DERECHO DE LA PUBLICIDAD Y GLOBALIZACIÓN: PUBLICIDAD TRANSFRONTERIZA, LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y DERECHOS APLICABLES

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1 DERECHO DE LA PUBLICIDAD Y GLOBALIZACIÓN: PUBLICIDAD TRANSFRONTERIZA, LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y DERECHOS APLICABLES por Miguel Ruiz Muñoz Universidad Carlos III de Madrid I. INTRODUCCIÓN La publicidad transfronteriza es un fenómeno que se viene produciendo desde hace ya algún tiempo, especialmente tras el desarrollo de la televisión vía satélite o por cable y más recientemente con la aparición de internet. En un caso y en otro ha dado lugar a la aprobación de disposiciones específicas al medio en cuestión, tanto en Europa como en los Derechos nacionales, si bien como es sabido se trata de normativas que van más allá de lo estrictamente publicitario, así sucede con las normas relativas a la televisión sin fronteras y a las de la sociedad de la información y del comercio electrónico (1). Con todo el fenómeno es más antiguo si consideramos que también la radio y la prensa escrita, pese a su menor impacto difusor, constituyen medios que también pueden superar las fronteras nacionales (2), especialmente cuando se dan coincidencias idiomáticas. Lo cierto es que como publicidad transfronteriza debe ser entendida sólo la emitida desde un país distinto al país receptor o destinatario, porque es en estos casos donde se plantea la especial problemática típica de las relaciones internacionales o transfronterizas. Esto es, qué Derecho aplicar y que jurisdicción es la competente para resolver los posibles (1) En el primer caso se trata de la Ley 25/1994, de la denominada televisión sin fronteras, modificada por la L. 22/1999, que incorporan al Derecho español la Directiva 89/552, modificada a su vez por la Directiva 97/36/CE. En el segundo caso se trata de la Ley 34/20002, sobre la sociedad de la información y comercio electrónico, que incorpora la Directiva 2000/31/CE. (2) Cfr. VIRGOS SORIANO, El comercio internacional en el nuevo Derecho español de la competencia desleal, Madrid, 1993, p. 66. conflictos que se presenten (3). En otro caso, cuando el emisor está radicado en el mismo país destinatario de los mensajes o comunicaciones publicitarias, la cuestión no trasciende del ámbito nacional de referencia, y ello sin perjuicio de que se trate de campañas publicitarias más o menos homogéneas a las desarrolladas en otros países, porque en estos casos prima facie no existe un problema transfronterizo dado que la relación jurídica deducible de la publicidad no desborda el ámbito nacional correspondiente. No obstante hay que hacer aquí alguna salvedad, me refiero a algún tipo de supuestos un tanto particulares, en los que pese a desarrollarse en un mismo país la emisión y la captación de la publicidad, dada la coincidencia nacional del emisor y del destinatario de la publicidad no coincidente con el país donde tuvieron lugar los hechos, pudiera proceder la aplicación del derecho nacional de los sujetos afectados y no el del territorio en cuestión. Se habla en estos casos de «mercados nacionales reproducidos en el extranjero», sin duda una cuestión muy controvertida (4). En cuanto a las ventajas y los inconvenientes de la publicidad transfronteriza es una cuestión que puede variar considerablemente de unos casos a otros. En principio se puede partir de la idea de que un tipo de publicidad dirigida a un ámbito territorial supranacional, resulta ventajosa porque produce cierto abaratamiento de costes, pero no siempre se va a estar ante un supuesto de este tipo, porque puede suceder que las diferencias culturales o de otro tipo (3) Cfr. VIRGOS SORIANO, El comercio internacional en el nuevo Derecho español de la competencia desleal, Madrid, 1993, p. 66; ESPINOSA CALABUIG, La publicidad transfronteriza, Valencia, 2001, pp (4) Cfr. VIRGOS SORIANO, El comercio internacional en el nuevo Derecho español de la competencia desleal, Madrid, 1993, pp Estudios sobre Consumo 79 (2006) (Monográfico)

2 aconsejen un tratamiento diferenciado de los mensajes publicitarios en función del país destinatario de los mismos. Como sucede ya en la red de Internet, donde operadores mundiales desarrollan sitios diferenciados según los países de destino, con la finalidad de adaptar los contenidos a las peculiaridades regionales o nacionales (5). Esto último es un típico ejemplo de la denominada «glocalización» (pensar globalmente, actuar localmente), una especie de variante más compleja de la globalización, porque auna a un tiempo globalización y localización (6). Ahora bien, si la uniformidad del mensaje se respeta, no cabe duda de los importantes beneficios que puede reportar al anunciante, no sólo por los menores costes publicitarios sino también por la mayor eficacia respecto a los denominados consumidores activos (7), esto es, aquellos que son captados (publicidad) en sus mercados nacionales (aunque no tiene que ser así necesariamente) y contratan en otro. Se produce por lo general en estos casos la escisión del mercado de la publicidad del mercado de venta (8). Esto último sucede hoy con bastante frecuencia por los desplazamientos masivos de personas, ya sea por razones profesionales o turísticas. En cuanto a los inconvenientes, el principal es sin duda la situación de inseguridad jurídica que se produce en estos casos respecto al Derecho aplicable, y ello porque el sistema conflictual o de norma de conflicto presenta muchas incertidumbres (9). Y que, en todo caso, aunque las dudas no fuesen muchas, se traduce en la aplicación de diferentes Derechos nacionales, con la importante consecuencia de que no será posible mantener la uniformidad del contenido publicitario y también las posibles trabas a la competencia internacional e intracomunitaria (10). II. PUBLICIDAD Y COMUNICACIONES COMERCIALES Una cuestión previa de carácter terminológico que puede tener cierto interés, es que en los últimos (5) Cfr. DE MIGUEL ASENSIO, Régimen jurídico de la publicidad transfronteriza, Madrid, 2005, p (6) Cfr. DAHRENDORF, En busca de un nuevo orden. Una política de la libertad para el siglo XXI, tr. esp., Barcelona, 2005, pp (7) Cfr. AÑOVEROS TERRADAS, B., Los contratos de consumo intracomunitarios, Madrid, 2003, pp y 166 y ss. (8) Vid., VIRGOS SORIANO, El comercio internacional en el nuevo Derecho español de la competencia desleal, Madrid, 1993, pp. 67, (9) Vid. ILLESCAS, «Derecho mercantil y globalización» en Globalización y Derecho, ed. M. CANCIO, Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, 9, 2005, pp. 79 y ss., esp (10) Vid. VIRGOS SORIANO, El comercio internacional en el nuevo Derecho español de la competencia desleal, Madrid, 1993, pp años se está imponiendo la sustitución de la expresión publicidad por la de comunicación comercial. Buenos ejemplos de lo que se dice son alguna de las novedades legislativas de los últimos tiempos, caso de la Ley 34/2002, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, cuyo título tercero se denomina comunicaciones comerciales por vía electrónica (arts. 19 a 22), que más adelante en el Anexo del mismo texto legal las define, como enseguida veremos (11); o más recientemente en el ámbito europeo de momento la denominada Directiva sobre las prácticas comerciales desleales (2005/29/CE), que en su art. 2 al definir las prácticas comerciales incluye en el catálogo legal a las comunicaciones comerciales, y además lo hace como si fuese algo distinto a la publicidad que menciona justo a continuación, como si existiese una relación entre género y especie (12). Otro ejemplo nos lo proporciona el cambio de denominación de la entidad española que se ocupa del autocontrol de la publicidad, que ahora ha pasado a llamarse Asociación para la autorregulación de la comunicación comercial. La cuestión no merece mucho detenimiento porque hablar de publicidad y de comunicaciones comerciales es hablar de lo mismo. Así lo pone de manifiesto tanto el sentido general de la expresión publicidad como su concepto legal. El diccionario de la Academia de la lengua española lo entiende, en su tercera acepción, como divulgación de noticias o anuncios de carácter comercial para atraer a posibles compradores, espectadores, usuarios, etc. Y ni que decir tiene que comunicación sin más es toda acción y efecto de comunicar o de comunicarse. Por tanto no parece que deban plantearse dudas desde este punto de vista. Y tampoco si nos aproximamos a los conceptos legales de publicidad y de comunicación comercial. En la disposición antes citada se define a la comunicación comercial, como toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional (Ley 34/2002, Anexo apartado f). Este concepto de comunicación comercial coincide en esencia con la noción legal de publicidad tanto de la Directiva 84/450, sobre publicidad engañosa, de reciente modificación (11) Ley que proviene de la transposición al Derecho español de la Directiva 2000/31/CE sobre la misma materia. (12) Vid. MASSAGUER, El nuevo Derecho contra la Competencia Desleal. La Directiva 2005/29/CE sobre las prácticas comerciales desleales, Cizur Menor, 2006, pp Estudios sobre Consumo 79 (2006) (Monográfico)

3 por la Directiva 2005/29, como de la LGP de 1984 en su artículo 2, que habla de toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones. La identidad de estas dos definiciones legales es más que evidente, pero con un grave defecto lógico gramatical en el caso de la primera, porque incluye lo definido en la definición, pero sin mayor trascendencia. Hay dos elementos esenciales que se presentan de igual modo en ambos casos, uno objetivo y claramente expansivo, por el que se incluye a toda forma de comunicación y otro, finalista y en parte restrictivo, el relativo a la exigencia del fin concurrencial, esto es, promover la intervención en el mercado. El primer elemento o requisito del concepto deja bien claro que la forma no supone ningún tipo de limitación, esto hace que deban ser considerados como mensajes publicitarios tanto el contenido de las etiquetas, como todo tipo de presentaciones y actos comerciales promocionales. La segunda exigencia, la finalidad concurrencial, presenta un mayor interés, primero porque permite ubicar sistemáticamente el Derecho de la publicidad comercial dentro del Derecho de la competencia desleal, así se podía y se debía afirmar con anterioridad a la vista del artículo 2 de la LCD, que delimita el ámbito objetivo de aplicación de ésta sobre la base de la dicha finalidad concurrencial (13). Y en segundo lugar porque este segundo dato nos permite concretar que tipo de comunicaciones quedan comprendidas y cuales quedan excluidas del régimen jurídico de la publicidad comercial. En principio todo aquello que tenga trascendencia externa puede tener repercusión sobre el mercado, pero hay que excluir en todo caso la publicidad electoral y la publicidad institucional con fines públicos o de interés general (14). La finalidad concurrencial del acto se presume, como dice el art. 2.2 de la LCD, (13) Vid., con detalle, MASSAGUER, Comentario a la ley de competencia desleal, Madrid, 1999, pp También, del mismo autor, más recientemente y respecto a la disposición europea citada, El nuevo Derecho contra la Competencia Desleal. La Directiva 2005/29/CE sobre las prácticas comerciales desleales, Cizur Menor, 2006, pp (14) Una excepción al supuesto de la publicidad institucional nos la encontramos en la Ley 25/1994 (reformada por la L. 22/1999) de la televisión sin fronteras, en su art. 3, que incluye dentro de la publicidad a los efectos de dicha ley cualquier mensaje por cuenta de un tercero para promover determinadas actitudes o comportamientos de los telespectadores. cuando por las circunstancias en que se realice, se revele objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero. Por tanto, sin perjuicio de alguna excepción, deben quedar fuera los actos objetivamente dirigidos a otro tipo de finalidades, como pueden ser la publicación de datos comparativos por una asociación de consumidores, o bien la publicación por un científico de un trabajo con datos negativos sobre un determinado producto (15). III. LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN COMO FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DE LA PUBLICIDAD COMERCIAL 1) El Derecho norteamericano como derecho pionero Como puso de relieve el prof. Fernández-Nóvoa (16) hace ya algunos años, fue en el Derecho norteamericano donde primero se consolidó la ubicación de la publicidad comercial en la fundamental libertad de expresión constitucional, que como es sabido se desarrolla en su Primera enmienda constitucional (17). La postura tradicional del Tribunal Supremo estadounidense era claramente contraria a dar cabida en la libertad de expresión constitucional a la publicidad económica, así lo dejó sentado en 1942 en el caso Valentine v. Chrestesen[316 U.S. 52 (1942)] con la denominada doctrina commercial speech. El cambio de criterio se produce en la década de los setenta, y en particular en 1976, sin perjuicio de algún importante precedente como fue el caso Bigelow v. Virginia, con la fundamental sentencia del caso Virginia State Board of Pharmacy v. Virginia Citizens Consumer Council[425 U.S. 748 (1976)]. Se plantea en esta ocasión la inconstitucionalidad de una Ley del Estado de Virginia que (15) Cfr. MASSAGUER, Comentario a la ley de competencia desleal, Madrid, 1999, p (16) «Actuales tendencias del derecho de la publicidad», en La regulación jurídica de la publicidad financiera y bancaria, Segundas jornadas internacionales de Derecho de la publicidad, Madrid, 1985, pp. 11 y ss.; y en Estudios de Derecho de la publicidad, Santiago de Compostela, 1989, pp. 327 y ss., por donde citamos. También, más recientemente RUBÍ PUIG, «Publicidad y libertad de expresión. La doctrina del Comercial Speech en la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los EE.UU.», Indret, 311, New Haven, octubre 2005, (17) «El Congreso no hará ley alguna por la que adopte una religión como oficial del Estado o se prohíba practicarla líbremente, o que coarte la libertad de palabra o de imprenta, el derecho del pueblo para reunirse pacíficamente y para pedir al gobierno la reparación de agravios.» Estudios sobre Consumo 79 (2006) (Monográfico) 91

