marital de Hecho, basta con demostrar la prueba del matrimonio o de la Unión Marital de los padres para determinar que este hijo se presume del esposo o del compañero. En la filiación extramarital o extramatrimonial, no producto de una unión marital de hecho, veremos entonces cómo para determinar la filiación tenemos un elemento biológico que tiene que ver con la concepción como anotamos anteriormente, el cual se verifica al través del reconocimiento, entendiendo por

26 26 éste, un acto declarativo, unilateral, voluntario, libre irrevocable y solemne emanado de un hombre o una mujer y contentivo de la confesión fundada o no de su paternidad o maternidad respecto de quien es reconocido como su hijo.el ordenamiento considera entonces que quien reconoce expresamente como hijo suyo a una persona o quien no lo niega en tiempo frente a un reconocimiento provocado, es porque tiene la certeza o por lo menos la certidumbre de ser el padre o la madre. Una vez que el acto de reconocimiento ha cumplido las condiciones de eficacia, la filiación queda establecida y produce plenos efectos desde el momento de la concepción; y esto será así, hasta que se demuestre una realidad que contradiga el acto. Así pues con el reconocimiento se determina el lazo de sangre entre reconocedor y reconocido. El otro elemento para determinar la filiación es el elemento SOCIOLÓGICO que tiene que ver con la posesión del estado civil de hijo padre o madre, como cualquier posesión la de éste estado civil se configura por la intención de ser hijo, padre o madre que deberá expresarse mediante actos materiales, aquello que llamamos-trato- cuya percepción y trascendencia sociales-fama-, así como su prolongación en el tiempo-duración- son exigidas y deberán probarse de manera irrefragable. Nuestro derecho considera así que quienes tienen manifestaciones de afecto como padre o madre e hijo y quienes han asumido, como padre o madre las cargas de subsistencia sostenimiento, educación y establecimiento de otra persona como su hijo es porque de veras son padre o madre e hijo. Desde luego que para que se configure la posesión notoria éstas manifestaciones deben ser recíprocas. En la actualidad y gracias a los avances científicos, la prueba fundamental para establecer la filiación es la prueba genética a que hace referencia la ley 721 de 2001 y que ha venido desplazando de manera eficaz las causales establecidas en la ley 75 de 1968, ya que basta con que esta prueba aparezca dentro del proceso, para que se deba declarar la paternidad por parte del Juez del conocimiento. Es decir, que tanto las acciones de Impugnación como las de Reclamación de la paternidad o de la maternidad, se definen de una manera más científica y cierta con la prueba científica que arroja una certeza casi