4 prohibía a los farmacéuticos publicar anuncios sobre los precios de las medicinas que requirieran prescripción médica, con la consiguiente sanción por conducta antiprofesional con multa o la retirada de la licencia de venta de fármacos. Por tanto se trata de un discurso comercial donde se propone simple y llanamente una transacción comercial. El TS norteamericano resuelve sobre la base de los intereses implicados, los de los anunciantes, los consumidores y la sociedad en general, y en los tres casos concluye que no hay razones que justifiquen la prohibición, sino todo lo contrario. En cuanto a los intereses de los anunciantes, aunque se trate de un interés económico es digno de protección por la Primera enmienda. Respecto a los consumidores su interés es tan intenso como el interés por los debates políticos. Y por lo que se refiere a la sociedad no cabe duda de que está interesada en el libre flujo de la información económica. Un pasaje de la sentencia recogido por el autor antes mencionado, y citado de manera recurrente, resulta absolutamente esclarecedor y del todo convincente: «Aunque la publicidad puede ser en ocasiones excesiva y de mal gusto, constituye, sin embargo, diseminación de información respecto de quien fabrica y vende un producto y del precio del mismo. En la medida en que conservemos un sistema económico de libre empresa, la colocación de nuestros recursos se hará principalmente mediante numerosas decisiones económicas privadas. Es un asunto de interés general el que tales decisiones sean, en conjunto, inteligentes y se efectúen con apoyo en una buena información. Para lograr este fin, es indispensable el libre flujo de la información económica». Pero bien entendido que se sigue reconociendo la legitimidad de posibles regulaciones restrictivas de la comunicación comercial, especialmente en los casos de engaño o confusión (18). El nuevo punto de vista se ha visto consolidado en posteriores resoluciones del Tribunal Supremo norteamericano, entre otras, en los casos Bates y Central Hudson. Merece la pena recordar someramente los aspectos fundamentales de estos litigios. En el primero de ellos del año 1977 (Bates v. State Bar of Arizona: 433 U.S. 350) la discusión gira sobre la constitucionalidad de una norma corporativa, la prohibición de cualquier actividad publicitaria de los profesionales pertenecientes al Colegio de Abogados de Arizona. No obstante, en contra de la prohibición, unos jóvenes abogados colegiados, entre ellos el Sr. Bates, realizaron anuncios publicitarios en un diario con indicación de los honorarios muy razonables por asunto (divorcios, adopciones, etc.). Ante la sanción impuesta por el Colegio de Abogados el asunto llega al Tribunal Supremo de los EEUU, que falla a favor de los abogados y considera que la prohibición está en contra de la Primera enmienda. Los argumentos del TS rebatiendo los presentados por la Corporación de abogados no pueden ser más claros y contundentes: primero, que la publicidad de los precios de los servicios jurídicos no está en contra de la profesionalidad exigible a los abogados; segundo, que la publicidad realizada no es engañosa porque está referida a servicios jurídicos rutinarios; tercero, que la publicidad no incrementa necesariamente los costes de los servicios ofrecidos sino que puede contribuir a reducirlos; y finalmente, que la prohibición es negativa, porque facilita el mantenimiento de las posiciones de los abogados ya establecidos e impide la entrada en el mercado de los servicios jurídicos a los nuevos abogados, en definitiva la prohibición se convierte en una barrera de entrada, de ahí que la eliminación de la prohibición sea beneficiosa porque incrementa la competencia en beneficio de los usuarios (19). En el segundo de los mencionados, el caso Central Hudson de 1980 (Central Hudson Gas and Electricity Corp. V. Public Service Comisión: 447 U.S. 557), la prohibición publicitaria está referida al anuncio de la electricidad, con la finalidad de frenar el consumo de energía eléctrica en la ciudad de Nueva York en un momento de crisis energética. También en este caso se resuelve en contra de la prohibición a pesar de tratarse de una situación de monopolio, pues también en estos casos la publicidad es útil para los consumidores y, en todo caso, la prohibición se consideró excesivamente amplia. Tiene además de interesante esta sentencia que se desarrollan los cri- (18) Así sucede con el caso Ohralik v. Ohio State Bar [436 U.S. 447 (1978)] (cfr. RUBÍ PUIG, «Publicidad y libertad de expresión. La doctrina del Comercial Speech en la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los EE.UU.», cit., pp. 7-8). (19) Desde que se levantó la prohibición de la publicidad de los abogados en los EEUU se disparó la competencia, como lo puso de relieve la revista The Economist en 1978: «El uso de una publicidad poco sofisticada y hecha en casa por menos del 3% de todos los abogados ha sido suficiente para iniciar una revolución en el mundo del derecho. El coste de servicios como testamentos o divorcios se ha reducido a la mitad.» (Cfr. BASSAT, L., El libro rojo de la publicidad, Barcelona, 1993, la cita se hace por la 4.ª ed. debolsillo, Barcelona, 2004, p. 52). 92 Estudios sobre Consumo 79 (2006) (Monográfico)

5 terios fundamentales sobre los que en el futuro se van a permitir las restricciones a la publicidad: la publicidad desleal, la publicidad de productos ilícitos, por razones de interés público fundamental y sólo en lo estrictamente necesario para satisfacerlo: principio de proporcionalidad (20). Estos criterios han dado entrada a restricciones sobre seguridad del tráfico, protección de la intimidad familiar, protección de la salud (21) y seguridad pública, la prevención del fraude y alguna otra (22), como la referida a la publicidad de abogados a víctimas de accidentes durante los días posteriores al mismo, este último es el caso de la sentencia de 21 de junio de 1995 del TS de los Estados Unidos (23). En definitiva, la expresión comercial cuenta con el respaldo de la Primera Enmienda constitucional estadounidense porque se considera un aspecto necesario del mercado económico libre, pero a un nivel inferior de protección que la expresión política, estética y científica (24). La diferencia estriba en que el control de constitucionalidad de la regulación del discurso comercial (donde sólo se propone una transacción comercial) es menos estricta que en el caso del discurso público. De manera que se superará por la regulación restrictiva del discurso comercial el test de constitucionalidad (Central Hudson test) si se cumplen cuatro presupuestos: primero, que se trate de una actividad lícita no engañosa; segundo, que la finalidad pública perseguida sea de carácter sustancial; tercero, que exista una relación directa entre la regulación y dicho interés público y, finalmente, que la restricción no sea desproporcionada respecto al fin perseguido. Con todo siempre queda una zona de sombra que la ocupan los denominados casos mixtos, donde lo público y lo comercial se mezcla o se confunde (mixed commercial speech) (25). 2) Derecho europeo En el Derecho europeo con algo más de retraso y mayor dificultad se ha producido una evolución en el mismo sentido del Derecho norteamericano. Ha sido fundamentalmente obra de la Comisión Europea de Derechos Humanos y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) que se haya dado cabida a la publicidad comercial en la libertad de expresión (art. 10 de la Convención Europea de Derechos Humanos) (26). A esta doctrina se ha (20) Una sentencia más reciente en esta línea es la 29 de abril de 2002 (asunto Thompson, Secretary of Health and Human Services, et al. v. Western States Medical Center et al.), que declara la inconstitucionalidad de ciertas prohibiciones publicitarias por excesivas, dado que el fin de la norma podía ser alcanzado con medidas menos restrictivas de la publicidad (tomado de DE MIGUEL ASENSIO, Régimen jurídico de la publicidad transfronteriza, Madrid, 2005, p. 121). (21) En materia de bebidas alcohólicas está el caso 44 Liquormart, Inc. V. Rhode Island de 1996, donde el Tribunal Supremo, frente a la prohibición de la publicidad de los precios de venta de bebidas alcohólicas, con la finalidad de promover un consumo moderado, resuelve que dicha regulación es inconstitucional porque no guarda una relación directa con el fin de política jurídico-pública perseguido. Y en materia de tabaco el caso Lorillard Tobacco Co et al. V. Reilly, Attorney General of Massachusetts de 2001, aquí también el TS norteamericano resuelve contra una regulación restrictiva, concretamente se prohibía la colocación de anuncios visibles en zonas próximas de recreo o similares, así como en los puntos de venta a menos de una determinada altura, y ello porque resulta excesiva en un caso y en el otro inútil. El Tribunal reconoce un interés sustancial en proteger a los menores del consumo de tabaco, pero reconoce igualmente a la industria tabaquera un interés protegido en comunicar información sobre sus productos y a los consumidores adultos el derecho a recibirla. Sobre este sector del tabaco téngase en cuenta que, con anterioridad a resolución judicial, ya existía el denominado Acuerdo Marco entre las tabaqueras y la gran mayoría de los Estados de la Unión, donde además de las responsabilidad por los gastos sanitarios se incluyeron ciertas restricciones publicitarias especialmente encaminadas a proteger a los menores (Vid. RUBÍ PUIG, «Publicidad y libertad de expresión», cit., pp ). (22) La resolución del caso Posadas de Puerto Rico Associates v. Tourism Co. De 1986, ha sido muy criticado, sobre todo por la discriminación en la que se sustenta entre turistas y residentes respecto a la regulación de una publicidad de casinos de juego, de manera que se admite la prohibición para los segundos y, se justifica su proporcionalidad, por la permisividad para los primeros. A lo que se añade la máxima de que «lo más[posible prohibición del juego] incluye lo menos[prohibición de la publicidad].» Cuando además resulta evidente que la globalización de los medios de comunicación como fue puesto de manifiesto en un voto particular de la sentencia hace ineficaz la medida (Vid. RUBÍ PUIG, «Publicidad y libertad de expresión», cit., pp ). (23) Se trata del caso Florida Bar v. Went for it, Inc. et al. (cfr. DE MIGUEL ASENSIO, Régimen jurídico de la publicidad transfronteriza, Madrid, 2005, p. 121). Con su precedente en el caso antes citado Ohralik v. Ohio State Bar de Quizá este critero ha podido tener cierta repercusión en España, porque en el art. 7.2.e) del Código Deontológico de la Abogacía Española se recoge como un supuesto de vulneración del mismo: «Dirigirse por sí o mediante terceros a victimas de accidentes o catástrofes que carecen de plena y serena libertad para la elección de abogado por encontrarse en ese momento sufriendo una reciente desgracia personal o colectiva, o a sus herederos o causahabientes.» Con todo, sin merma de la posibilidad de esa influencia foránea en las normas deontológicas de la corporación de abogados españoles, lo cierto es que este tipo de comportamientos ya había sido calificado por nuestra doctrina como desleal por contrario a la cláusula general de buena fe del art. 5 de la LCD: «[O]fertas en situaciones en las que el consumidor no está en condiciones de tomar su decisión con la tranquilidad de ánimo que requiere toda decisión racional, como las ofertas hechas en el lugar y tiempo de un accidente» (cfr. MASSAGUER, Comentario a la ley de competencia desleal, Madrid, 1999, p. 159). (24) Vid. BURT NEUBORNE, El papel de los juristas y del imperio de la ley en la sociedad americana, tr. esp., Madrid, 1995, pp (25) Vid., RUBÍ PUIG, «Publicidad y libertad de expresión», cit., pp. 8-12, y 21: donde nos deja constancia de las diferencias entre el control intermedio o relajado (Central Hudson test o four-prong test) de la regulación del discurso comercial y el control riguroso (strict scrutiny) respecto a la regulación del discurso público: transacciones ilegales, discurso comercial engañoso o confuso y sin presunción contra la censura previa. Además de la referencia al caso mixto Bolger v. Youngs Drug Proas. Corp. [463 U.S. 60 (1983)], que el TS resuelve como un caso más de discurso comercial (doctrina del Commercial Speech), a pesar de que en el mensaje publicitario se contenían claros elementos de interés público. (26) Dice así este precepto: «Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencias de autoridades públicas y sin consideración de fronteras. El presente artículo no impide que los Estados sometan las empresas de radiodifusión, de cinematografía o de televisión a un régimen de autorización previa. El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y res- Estudios sobre Consumo 79 (2006) (Monográfico) 93

6 unido posteriormente el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (TJCE). Como cuestión previa téngase encuenta que la CEDH forma parte del Derecho europeo, así se estableció inicialmente en el art. F.2 del Tratado de la Unión Europea (TUE) y ahora en el arts. I-9 y II de la Constitución europea (CE) y expresamente en esta misma en su art. II-71, con alusión directa a la libertad de recibir o comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencias de autoridades públicas y sin consideración de fronteras (en términos muy parecidos al art. 10 de la CEDH). Veamos los pasos más significativos de este proceso evolutivo. Han sido inicialmente las decisiones y los informes de la Comisión Europea de Derechos Humanos la que se ha pronunciado claramente a favor de incluir la publicidad comercial en la libertad de expresión del art. 10 CEDH. Así se puede comprobar en una serie de casos resueltos desde 1979 a 1992 (27). De estos el más significativo es el denominado Casado Coca, de origen español, que plantea un caso de publicidad de abogados. La Comisión en su informe de 1992 reitera la línea ya mantenida en otras decisiones e infomes anteriores favorable a la integración de la información comercial en la libertad de expresión. Pero no ha sido una doctrina seguida de manera inmediata por el TEDH, que en 1994 con la resolución definitiva del mismo caso Casado Coca lo hace de una manera un tanto salomónica, porque si bien da cabida en la libertad de expresión a los mensajes del abogado en cuestión, parece que lo hace sólo en cuanto proporcionan información de gran utilidad para quien necesita asistencia jurídica, y facilita de esta manera su acceso a la justicia, pero no porque se trate de una mera finalidad publicitaria (28). Además, paradójicamente, se resuelve el conflicto desestimando el recurso planteado por el Sr. Casado ponsabilidades, podrán ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones, previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial.» Sobre este precepto para una primera aproximación, con otras referencias, puede verse BUSTOS GISBERT, «Los derechos de libre comunicación en una sociedad democrática», en La Europa de los Derechos: El Convenio Europeo de Derechos Humanos, GARCÍA ROCA/SANTOLAYA (coords.), Madrid, 2005, pp. 529 y ss. (27) Vid. TATO PLAZA, La publicidad comparativa, Madrid, 1996, pp. 100 y ss.; DESCALZO GONZÁLEZ, Principio de veracidad y política pública en el mercado de la publicidad comercial, Madrid, 2003, pp. 102 y ss. (28) En esta línea, aunque no de manera tan clara, ya se contaba con algún precedente: SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, 28 de marzo de 1990, 22 de mayo de Coca por entender el TEDH que la injerencia era necesaria para la protección de derechos ajenos. Como es natural la injerencia consistía en la norma público-corporativa que prohibía la publicidad de los abogados. Sin duda subyace en esta resolución una cierta contradicción (29), que se pone más claramente de manifiesto si la confrontamos con la antes comentada del Tribunal Supremo norteamericano sobre el caso Bates. Con posterioridad el TEDH ha desarrollado, sobre la base de las exigencias del art. 10 del CEDH, toda una doctrina con la finalidad de marcar los límites de las restricciones a la libertad de expresión en general y a las publicitarias en particular (30). En primer lugar es necesario que las restricciones estén previstas por la ley, lo que exige un mínimo de precisión en aras de la seguridad jurídica (31). En segundo lugar debe estar legitimada por el fin, entre lo que cabe la seguridad pública, la protección de la salud o de la moral, de la reputación y de los derechos ajenos entre los que se pude incluir las restricciones publicitarias por publicidad desleal (32). Y en tercer lugar se tiene que contar con una necesidad social imperiosa en una sociedad democrática para conseguir los objetivos anteriores (33). De esta doctrina jurisprudencial se deduce sin dificultad la legitimidad de las leyes generales en materia de publicidad y competencia desleal, y en especial de sus cláusulas generales de ilicitud, como sucede, en el Derecho español respecto a la LGP de 1988 y LCD de Y en especial respecto a estas cláusulas generales, tanto por la necesidad de flexibilidad de las disposiciones sobre la materia, como por la necesidad de protección de derechos ajenos. Sin duda el criterio clave de estas exigencias lo constituye el relativo a la necesidad social imperiosa de la injerencia, que por lo general supone un doble juicio: presencia de una necesidad social acuciante y la proporcionalidad de las medidas adoptadas para alcanzar el objetivo considerado legítimo (34). Pero hay que (29) Cfr. DESCALZO GONZÁLEZ, Principio de veracidad y política pública en el mercado de la publicidad comercial, Madrid, 2003, p (30) Vid., en lo que sigue, DE MIGUEL ASENSIO, Régimen jurídico de la publicidad transfronteriza, Madrid, 2005, pp También PAZ-ARES/ ALFARO, «Ensayo sobre la libertad de empresa», en Estudios homenaje al prof. L. Díez-Picazo, IV, Madrid, 2003, pp ; y BUSTOS GISBERT, «Los derechos de libre comunicación en una sociedad democrática», en La Europa de los Derechos: El Convenio Europeo de Derechos Humanos, GARCÍA ROCA/SANTOLAYA (coor.), Madrid, 2005, pp (31) Vid. STEDH de 25 de agosto de 1998, asunto Hertel. (32) Vid. STEDH de 17 de octubre de 2002, asunto Stambuk. (33) Vid. STEDH de 11 de diciembre de 2003, asunto Krone. (34) Vid., BUSTOS GISBERT, «Los derechos de libre comunicación en una sociedad democrática», en La Europa de los Derechos: El Convenio Euro- 94 Estudios sobre Consumo 79 (2006) (Monográfico)

7 tener en cuenta otro elemento relevante en esta construcción doctrinal, como es la denominada doctrina del margen de apreciación. Según ésta el TEDH acepta que los Tribunales nacionales están más capacitados, por su proximidad a la realidad, para establecer si los límites a la libertad de expresión han sido aplicados correctamente. Sin que esto suponga la exclusión de la supervisión del Tribunal europeo, pero sí que supone una especie de presunción a favor de la corrección del enjuiciamiento previo por dichos tribunales nacionales. De manera general se entiende por la propia jurisprudencia del TEDH, que el margen de apreciación nacional, va a depender de la relevancia y del contexto de la comunicación en la que se enmarca la libertad de expresión, de modo que será menos amplio cuando esté conectado directamente con la existencia y consolidación de una sociedad democrática y más si sólo lo está indirectamente (35). Por tanto, en nuestro caso de la libertad de expresión comercial o publicitaria, el margen de apreciación es en principio bastante amplio, a lo que hay que unir la complejidad del mundo mercantil y el carácter persuasivo de la publicidad (36). No obstante, el propio Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse sobre este margen de apreciación y marca los límites del mismo, pues según su criterio la norma publicitaria no debe exceder la finalidad social perseguida (37). Hay por tanto aquí una cierta proximidad con la doctrina jurisprudencial norteamericana (38). peo de Derechos Humanos, GARCÍA ROCA/SANTOLAYA (coor.), Madrid, 2005, pp (35) Vid., BUSTOS GISBERT, «Los derechos de libre comunicación en una sociedad democrática», en La Europa de los Derechos: El Convenio Europeo de Derechos Humanos, GARCÍA ROCA/SANTOLAYA (coor.), Madrid, 2005, p (36) Vid. SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, de 23 de junio de 1994, de 24 de febrero de 1994, de 28 de junio de 2001 y de 10 de julio de (37) Vid. STEDH de 11 de diciembre de Se trata este caso de una exigencia excesiva de información en la publicidad comparativa. (38) Cfr. DE MIGUEL ASENSIO, Régimen jurídico de la publicidad transfronteriza, Madrid, 2005, p En cuanto al TJCE destaca especialmente la sentencia de 23 de octubre de 2003 (RTL Televisión A. C-245/01), donde el tribunal europeo incluye la publicidad comercial en la libertad de expresión, pero donde también, al igual que el TEDH, reconoce el margen de apreciación de los Derechos nacionales para valorar la necesidad social imperiosa para introducir restricciones. Con todo téngase en cuenta que como antes se ha dicho el Derecho comunitario hace suya de manera directa la doctrina emanada del TEDH, por lo que en cierto modo los pronunciamientos del TJCE resultan en esta materia un tanto reiterativos y a mayor abundamiento. 3) Algunos otros Derechos nacionales Finalmente, por lo que se refiere a algunos Derechos nacionales, también se ha producido una evolución en la misma línea de los derechos anteriores. Hay que partir aquí de un presupuesto similar al que se acaba de recordar en el Derecho europeo, como es que los Derechos constitucionales europeos también están expresamente sometidos a la CEDH y a las resoluciones del TEDH (39). Ha sido especialmente en el Derecho alemán, como nos recuerda el prof. Tato Plaza, donde más claramente se ha resuelto esta cuestión, inicialmente con una resolución de su Tribunal Constitucional de 4 de octubre de 1988 y más recientemente con otra de 12 de diciembre de En la primera se pone claramente de manifiesto que la información comercial entra dentro de la libertad de expresión del art. 5 de la Ley Fundamental. Y en la segunda, en el conocido caso Benetton sobre la denominada publicidad de impacto o publicidad chocante (Schockwerbung), el TC alemán anula una sentencia del Tribunal Supremo (40) que entendía que la publicidad favorecía decisiones irracionales de los consumidores y era desleal por desarrollar una competencia no basada en las propias prestaciones, y resuelve que en estos casos se trata de una injerencia ilegítima en la libertad de expresión del anunciante (41). No obstante, de nuevo el TS alemán se ha pronunciando en sentencia de 6 de diciembre de 2001 en términos parecidos a su resolución anterior, declarando desleal la publicidad chocante de Benetton por atentar contra la dignidad de los enfermos de sida; sentencia que igualmente ha sido anulada por el TC en la suya de 11 de marzo de 2003, por considerar que supone una (39) Cfr. DE MIGUEL ASENSIO, Régimen jurídico de la publicidad transfronteriza, Madrid, 2005, pp ; DE LA CUESTA RUTE, Curso de Derecho de la publicidad, Pamplona, 2002, pp. 45 y ss.; TATO PLAZA, «Derecho privado, publicidad y libertad de expresión en la europa de veinticinco miembros», en Estudios de derecho mercantil europeo, PÉREZ CARRILLO (Coord.), Madrid-Barcelona, 2005, pp. 114 y ss. (40) Vid. TATO PLAZA, «La explotación publicitaria de los sentimientos y el Derecho de la competencia desleal: el caso Benetton», DN, 44, 1994, pp. 13 y ss., que se manifiesta a favor de esta resolución. En sentido crítico, entre nosotros y con referencias a la doctrina alemana, PAZ-ARES/ALFARO, «Ensayo sobre la libertad de empresa», en Estudios homenaje al prof. L. Díez-Picazo, IV, Madrid, 2003, pp (41) Cfr. TATO PLAZA, «Derecho privado, publicidad y libertad de expresión en la europa de veinticinco miembros», en Estudios de derecho mercantil europeo, PÉREZ CARRILLO (Coord.), Madrid-Barcelona, 2005, pp. 114 y 117; DE MIGUEL ASENSIO, Régimen jurídico de la publicidad transfronteriza, Madrid, 2005, p Estudios sobre Consumo 79 (2006) (Monográfico) 95

8 restricción inaceptable de la libertad de expresión (42). Con todo téngase en cuenta que los casos Benetton son supuestos donde la publicidad es vehículo de expresiones que pertenecen al discurso público, en el sentido de contribución a la formación de opinión pública (por ej.: valor de la maternidad, peligros de la obesidad, protección de los animales, protección del medio ambiente, etc.), lo que posibilita su más fácil conexión con la libertad de expresión. De ahí que, como se ha dicho autorizadamente, resulte claramente inaceptable una restricción respecto a manifestaciones por el sólo hecho de que las formule una empresa privada en su publicidad, cuando estarían protegidas por la libertad de expresión fuera de ese marco publicitario; en otro caso, cuando el mensaje publicitario está desprovisto de opinión pública, la protección constitucional viene determinada por su función social (43). Dejamos sólo apuntada esta cuestión sobre la que volveremos más adelante al hablar del Derecho español. También nos recuerda el autor antes citado otro caso especialmente significativo, se trata de la prohibición absoluta de la publicidad del tabaco de 1988 en Canada. El Tribunal Supremo declara inconstitucional la medida por entender que no existe una relación de causa a efecto entre la norma y el fin perseguido, que era la protección de la salud pública, máxime teniendo en cuenta que al no estar prohibido fumar se priva de información que incluso pudiera ser beneficiosa para los fumadores, por tanto, se produce una violación de la libertad de expresión (44). claramente en contra de la integración de la publicidad comercial en el derecho fundamental de la libertad de expresión (art Constitución Española). El primero en sentencia de 23 de septiembre de 1988 (asunto Casado Coca) discrimina la publicidad comercial por estar vinculada a una actividad profesional con fines materiales. Una doctrina que se puede considerar reiterada en STS de 18 de febrero de 1994 (45). No obstante se trata de una doctrina que no debe ser sobrevalorada, porque como se nos dice está estrechamente vinculada a un grupo de casos muy particulares, como es el de la prohibición corporativa de la publicidad de abogados (46), hoy ya superada. Sobre la publicidad de los abogados téngase en cuenta que en los últimos años, aunque no sin polémica, la cuestión ha dado un giro importante, ahora en las nuevas normas corporativas del año 2000 se permite la publicidad sin más limitaciones que las normas generales sobre la publicidad y el respeto a las normas deontológicas de la Abogacía (47). Por su parte el Tribunal Constitucional también se ha pronunciado en términos muy parecidos al TS en su Providencia de 17 de abril de 1989 (asunto Casado Coca), donde alude expresamente al fin propio de la publicidad comercial como elemento diferenciador, esto es, la vinculación al ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional con finalidad de promover la contratación de bienes o servicios (48). En definitiva nuestros Altos Tribunales adoptan un criterio teleológico reduccionista en favor de la religión, las ideas, la política, el arte o la ciencia y excluyente de la información comercial. Pero hay que decir, con nuestra doctrina mayoritaria (49), que dicho planteamiento no resulta acerta- 4) Derecho español i) Introducción En el caso español, por lo que se refiere a los Tribunales de justicia, la situación está anclada en viejos y superados planteamientos. El Tribunal Supremo y el el Tribunal Constitucional se han pronunciado (42) Vid. PAZ-ARES/ALFARO, «Ensayo sobre la libertad de empresa», en Estudios homenaje al prof. L. Díez-Picazo, IV, Madrid, 2003, pp (43) PAZ-ARES/ALFARO, «Ensayo sobre la libertad de empresa», en Estudios homenaje al prof. L. Díez-Picazo, IV, Madrid, 2003, p (44) Vid. TATO PLAZA, «Derecho privado, publicidad y libertad de expresión en la europa de veinticinco miembros», en Estudios de derecho mercantil europeo, PÉREZ CARRILLO (Coord.), Madrid-Barcelona, 2005, pp (45) Cfr. DESCALZO GONZÁLEZ, Principio de veracidad y política pública en el mercado de la publicidad comercial, Madrid, 2003, pp , donde se citan también las SSTS de 3 de marzo de 1990 y de 10 de noviembre de (46) Vid. MASSAGUER, Comentario a la ley de competencia desleal, Madrid, 1999, p. 292, añade este autor que: «lo particular de los intereses en juego probablemente pudo llevar a los tribunales no sólo a formular declaraciones que quizá no se formulen de igual forma para la resolución de otros conflictos, sino también y en cierto modo a desenfocar el problema, que empieza por la dudosa legalidad de la entonces vigente regulación de publicidad contenida en la normativa colegial, extremo que nunca fue objeto de la atención jurisprudencial». (47) Las normas deontológicas se encuentran en los arts. 7 (De la publicidad) y 8 (Competencia desleal) del Código Deontológico de la Abogacía Española, aprobado en junio de 2000 y en vigor desde octubre de ese mismo año. (48) Cfr. DESCALZO GONZÁLEZ, Principio de veracidad y política pública en el mercado de la publicidad comercial, Madrid, 2003, p (49) Vid., entre otros, FERNÁNDEZ-NOVOA, «Actuales tendencias del derecho de la publicidad», cit., pp. 327 y ss.; DELACUESTA RUTE, Curso de Derecho de la publicidad, Pamplona, 2002, pp ; MASSAGUER, «Comentario a la STS de 30 de mayo de 1992», CCJC, 29, 1992, pp. 605 y ss.; ID., Comentario a la ley de competencia desleal, Madrid, 1999, pp ; DE LA CUADRA SALCEDO, «Publicidad y tráfico», en XI Jornadas nacionales 96 Estudios sobre Consumo 79 (2006) (Monográfico)

9 do y que la publicidad comercial está protegida por el derecho fundamental de libertad de expresión, sin perjuicio de algunas diferencias dentro de las posibles manifestaciones de la libertad de expresión según conlleven o no un discurso público. Y esto es así tanto por razones propias, que enseguida pasaremos a ver, como por razones ajenas que nos son de obligado cumplimiento, y que hay que entender referidas especialmente a la doctrina del TEDH en relación con nuestro art del Texto constitucional. Por otro lado, también se ha utilizado como argumento excluyente de las garantías constitucionales que rodean a los derechos fundamentales del art. 20 CE, especialmente que la regulación de los mismos se debe hacer por ley orgánica (arts y 81.1 CE), que a lo que parece es precisamente la razón que lleva a un grupo de autores a ubicar las comunicaciones comerciales en la libertad de empresa (art. 38 CE) (50). Pero esta objeción ha sido superada, acertadamente a nuestro juicio, con el argumento de que la reserva constitucional de ley orgánica, hay que entenderla hecha a la regulación en su conjunto del derecho o libertad constitucional y no a cualquier disposición que pueda afectarle, como ya se pronunció el Tribunal Constitucional en sentencia de 24 de julio de 1984 (51); sin perjuicio de que, como veremos más adelante, la norma en cuestión deba quedar sometida al escrutinio de la doctrina de los límites de los derechos fundamentales (52). de Derecho y tráfico, Granada, 1994, pp. 126 y ss.; PAZ-ARES/ALFARO, «Ensayo sobre la libertad de empresa», en Estudios homenaje al prof. L. Diez-Picazo, IV, Madrid, 2003, p. 5990; TATO PLAZA, «Derecho privado, publicidad y libertad de expresión en la europa de veinticinco miembros», en Estudios de derecho mercantil europeo, PÉREZ CARRILLO (Coord.), Madrid-Barcelona, 2005, pp ; DESCALZO GONZÁLEZ, Principio de veracidad y política pública en el mercado de la publicidad comercial, Madrid, 2003, esp. p. 91. En contra, especialmente por su inclusión en el art. 38 CE, se manifiestan REBOLLO PUIG («autotutela administrativa y cesación de la publicidad ilícita», cit., p. 20) y GÓMEZ SEGADE/LEMA DEVESA («La autodisciplina publicitaria en el Derecho comparado y en el Derecho español», ADI, 7, 1981, pp. 55 y ss.). (50) Vid., REBOLLO PUIG, «Autotutela administrativa y cesación de la publicidad ilícita», cit., p. 20; GÓMEZ SEGADE/LEMA DEVESA, «La autodisciplina publicitaria en el Derecho comparado y en el Derecho español», ADI, 7, 1981, pp. 55 y ss. (51) Cfr. DESCALZO GONZÁLEZ, Principio de veracidad y política pública en el mercado de la publicidad comercial, Madrid, 2003, p. 87; DE LACUESTA RUTE, Curso de Derecho de la publicidad, Pamplona, 2002, pp ; PAZ-ARES/ALFARO, «Ensayo sobre la libertad de empresa», en Estudios homenaje al prof. L. Diez-Picazo, IV, Madrid, 2003, pp (52) Cfr. NARANJO DE LA CRUZ, Los límites de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares: la buena fe, Madrid, 2000, esp. pp. 97 y ss.; PRIETO SANCHÍS, «La limitación de los derechos fundamentales y la norma de clausura del sistema de libertades», Derechos y libertades, 8, 2000, pp. 429 y ss, esp ; DELACUESTA RUTE, Curso de Derecho de la publicidad, Pamplona, 2002, pp También, SALVADOR CODERCH, en SALVADOR CODERCH (dir.), El mercado de las ideas, Madrid, 1990, pp Ahora bien, como en parte ya se ha anticipado y se ha podido comprobar en algunas experiencias foráneas, resulta obligado distinguir entre el discurso publicitario portador de opinión pública y el discurso publicitario a secas, esto es, el que se limita a proponer una transacción comercial, porque la protección constitucional de uno y de otro ni es de la misma intensidad, ni se lleva a efecto por los mismos medios. En el primer caso la tutela constitucional debe ser intensa y muy en la línea de la que puede recibir cualquier manifestación típica de la libertad de expresión. Como se ha dicho, no se justifica una restricción de la libertad de expresión porque vaya incluida en el marco de una publicidad comercial de una empresa privada, porque de lo contrario se llegaría a situaciones absurdas. Por tanto en todos aquellos casos donde aparecen opiniones de interés público, como sucede por ejemplo cuando se alude a la lucha contra el racismo, a la igualdad de la mujer, a la protección de la infancia, etc., cualquier restricción puede atentar directamente contra la libertad de expresión. En otro caso, de una publicidad desprovista de otras connotaciones que no sea la oferta comercial, el discurso cuenta igualmente con el amparo constitucional de la libertad de expresión, pero mediatizado o filtrado por otro derecho fundamental como es la libertad de empresa (art. 38 CE), que se constituye de esta manera en una libertad especial respecto a la libertad de expresión. De ahí que la protección constitucional de la publicidad, en tanto que manifestación de la libertad de expresión, en nuestro derecho se verifica por medio de la tutela del contenido esencial de la libertad de empresa, que como veremos se concreta en la aplicación del principio de proporcionalidad (53). ii) Libertad de expresión, publicidad y fin lucrativo Por lo que se refiere a las razones propias, hay que tener en cuenta que nuestra Constitución no permite en ninguna parte el reduccionismo de las resoluciones comentadas, la información para el mercado no es de peor calidad que la información política, religiosa o artística. Cualquier limitación a la que se pueda someter a la publicidad comercial tiene que venir respaldada por los propios principios constitucionales, y es claro que la Constitución no contiene ninguna referencia limitativa a la fi- (53) PAZ-ARES/ALFARO, «Ensayo sobre la libertad de empresa», en Estudios homenaje al prof. L. Díez-Picazo, IV, Madrid, 2003, pp y Estudios sobre Consumo 79 (2006) (Monográfico) 97

10 nalidad comercial o material (54). Es más, a nuestro juicio, lo que sucede es todo lo contrario, el texto constitucional bien entendido lo que hace es legitimar y promocionar el desarrollo de actividades lucrativas, como ya hace tiempo puso de manifiesto entre otros el prof. Rojo (55). Lo anterior se deduce con facilidad de la simple combinación de la libertad de empresa con el derecho de propiedad, ambos con reconocimiento constitucional expreso (arts. 38 y 33 CE respectivamente), y también con la libertad contractual, que si bien no cuenta con reconocimiento expreso está implícito en el art. 10 del texto constitucional (56), y de manera expresa en el art del CC. Muy probablemente este modo de operar de nuestros tribunales, y me refiero a la utilización del fin lucrativo como criterio o argumento justificativo de tratamientos jurídicos diferentes cuando no discriminatorios, es algo que todavía está arraigado en el sentir general, pero aun así es un criterio del que cada vez más debemos prescindir para delimitar las normas aplicables (57). Téngase en cuenta, especialmente en (54) En realidad como dice DE LA CUADRA SALCEDO: «la motivación no siempre es relevante en las libertades de que tratamos; es más, una buena parte de las conquistas históricas al respecto consisten en no empeñarse en saber las motivaciones de los hombres para expresarse de una forma u otra, pues eso puede ser la antesala del control de la libertad de expresión; el control de la firmeza de convicciones o de su carácter desinteresado es ajena a los usos y prácticas democráticas que prefieren reconocer tout court el derecho a la libertad de expresión e información sin más. Los motivos sólo en determinados supuestos pueden ser relevantes como es el caso de las expresiones injuriosas» («Publicidad y tráfico», en XI Jornadas nacionales de Derecho y tráfico, Granada, 1994, p. 125). Le sigue DESCALZO GONZÁLEZ, Principio de veracidad y política pública en el mercado de la publicidad comercial, Madrid, 2003, p. 101, de donde tomamos la cita. (55) ROJO FERNÁNDEZ-RÍO, «Actividad económica pública y actividad económica privada en la Constitución española», RDM, , 1983, p (56) Vid., entre otros, ALFARO, «Autonomía privada y derechos fundamentales», ADC, 1993, pp. 57 y ss.; ID., «Imperialismo económico y dogmática jurídica», RDM, 233, 1999, pp. 925 y ss., esp. 959 y ss.; NINO, Ética y derechos humanos. Un ensayo de fundamentación, Barcelona, 1989, pp. 199 y ss., 287 y ss,; PAZ-ARES/ALFARO, «Ensayo sobre la libertad de empresa», en Estudios homenaje al prof. L. Díez-Picazo, IV, Madrid, 2003, p y, especialmente, VENEGAS GRAU, M., Derechos fundamentales y derecho privado. Los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares y el principio de autonomía privada, Madrid-Barcelona, 2004, pp y (57) Vid., entre otros, en relación al contrato de sociedad PAZ-ARES, en URÍA-MENÉNDEZ, Curso de Derecho mercantil, I, 2.ª ed., Madrid, 2006, pp , que resume lo que hoy puede considerarse la posición mayoritaria de la doctrina española (cfr. EIZAGUIRRE, Derecho de sociedades, Madrid, 2001, pp. 3-4 y 9-18; BROSETA/MARTÍNEZ SANZ, Manual de Derecho mercantil, 13.ª ed., I, Madrid, 2006, p. 284). En cuanto a la figura del empresario o comerciante puede verse ROJO FERNÁNDEZ-RÍO, en URÍA- MENÉNDEZ, Curso de Derecho mercantil, I, 2.ª ed., 2006, p. 71; SÁNCHEZ CALERO, Instituciones de Derecho mercantil, I, Madrid, 2002, p. 56; MAS- SAGUER, en ALONSO ESPINOSA et al. (coord.), Madrid, 1999, p. 11; en contra EIZAGUIRRE, Derecho mercantil, 3.ª ed., Madrid, 2001, p Ciertamente eso no significa que la onerosidad no deba ser tenida en cuenta en ciertos casos, como sucede en los supuestos de protección del tercero de buena fe, ya sea tercero hipotecario o tercero cambiario (cfr. EIZAGUIRRE, Derecho de los Titulos valores, Madrid, 2003, p. 243), pero obsérvese que la finalidad político-jurídica es claramente de mejora de la posición y no de carácter restrictivo. la materia que estudiamos, que no se exige para determinar si se está ante una conducta de mercado en el Derecho de la competencia desleal (art. 2 LCD) (58), que es donde se integra el Derecho de la publicidad. Ahora bien, lo anterior no significa que no puedan existir limitaciones o restricciones, claro que pueden y deben existir, como ya hemos podido comprobar, sino que la cuestión es que por el mero hecho del fin comercial o lucrativo no se justifica la exclusión de la información comercial del ámbito de aplicación de la tutela constitucional de la libertad de expresión (59). Si el beneficio, y la referencia hay que entenderla hecha especialmente al lucro subjetivo (60), tuviese realmente la fuerza deslegitimadora que se le pretende atribuir, se podría llegar a resultados verdaderamente absurdos, como sin ir más lejos cuestionarnos el carácter mercantil de la prensa o de los mas media en general (61), o la tutela constitucional de los autores que publican a cambio de remuneración (62), o establecer en fin una discriminación entre empresas públicas y privadas, lo que atentaría además contra el Derecho europeo (63). En definitiva, como se viene sosteniendo fundadamente entre nosotros, la publicidad comercial tiene plena cabida en la libertad de expresión del art. 20 CE, y dentro de este artículo, sino en el apartado a) del número primero (libertad de expresión en sentido estricto), lo que nos parece más que plausible, en todo caso en el apartado d) del mismo número primero del artículo mencionado, que desarrolla la denominada libertad de información; pues la publicidad comercial por razones obvias en una economía de mercado constitu- (58) Cfr. MASSAGUER, Comentario a la ley de competencia desleal, Madrid, 1999, pp. 119 y ss., esp. p. 126; PERDICES HUETOS, «Comentario a la STS, 1.ª, », CCJC, 50, 1999, pp. 477 y ss., esp. p (59) Cfr. DESCALZO GONZÁLEZ, Principio de veracidad y política pública en el mercado de la publicidad comercial, Madrid, 2003, p. 266; PAZ-ARES/ALFARO, «Ensayo sobre la libertad de empresa», en Estudios homenaje al prof. L. Díez-Picazo, IV, Madrid, 2003, pp (60) Vid. PAZ-ARES, enuría-menéndez, Curso de derecho mercantil, I, 2.ª ed., Madrid, 2006, pp. 471 y ss.; PAZ-ARES/ALFARO, «Ensayo sobre la libertad de empresa», en Estudios homenaje al prof. L. Díez-Picazo, IV, Madrid, 2003, p (61) Cfr. PANTALEÓN, «La Constitución, el honor y unos abrigos», La Ley, , pp y ss. (62) Vid. PAZ-ARES/ALFARO, «Ensayo sobre la libertad de empresa», en Estudios homenaje al prof. L. Díez-Picazo, IV, Madrid, 2003, p (63) Vid., entre otros, desde un punto de vista general ALONSO SOTO, en URÍA-MENÉNDEZ, Curso de Derecho mercantil, I, 2.ª ed., Madrid, 2006, p. 290; J. GARCÍA DE ENTERRÍA, en URÍA-MENÉNDEZ, Curso de Derecho mercantil, I, 2.ª ed., Madrid, 2006, pp ; BROSETA-MARTÍNEZ SANZ, Manual de Derecho mercantil, I, 13.ª ed., Madrid, 2006, pp. 95 y 164 y ss. Y Especialmente, PAZ-ARES/ALFARO, «Ensayo sobre la libertad de empresa», en Estudios homenaje al prof. L. Diez-Picazo, IV, Madrid, 2003, pp También, con otras referencias, RUIZ MUÑOZ, Derecho europeo de responsabilidad civil del fabricante, Valencia, 2004, pp Estudios sobre Consumo 79 (2006) (Monográfico)

11 ye una información de interés público o general: la transparencia como presupuesto de la competencia económica (64). Sin perjuicio de que volvamos sobre esta cuestión, hay un dato normativo muy reciente que a nuestro juicio viene a confirmar lo que ahora se dice, como es que la publicidad comercial hay que ubicarla sistemáticamente dentro del ámbito más amplio de la libertad de expresión. Nos referimos concretamente a la reforma del art. 3.a) de la LGP por la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, que con la nueva redacción dada a dicho precepto alude expresamente a los límites constitucionales de la libertad de expresión del art CE [derechos reconocidos en el Título I (arts. 10 a 55), preceptos de la leyes que lo desarrollan, derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia] (65), con lo cual bien parece que la norma está reconociendo implícitamente que la publicidad comercial forma parte de la libertad de expresión. iii) Justificación de las restricciones publicitarias (64) Vid., especialmente, MASSAGUER, «Comentario a la STS de 30 de mayo de 1992», CCJC, 29, 1992, p También DE LACUESTA RUTE, Curso de Derecho de la publicidad, Pamplona, 2002, pp ; PAZ-ARES/ALFARO, «Ensayo sobre la libertad de empresa», en Estudios homenaje al prof. L. Díez-Picazo, IV, Madrid, 2003, p (65) También alude al art. 18 CE: honor, intimidad e imagen. (66) Vid. DESCALZO GONZÁLEZ, Principio de veracidad y política pública en el mercado de la publicidad comercial, Madrid, 2003, pp. 113 y 235 y ss. (67) Vid. PAZ-ARES/ALFARO, «Ensayo sobre la libertad de empresa», en Estudios homenaje al prof. L. Díez-Picazo, IV, Madrid, 2003, pp y Las restricciones informativas pueden venir justificadas por diferentes vías constitucionales, sin duda la más relevante es la que proviene de la propia libertad de empresa del art. 38 CE, que legitima las limitaciones necesarias para preservar la existencia del mercado (66), tanto en su estructura como en su calidad, lo que supone prohibir y sancionar los actos que atenten contra la libertad de competencia y contra la competencia desleal, y es precisamente dentro de esta última donde tiene cabida la regulación específica de la publicidad. Luego es desde la libertad de empresa desde donde se debe valorar la constitucionalidad de las limitaciones a la publicidad y por tanto su función social, que es servir al funcionamiento del sistema de economía de mercado (67). Ahora bien, es cierto que existen otros preceptos constitucionales que prima facie podrían constituir igualmente argumentos restrictivos, como el que alude a los consumidores (art. 51 CE), a la infancia (art. 39 CE), a la salud (art. 45), a la mujer, y en general a la dignidad humana (art. 10). Y así se reconoce expresamente por las disposiciones generales sobre publicidad (68), y competencia desleal, en especial por la cláusula general de buena fe de esta última (art. 5) (69), que obedece claramente al principio de libertad de empresa y, en consecuencia, al principio de libertad de competencia encargado de garantizar el funcionamiento concurrencial del mercado (70). Pero hay que hacer aquí una advertencia, que ello no significa que el principio de buena fe se constituya en un límite de los derechos fundamentales en general, ni de la libertad de expresión en particular, sino todo lo contrario como vamos a comprobar en el párrafo siguiente. Es cierto que el principio de buena fe ha sido considerado en un primer momento como un límite de los derechos fundamentales, en particular respecto a las libertades de expresión e información, pero se trata de una doctrina que hoy día hay que entender superada (71). El principio de buena fe no forma parte del catálogo de derechos fundamentales y por tanto no puede constituirse en un límite de los derechos de este tipo, su virtualidad sólo puede predicarse en este campo como instrumento que facilita la aplicación de la doctrina de los límites de los derechos fundamentales, y en especial la aplicación del principio de proporcionalidad (72). De tal manera que sólo en un conflicto interno entre normas constitucionales, se podrá llegar a una cierta aplicación del principio de buena fe, pero no como un límite autónomo, sino como un útil o instrumento que permite verificar la corrección de la restricción: su adecuación, su necesidad y su proporcionalidad (73). Pero especialmente, el princi- (68) Vid. art. 3.a) de la LGP, que alude a la dignidad de la persona, a los valores y derechos reconocidos en la Constitución, en especial a los reconocidos en los artículos 18 y Y la referencia a la presentación de la mujer de manera vejatoria (modificado recientemente por la LO 1/2004, de medidas de protección integral contra la violencia de genero). (69) Como tuvo ocasión de pronunciarse el TEDH en el asunto CASADO COCA: «(L)a publicidad.., a veces puede ser objeto de restricciones destinadas, sobre todo, a impedir la competencia desleal y la publicidad engañosa.» (70) Vid. MASSAGUER, Comentario a la ley de competencia desleal, Madrid, 1999, pp. 152 ss., esp. 153 y 161. (71) Cfr. NARANJO DE LA CRUZ, Los límites de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares: la buena fe, Madrid, 2000, pp. 357 y ss., esp. 364 y ss. y 432. (72) Vid. NARANJO DE LA CRUZ, Los límites de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares: la buena fe, Madrid, 2000, pp. 97 y ss. (73) Vid. NARANJO DE LA CRUZ, Los límites de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares: la buena fe, Madrid, 2000, pp. 97 y ss., 232, 417 y ss. También, VENEGAS GRAU, Derechos fundamentales y derecho privado. Los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares y el principio de autonomía privada, Madrid-Barcelona, 2004, pp. 154 y ss. Estudios sobre Consumo 79 (2006) (Monográfico) 99

12 pio de buena fe constituye un instrumento jurídico de inapreciable valor en la aplicación y protección de los derechos fundamentales, porque sin perjuicio de lo anterior, y en tanto que cláusula general, sirve como vehículo de entrada de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares, como ha puesto de manifiesto especialmente la doctrina de la Drittwirkung indirecta (74). Se ha dicho que: «[D]esde la perspéctiva de la eficacia inmediata (Drittwirkung directa) de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares disminuye considerablemente, sin embargo, la relevancia del papel de las cláusulas generales del Derecho privado» (75). De esta manera ante lo que nos encontramos es con la doble función de los derechos fundamentales, como prohibiciones de injerencia frente al Estado y como mandatos de protección que explican su proyección en las relaciones privadas, tal como lo entiende C. W. Canaris (76). Sobre lo primero volveremos enseguida, que sin duda es la función primordial de los derechos fundamentales, y sobre lo segundo es justamente lo que estamos planteando respecto al principio de buena fe, que permite al Juez la aplicación de los derechos fundamentales por mediación del Derecho privado: buenas costumbres, buena fe, orden público, etc. (77). Pues bien, desde la función de los derechos fundamentales de prohibición de injerencia frente al Estado, en materia publicitaria nos encontramos (74) Cfr. NARANJO DE LA CRUZ, Los límites de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares: la buena fe, Madrid, 2000, pp. 169 y ss.; VENEGAS GRAU, Derechos fundamentales y derecho privado. Los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares y el principio de autonomía privada, Madrid-Barcelona, 2004, pp y Ambos autores con referencias a la doctrina y jurisprudencia constitucional alemana. También, INGO VON MÜNCH, «Drittwirkung de derechos fundamentales en Alemania», en SALVADOR CODERCH (coordinador), Asociaciones, derechos fundamentales y autonomía privada, Madrid, 1997, pp. 25 y ss., esp (75) NARANJO DE LA CRUZ, Los límites de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares: la buena fe, Madrid, 2000, p (76) GRUNDRECHTE UND PRIVATRECHT, Berlín, Nos manejamos por la edición portuguesa, Direitos Fundamentais e Direito Privado, Coimbra, 2003, pp. 56 y ss. Un resumen puede verse en VENEGAS GRAU, Derechos fundamentales y derecho privado. Los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares y el principio de autonomía privada, Madrid-Barcelona, 2004, pp También puede verse sobre estas cuestiones, ALFARO ÁGUILA-REAL, «Autonomía privada y derechos fundamentales», ADC, 1993, pp. 65 y ss.; FERREIRA DA SILVA MAC CRORIE, A Vinculaçao dos particulares aos Direitos Fundamentais, Coimbra, 2005, pp. 24 y ss. y 28 ss. (77) No obstante, la cuestión de la eficacia directa o indirecta de los derechos fundamentales frente a los particulares es discutida, hasta el punto de que los sostenedores de la eficacia indirecta reconocen un tipo de eficacia inmediata subsidiaria cuando el Derecho privado no facilite una puerta de entrada de los derechos fundamentales (cfr. para una aproximación al debate VENEGAS GRAU, Derechos fundamentales y derecho privado. Los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares y el principio de autonomía privada, Madrid-Barcelona, 2004, pp. 179 y ss.). con numerosas disposiciones, si bien hay que distinguir entre las disposiciones básicas o de carácter general y todas las demás de carácter sectorial. Respecto a las primeras hay que decir que en principio responden fielmente a la finalidad asignada a la libertad de empresa, y también por lo general las disposiciones sectoriales si bien es en éstas donde nos podemos encontrar con mayores dudas sobre su legitimidad constitucional. Con todo téngase en cuenta dos cuestiones previas importantes de cara a afrontar el escrutinio constitucional de cualquier tipo de norma publicitaria. Por un lado, que en el caso de las restricciones a la publicidad nos vamos a encontrar por lo general ante limitaciones del ejercicio de la libertad de empresa, y no de limitaciones respecto al acceso a una profesión, con lo cual según la doctrina de los grados el nivel posible de injerencia es mucho menor. Y por otro, que la ponderación no sólo hay que referirla a la propia ley sino a la Administración o al órgano judicial que la aplica (78). Disposiciones generales en sentido estricto sobre la materia publicitaria son la Ley General de Publicidad de 1988 (LGP) (modificada especialmente por la Ley 39/2002 en lo relativo a la publicidad comparativa y por la LO 1/2004 antes citada) y la Ley de Competencia Desleal de 1991 (LCD) que sistemáticamente se puede y se debe entender que comprende a la anterior: «perspectiva unitaria del fenómeno concurrencial» (Preámbulo III, párrafo 1.º, LCD) (79). A estas dos disposiciones se puede añadir la Ley General de Consumidores y Usuarios de 1984 (LCU), que contiene algunas referencias más o menos generales a la materia publicitaria, pero bien entendido que la LCD desarrolla el denominado modelo social que da cabida también a los intereses de los consumidores (80). Pero lo importante aquí es señalar que estas disposiciones en principio sólo limitan el discurso publicitario en lo necesario para facilitar el funcionamiento eficiente del mercado, así especialmente se prohíben mensajes engañosos y mensajes denigratorios, porque atentan contra la libertad de empresa (art. 38 CE), de la misma manera que se prohíben mensajes xenófobos o mensajes discriminatorios (78) Vid. PAZ-ARES/ALFARO, «Ensayo sobre la libertad de empresa», en Estudios homenaje al prof. L. Diez-Picazo, IV, Madrid, 2003, pp , de donde tomamos la referencia la denominada doctrina de los grados (Stufentheorie) desarrollada por el Tribunal Constitucional alemán en la sentencia sobre las farmacias de 11 de junio de 1958, pp (79) Como es sabido la cuestión es discutida, cfr. MASSAGUER, Comentario a la ley de competencia desleal, Madrid, 1999, esp. pp. 64 y 65; y TATO PLAZA, «El Derecho de la publicidad: evolución y estado actual», Autocontrol, 89, septiembre 2004, pp. 38 y ss., esp (80) Vid. MENÉNDEZ, La Competencia desleal, Madrid, 1988, pp. 26 y ss.; MASSAGUER, Comentario..., cit., pp. 107 y 113 y ss. 100 Estudios sobre Consumo 79 (2006) (Monográfico)

13 contra la mujer porque atentan contra el principio de igualdad (art. 14 CE). Si bien es cierto que la tutela constitucional es de distinto grado en un caso y en otro. Porque según el art. 53 CE la tutela de la libertad de empresa, y por tanto de la publicidad cuando no va acompañada de otros contenidos, no cuenta con la tutela del recurso de amparo (art CE); a diferencia de las manifestaciones de opinión pública (art. 20 CE) que gozan de una protección plena y directa ante los tribunales ordinarios y, en su caso, ante el Tribunal Constitucional mediante el recurso de amparo (art CE). Pero aun así, como se ha dicho, la libertad de empresa es un derecho fundamental y como tal vincula a todos los poderes públicos y constituye un argumento interpretativo de todo el ordenamiento que obliga a Tribunales y Administración (81). Y dicha tutela se concreta en su contenido esencial, que como se ha puesto de manifiesto en los últimos años desde la concepción relativa del contenido esencial, no constituye un núcleo ilimitable de los derechos fundamentales, sino la ponderación de los derechos constitucionales en conflicto, y en definitiva el principio de proporcionalidad (82). Por tanto, como en parte ya se anticipo cuando hablamos del principio de buena fe, se trata de la necesidad de justificar cualquier medida o disposición restrictiva, lo que significa que debe ser adecuada, necesaria y proporcionada; esto es, su idoneidad o adecuación al fin legítimo perseguido, su necesidad o insustituibilidad por otro medio menos gravoso y, en definitiva, su equilibrio o proporcionalidad en sentido estricto para alcanzar el fin: más beneficios para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (83). Como así ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional (SSTC, 66/1991, FJ 2.º y 66/1995, FJ 5.º). (81) Vid., con otras referencias, PAZ-ARES/ALFARO, «Ensayo sobre la libertad de empresa», en Estudios homenaje al prof. L. Díez-Picazo, IV, Madrid, 2003, p (82) Vid. PRIETO SANCHÍS, «La limitación de los derechos fundamentales y la norma de clausura del sistema de libertades», Derechos y libertades, 8, 2000, pp. 429 y ss., esp (83) Vid. PRIETO SANCHÍS, «La limitación de los derechos fundamentales y la norma de clausura del sistema de libertades», Derechos y libertades, 8, 2000, pp. 429 y ss, esp ; NARANJO DE LA CRUZ, Los límites de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares: la buena fe, Madrid, 2000, pp. 97 y ss., 232, 417 y ss. También, PAZ-ARES/ALFARO, «Ensayo sobre la libertad de empresa», en Estudios homenaje al prof. L. Díez-Picazo, IV, Madrid, 2003, pp y ss., 6033 y ss.; VENEGAS GRAU, Derechos fundamentales y derecho privado. Los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares y el principio de autonomía privada, Madrid-Barcelona, 2004, pp. 154 y ss. Además de estas disposiciones hay que sumar una larga lista de disposiciones específicas relativas a determinados productos o servicios, o también a los diferentes medios de difusión de la publicidad, así sucede con el tabaco, con las bebidas alcohólicas, medicamentos y productos farmacéuticos, productos o servicios seudosanitarios, alimentos y productos dietéticos, cosméticos, etc. Y en cuanto a los medios la televisión, internet, correo electrónico, teléfono, etc. Y téngase en cuenta, finalmente, que este tipo de disposiciones específicas pueden ser tanto de carácter estatal como autonómico (84). En definitiva, la lista de limitaciones o restricciones a la publicidad comercial es hoy día extensísima, lo que resulta especialmente preocupante si partimos de la base de que estamos ante informaciones que tienen cabida en un derecho fundamental como es la libertad de empresa (y la libertad de expresión). Pues bien, sea como sea, lo cierto es que el Derecho español, a pesar de las resoluciones judiciales antes mencionadas, no puede desconocer la doctrina emanada del TEDH y del TJCE porque así lo dispone nuestra propia Constitución en el art (85). De tal manera que cualquier límite o restricción a la publicidad comercial debe quedar sometido al escrutinio de las condiciones exigidas en estos casos por el TEDH, como son: aprobadas por ley, ser necesarias para proteger el bien en cuestión y ser proporcionadas al fin perseguido (86). No nos vamos a ocupar en el presente trabajo del estudio de los diferentes casos problemáticos, sólo nos vamos a referir brevemente a una regulación muy reciente sobre la prohibición de determinado tipo de publicidad por razones de la denominada violencia de género. iv) Restricciones publicitarias por razón de la violencia de género La Ley Orgánica 1/2004, de medidas de protección integral contra la violencia de género introdujo una modificación en el art. 3.a) de la LGP de 1988, que ha quedado con el tenor literal siguiente: Es ilícita: a) La publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución, especialmente a los que se refieren sus artículos 18 y 20, apartados 4. Se entenderán inclui- (84) Para una aproximación a todo este cúmulo de disposiciones. Cfr. LEMA DEVESA/GÓMEZ MONTERO, Código de Publicidad, 4.ª ed. revisada y actualizada, Madrid-Barcelona, También, DE MIGUEL ASENSIO, Régimen jurídico de la publicidad transfronteriza, Madrid, 2005, pp (85) Vid., entre otros, DE LACUADRA SALCEDO, «Publicidad y Tráfico», en AA.VV., XI Jornadas nacionales de Derecho y Tráfico, Granada, 1994, p. 136; DESCALZO GONZÁLEZ, Principio de veracidad y política pública en el mercado de la publicidad comercial, Madrid, 2003, p (86) Vid. DE LA CUESTA RUTE, Curso de Derecho de la publicidad, Pamplona, 2002, p. 51. Estudios sobre Consumo 79 (2006) (Monográfico) 101

14 dos en la previsión anterior los anuncios que presenten a las mujeres de forma vejatoria, bien utilizando particular y directamente su cuerpo o partes del mismo como mero objeto desvinculado del producto que se pretende promocionar, bien su imagen asociada a comportamientos estereotipados que vulneren los fundamentos de nuestro ordenamiento coadyuvando a generar la violencia a que se refiere la Ley Orgánica de medidas de protección integral contra la violencia de género. Como se ha dicho ya con acierto por alguno de nuestros especialistas en Derecho de la publicidad, lo primero que destaca en esta nueva redacción del precepto es que resulta innecesaria (87), porque bajo la redacción original (88) del mismo se podía tutelar igualmente a la mujer, con el mismo alcance que el pretendido ahora con la reforma, como es reforzar en el ámbito de la publicidad una imagen que respete la igualdad y la dignidad de las mujeres (89). Además la nueva redacción nos presenta una norma bien intencionada pero compleja y confusa, lo que puede provocar interpretaciones incorrectas. No vamos a entrar en todos los pormenores del precepto y sólo nos vamos a limitar a alguna cuestión de carácter general y, especialmente, en la posible inconstitucionalidad de las restricciones publicitaria que el precepto establece. El texto añadido con la reforma establece una cláusula general donde se prohíbe expresamente los anuncios que presenten a las mujeres de manera vejatoria, y a renglón seguido la ejemplifica en dos supuestos. Uno primero referido a la utilización del cuerpo femenino (o partes del mismo) como mero objeto desvinculado del producto que se pretende promocionar. Y otro segundo relativo a la utilización de la imagen de la mujer asociada a comportamientos estereotipados. Pues bien, hay dos cuestiones previas que conviene mencionar, una si se trata de un catálogo cerrado y que por tanto la cláusula general no permite mayores desarrollos que los mencionados expresamente, a lo que creemos que hay que responder inmediatamente de manera negativa. Precisamente la técnica de la cláusula general, que es la que parece que se utiliza, está para permitir un cierto desarrollo del Derecho judicial, que además en este caso se encuentra plenamente justificado por la mención expresa que se hace en la norma al art CE. Y la otra que respecto a los supuestos mencionados no se dice nada si se trata de simples presunciones iuris tantum o iuris et iure; a nuestro juicio, y por razones de posible inconstitucionalidad que se verán a continuación, nos parece que debe admitirse la prueba en contrario respecto al posible carácter vejatorio de los tipos regulados. En el primero se establecen como presupuestos la utilización del cuerpo femenino como parte captatoria que focaliza el interés de los destinatarios de la publicidad, como mero objeto y con desconexión del producto que se pretende promocionar. Bien parece que lo que se pretende es impedir que la mujer pueda aparecer en la publicidad cuando no exista algún tipo de relación con el contenido del mensaje (90). Y la verdad es que esto nos parece, desde el punto de vista del anunciante, una injerencia en la libertad de empresa (y en la libertad de expresión) exorbitante y en consecuencia inconstitucional. Téngase en cuenta que resulta difícil encajar el supuesto dentro de la norma general, que habla de los anuncios que presenten a las mujeres de forma vejatoria, porque si bien se pueden dar casos en los que eso sea así, no necesariamente por el hecho de que se presente un contenido publicitario desvinculado de una imagen femenina que aparece en el anuncio, eso pueda ser calificado como vejatorio para la mujer (91). Vejar significa maltratar, molestar, perseguir, perjudicar o hacer padecer. Y no parece que el tipo de anuncios en los que pensamos por ejemplo: algún tipo de publicidad testimonial con modelos famosas (92) pueda incurrir en alguna de estas maldades, ni para el conjunto de las mujeres ni por supuesto para la mujer o mujeres por lo general modelos profesionales que puedan aparecer en la publicidad, porque desde este lado la injerencia puede ser aún más grave, porque incidiría en el libre desarrollo de la personalidad de las mujeres y por tanto en (87) Vid. TATO PLAZA, «Violencia de género y publicidad», ADI, XXV ( ), 2005, pp. 489 y ss., esp. 491 y ss., y en Autocontrol, 107, abril 2006, pp. 18 y ss. (88) El texto original era el siguiente: Es ilícita: a) La publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución, especialmente en lo que se refiere a la infancia, la juventud y la mujer. (89) Según la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 1/2004. (90) Así TATO PLAZA, «Violencia de género y publicidad», ADI, XXV ( ), 2005, pp (91) Vid. SALVADOR CODERCH, El derecho de la libertad, Madrid, 1993, pp. 139 y ss., esp (92) Vid. BASSAT, El libro rojo de la publicidad, cit., pp. 150 y ss.; VIVES/BULAT, Maldita publicidad! Más allá del glamour..., Barcelona, 2005, pp. 71 y ss. Téngase en cuenta que el famoso o famosa, que no es necesario en la publicidad testimonial, que aparece en la publicidad puede tener o no vinculación con el objeto anunciado. 102 Estudios sobre Consumo 79 (2006) (Monográfico)

15 su autonomía privada (art. 10 CE) (93), y en la libre elección de profesión u oficio, con la paradoja de que puede llegar a constituir una discriminación por razón de sexo (art. 35 CE) (94). En consecuencia la norma nos parece que no supera el escrutinio de constitucionalidad, y en particular desde la libertad de empresa (y libertad de expresión), porque si bien estamos de acuerdo con la existencia de un interés general en la lucha contra la violencia de género, sin embargo la norma no es adecuada, no es necesaria y es desproporcionada. No es adecuada porque difícilmente se puede conseguir el objetivo perseguido por esta vía, y no se justifica una restricción de un derecho fundamental sobre el vago argumento de que refuerza una imagen que respete la igualdad y la dignidad de las mujeres. No es necesaria porque existen otras alternativas menos restrictivas, por ejemplo la realización de más campañas públicas, o sencillamente limitar la prohibición, que es como a nuestro juicio se debe entender, a los anuncios que presenten a las mujeres de forma vejatoria, con lo cual este primer supuesto ejemplificativo de la vejatoriedad resulta claramente desafortunado. Y finalmente la restricción publicitaria es también desproporcionada porque, por las mismas razones antes apuntadas, es mayor el sacrificio que se impone a la libertad de empresa que el beneficio que se pueda obtener para el interés general perseguido. El otro ejemplo de publicidad vejatoria para las mujeres decíamos que es el referido a los supuestos en los que se utilice la imagen de la mujer asociada a comportamientos estereotipados. Pasamos por alto que en este caso la norma alude a que se vulneren los fundamentos de nuestro ordenamiento y que coadyuven a generar la violencia de género que se pretende evitar, porque no añade nada, digamos que se puede dar por supuesto siempre que se presente a la mujer de forma vejatoria, en otro caso la cuestión resulta de imposible verificación, no parece que se pueda exigir una relación de causa a efecto entre la publicidad y la violencia de género más allá de lo que cabe razonablemente presumir de una publicidad de carácter vejatorio. Por tanto está implícito en este carácter tanto la vulneración de los fundamentos de nuestro ordenamiento, que suponemos se refiere a la dignidad humana, como su posible contribución si bien esto es algo más difícil de verificar a la violencia de género. En consecuencia, en este caso la restricción publicitaria referida a la presentación de la imagen de la mujer asociada a comportamientos estereotipados, debe entenderse no sólo porque en el anuncio aparezca la mujer desempeñando tareas domésticas o familiares que tradicionalmente ha venido realizando, sino que será necesario algo más, como que se transmita la idea de que se trata de una tarea propia y exclusiva de las mujeres impuesta por la tradición (95). De ahí que, de manera más o menos similar al caso anterior, podamos concluir que una interpretación estricta apegada a la literalidad del precepto, que lo entienda como una prohibición de todo tipo de mensajes publicitarios donde aparezca una mujer realizando tareas domésticas (96), nos parece una restricción inconstitucional de la libertad de empresa y por tanto de la libertad de expresión. Y ello porque como decíamos antes la restricción en estos casos es inadecuada, no es necesaria y es desproporcionada. IV. PRINCIPIOS RECTORES DE LA PUBLICIDAD COMERCIAL Sin perjuicio de alguna matización posible, se puede decir que el campo jurídico-publicitario se encuentra estructurado sobre la base de tres principios: de autenticidad, de veracidad y de lealtad (97). 1) Principio de autenticidad Con el principio de autenticidad se está ante una cuestión relativa al mensaje, se pretende con la implantación de este principio evitar el error del público sobre la configuración externa con la que se revisten las expresiones publicitarias. Este principio (93) Vid. PANTALEÓN, «Bromas y veras sobre un siglo de Derecho civil», en AA.VV., El Derecho español en el siglo XX, Madrid-Barcelona, 2000, pp. 165 y ss., esp ; ALFARO ÁGUILA-REAL, «Autonomía privada y derechos fundamentales», ADC, 1993, p (94) Resulta enormemente curioso comprobar como en el momento presente se difunden anuncios televisivos (bebidas burbujeantes no alcohólicas) donde aparece la imagen del hombre (desnudo), sin ningún tipo de vinculación con el objeto anunciado, y sin que aparentemente suscite ningún tipo de controversia pública. Con la norma comentada, este mismo anuncio parece que no podría protagonizarlo una mujer, ni vestida ni desnuda. (95) Vid. TATO PLAZA, «Violencia de género y publicidad», ADI, XXV ( ), 2005, pp (96) De nuevo hay que remitirse al tipo de la publicidad testimonial. Vid. BASSAT, El libro rojo de la publicidad, cit., pp. 150 y ss.: VIVES/BULAT, Maldita publicidad! Más allá del glamour..., Barcelona, 2005, pp. 71 y ss. (97) Cfr. FERNÁNDEZ NOVOA, «La interpretación jurídica de las expresiones publicitarias: introducción al estudio de los principios generales de la publicidad», RDM, 107, 1968, pp. 13 y ss.; SANTAELLA LÓPEZ, Derecho de la publicidad, Madrid, 2003, pp Estudios sobre Consumo 79 (2006) (Monográfico) 103

16 viene a legitimar la lucha contra la denominada publicidad encubierta, con la finalidad de que quede clara constancia en las comunicaciones de que se trata de mensajes publicitarios y no de información. Ciertamente que la delimitación de estos supuestos no se presenta siempre fácil, pero sí que hay una serie de datos o presupuestos que pueden inducir a pensar que se está ante casos de publicidad encubierta y por tanto ilícita. Téngase en cuenta que en este grupo de casos hay una clara inducción a error de los destinatarios de la publicidad, porque se les presenta como información lo que en realidad es mera publicidad. De aquí la proximidad que existe entre este principio de autenticidad y el principio de veracidad que lucha contra el engaño (98). Pues bien, los hechos que permiten descubir que se trata de publicidad y no de información son tales como, el carécter elogioso sobre determinado producto, la reiteración del mensaje, la preeminencia de la promoción sobre la información y, especialmente, el pago de una contraprestación, como expresamente se establece a sensu contrario en el apartado f) del Anexo de la Ley 34/2002, sobre servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico. Este principio de autenticidad aunque no cuenta en la LGP con un desarrollo del todo adecuado, sí que se encuentra recogido en la misma de manera expresa en su art. 11 dentro del apartado de la contratación publicitaria: Los medios de difusión deslindarán perceptiblemente las afirmaciones efectuadas dentro de su función informativa de las que hagan como simples vehículos de publicidad. Los anunciantes deberán asimismo desvelar inequívocamente el carácter publicitario de sus anuncios (99). 2) Principio de veracidad Respecto al principio de veracidad su finalidad es eliminar el error del público respecto al contenido de los mensajes publicitarios. Se trata del principio fundamental del derecho de la publicidad porque éste gira alrededor del mismo, y que prohíbe la publicidad engañosa o falaz. Está recogido en el artículo 4 de la LGP y en el 7 de la LCD, y tiene como elemento principal de su regulación la inducción a error de los destinatarios, tanto por acción como por omisión, si bien en este último caso hay que tener en cuenta (98) Cfr. FERNÁNDEZ NOVOA, «La interpretación jurídica de las expresiones publicitarias: introducción al estudio de los principios generales de la publicidad», RDM, 107, 1968, p. 61. (99) Sobre la regulación de la publicidad encubierta puede verse A. TOBIO RIVAS, «La actual regulación de la publicidad encubierta en España y la práctica publicitaria», RDM, 237, 2000, pp y ss. que el silencio per se no es engañoso. En definitiva tiene como finalidad primordial proteger a la gran masa de consumidores frente a la publicidad engañosa de los anunciantes. La inducción a error se verifica a través de la interpretación por el público de los consumidores, en particular por la figura ideal del consumidor medio, que es entendido como una persona normalmente informada y razonablemente atenta y perpicaz, según la definió el TJCE en su sentencia de 16 de julio de 1998 (Asunto C-210/96 «Gut Springenheide») (100). Con tal configuración de la figura del consumidor medio se puede decir que las posibilidades de engaño o de inducción a error se reducen considerablemente, porque se parte de un sujeto que no puede ser fácilmente llevado a error. Esta opción europea por el tipo de consumidor medio más elevado, que es la propia de los países latinos frente a los de corte germánico (101), bien parece que es la más correcta en términos generales y desde un punto de vista eficientista del mercado, pero deja en la sombra determinados grupos de casos en los que justamente se verifican bajos niveles de información y de atención. Me refiero a aquellos grupos de consumidores especialmente vulnerables, bien por dolencias físicas o psíquicas, bien por la edad, bien por su alto nivel de credulidad, etc. Personas que en definitiva pueden caer con mayor facilidad en el error inducido o en el engaño y que por tanto están más necesitadas de tutela jurídica. Pues bien, pensando precisamente en estos grupos de personas la nueva Directiva 2005/29, sobre prácticas comerciales desleales, distingue entre el consumidor medio según la idea ya desarrollada por el Tribunal de Justicia, pero añade también un subtipo de consumidor medio, el consumidor medio del grupo. De esta manera se regula específicamente en favor de determinados grupos de consumidores más vulnerables, como pueden ser los niños, en el sentido de imponer que la práctica en cuestión se evalúe desde la perspectiva de un (100) Esta resolución fue confirmada por otras posteriores como las de 28 de enero de 1999 y la de 22 de junio de Sobre el impacto de esta doctrina puede verse entre nosotros, PALAU RAMÍREZ, «El consumidor medio y los sondeos de opinión en las prohibiciones de engaño en Derecho español y europeo», ADI, XIX, 1998, pp. 367 y ss.; GARCÍA PÉREZ, «El concepto e consumidor en la jurisprudencia alemana sobre publicidad engañosa (Comentario a la Sentencia del Bundesgerichtshof de 20 de octubre de 1999, caso Orient-Teppichmuster )», ADI, XXII, 2001, pp. 619 y ss. (101) Cfr. MADRENAS I BOADAS, Sobre la interpretación de las prohibiciones de publicidad engañosa y desleal. La parcialidad de la publicidad y los costes de la competencia, Madrid, 1990, pp. 25 y ss., esp. 37; GARCÍA PÉREZ, «El concepto e consumidor en la jurisprudencia alemana sobre publicidad engañosa (Comentario a la Sentencia del Bundesgerichtshof de 20 de octubre de 1999, caso Orient-Teppichmuster )», ADI, XXII, 2001, pp Estudios sobre Consumo 79 (2006) (Monográfico)

17 miembro medio de ese grupo, tal como se dice en el Preámbulo de la Directiva y en su artículo 5. De esta manera se pretende rebajar el listón general del consumidor medio y situarlo en un punto medio más adecuado al grupo de personas afectadas, con un resultado final de que en estos casos las posibilidades de engaño serán sensiblemente mayores. Para terminar, y como una salvedad a los comportamientos engañosos, hay que tener presente que no deben ser considerados como tales las simples exageraciones publicitarias, por habituales y sabidas por el público en general, de manera que difícilmente se puede hablar en estos casos de inducción a error, porque en realidad vienen siendo considerados desde hace tiempo como supuestos típicos de dolus bonus. Así lo establece expresamente la Directiva antes citada (102) y así lo establece, implícitamente, el artículo 4 de la LGP cuando exige aptitud para influir en el comportamiento económico de los consumidores. 3) Principio de lealtad Finalmente en cuanto al principio de lealtad, constituye otro apartado de los supuestos de ilicitud de la publicidad comercial, pero íntimamente conectado con los supuestos de engaño, porque en todos los supuestos incluibles dentro de la exigencia de la lealtad existe una línea directa con la necesaria transparencia del mercado, que como es natural está presidido por la prohibición de engaño. Incluye la LGP en su art. 6, sobre publicidad desleal, a la publicidad denigratoria, la que induce a confusión y la publicidad comparativa que no cumpla los requisitos exigidos por el art. 6 bis LGP. La principal cuestión que se plantea en la publicidad denigratoria (103) es la relativa a la admisibilidad o no de la exceptio veritatis, admitida expresamente en el art. 9 de la LCD y sin que se diga nada al respecto en el art. 6.a) de la LGP. Pues bien aunque la cuestión sigue siendo discutida en la doctrina (104), a (102) La disposición de la Directiva es especialmente significativa, porque alude a este supuesto de dolus bonus precisamente cuando habla de la figura del consumidor medio del grupo, lo que permite entender que ni siquiera en esos grupos de casos especialmente tutelados se dejará de considerar como legítimas las simples exageraciones publicitarias: «Ello se entenderá sin perjuicio de la práctica publicitaria habitual y legítima de efectuar afirmaciones exageradas o afirmaciones respecto de las cuales no se pretenda una interpretación literal» (art. 5.3 in fine Directiva 2005/29). (103) Según el art. 6.a) LGP se considera tal: «La que por su contenido, forma de presentación o difusión provoca el descrédito, denigración o menos precio directo o indirecto de una persona o empresa, de sus productos, servicios, actividades o circunstancias o de sus marcas, nombres comerciales u otros signos distintivos.» (104) Cfr. TATO PLAZA, «Derecho de la publicidad: evolución y estado actual», Autocontrol, 89, septiembre 2004, pp. 38 y ss., esp ; MAS- nuestro juicio parece más correcto su admisibilidad y entender en consecuencia que la LCD complementa en este punto a la LGP. De esta manera con la exceptio veritatis lo que se hace es legitimar los comportamientos denigratorios sobre la base de la libertad de expresión constitucional (art. 20 CE), que garantiza un derecho a la información veraz, y que a su vez constituye un presupuesto de funcionamiento eficiente del mercado (105). Ahora bien esta excepción de verdad está sometida a condiciones, estas alegaciones han de ser exactas, verdaderas y pertinentes (art. 9.I LCD). Exactas en tanto que acordes con la realidad de las cosas, verdaderas en el sentido de que provoquen en los destinatarios una representación fiel de la realidad y, pertinentes, en cuanto que adecuadas e idóneas a la participación en el mercado y a la competencia por eficiencia (106). No se consideran pertinentes las alegaciones a circunstancias personales del afectado: la nacionalidad, creencias, ideología o vida privada. A estas menciones expresas en la ley hay que añadir y considerar no pertinentes, por inadecuadas para la competencia por eficiencia, las alegaciones injustificadas y las desproporcionadas. Respecto a los supuestos de confusión también cuenta con doble regulación, especial en el art. 6.b) de la LGP y general en el art. 6 de la LCD. No es muy frecuente que se presente este tipo de publicidad confusionista, pero se puede presentar en aquellos casos de utilización de signos o elementos parecidos a los utilizados por otros empresarios (107). Por lo que se refiere a la publicidad comparativa, nuestro Derecho ha sido de los primeros en Europa en reconocer su admisibilidad. No obstante se incluye dentro de los supuestos de publicidad desleal de la LGP, y ello es debido probablemente a que se trata de una norma de cambio o de ruptura con el sistema anterior, como y en parte por la misma razón a la finalidad clara de resaltar sus limitaciones en defensa o protección más de los competidores que de los consumidores. También la LCD se refiere a los actos de comparación en su art. 10, que califica de deslea- SAGUER, Comentario a la ley de competencia desleal, Madrid, 1999, pp. 58 y ss. (105) Vid. MASSAGUER, Comentario a la ley de competencia desleal, Madrid, 1999, pp (106) Vid. MASSAGUER, Comentario a la ley de competencia desleal, Madrid, 1999, pp (107) Cfr. LEMA DEVESA, «Derecho español de la publicidad», Portal Derecho, MASSAGUER, Comentario a la ley de competencia desleal, Madrid, 1999, pp. 171 y ss. y 211; Estudios sobre Consumo 79 (2006) (Monográfico) 105

18 les si no se refiere a extremos análogos, relevantes y comprobables. El tratamiento es muy similar al de la LGP con la salvedad del enfoque, que es algo más liberar en la LCD y que mira más en favor de los consumidores que de los competidores (108). Para terminar conviene recordar que el régimen jurídico español sobre la publicidad comparativa se modificó no hace mucho por la Ley 39/2002, y con la reforma se introduce en la LGP un nuevo artículo 6 bis, que supone su adaptación al Derecho europeo (109). V. DERECHOS APLICABLES A LA PUBLICIDAD TRANSFRONTERIZA 1) Ámbito internacional: el criterio de los efectos o del mercado de la publicidad En primer lugar por lo que se refiere al ámbito internacional, hay que partir de una consideración de carácter sistemático antes comentada, que la materia publicitaria tiene su encaje más general dentro del Derecho de la competencia desleal. Esto supone que a los conflictos transfronterizos sobre comunicaciones comerciales le es aplicable la norma general de la LCD (art. 4), dado que la LGP no contiene ninguna norma específica al respecto. Dicho precepto constituye una norma de Derecho internacional privado que establece el ámbito territorial de la LCD española: actos de competencia desleal que produzcan o puedan producir efectos sustanciales en el mercado español (110). La norma establece el criterio del lugar de los efectos sustanciales del acto, con lo cual se abandona el tradicional criterio del lugar de realización del acto del art del CC sobre responsabilidad extracontractual (111). Esto significa que la conducta ha (108) Cfr. TATO PLAZA, La publicidad comparativa, Madrid, 1996, pp. 214 y ss.; MASSAGUER, Comentario a la ley de competencia desleal, Madrid, 1999, pp (109) En sentido crítico sobre la necesidad de la adaptación, con quien coincidimos, TATO PLAZA, «Derecho de la publicidad: evolución y estado actual», Autocontrol, 89, septiembre 2004, p. 42. También puede verse sobre la reforma de la publicidad comparativa, especialmente, MAS- SAGUER, «La publicidad comparativa», ADI, XXV ( ), 2005, pp. 187 y ss., donde nos dice que con la reforma de la LGP y, en lo que se refiere a la publicidad comparativa, hay que entender derogado el régimen del art. 10 de la LCD. (110) Para una primera aproximación puede verse MASSAGUER, Comentario a la Ley de competencia desleal, Madrid, 1999, pp Más en profundida VIRGOS SORIANO, El comercio internacional en el nuevo Derecho español de la competencia desleal (Un análisis del art. 4 de la Ley española de competencia desleal de 1991), Madrid, (111) Vid., entre otros, recientemente DE MIGUEL ASENSIO, Régimen jurídico de la publicidad transfronteriza, Madrid, 2005, pp , donde puede verse una síntesis de las razones que han llevado finalmente al abandono del criterio lex loci delicti commissi en beneficio del crierio de la podido tener su origen en otro país, que la nacionalidad de los sujetos no tiene por qué ser española y que tampoco tiene que ver la intención con la que éstos acometieron los actos. O a la inversa los actos realizados en España, por nacionales y con la intención que fuese, si no surte sus efectos de manera sustancial en el mercado español no le será aplicable la Ley española, sino la que corresponda (112). Respecto a esto último hay que tener en cuenta que por lo general el criterio imperante en una perspectiva comparada es este mismo de los efectos o del mercado concernido, por lo que sería de aplicación la disposición del Estado o mercado en cuestión (113). Si nos centramos en el campo publicitario, lo determinante es fijar el mercado donde se anuncia o se emiten las comunicaciones comerciales, sin perjuicio de dónde se puedan o no realizar finalmente las operaciones comerciales promocionadas. Lo relevante es pues el mercado de la publicidad y no el mercado de venta, de lo contrario se podrían producir graves problemas por falta de seguridad jurídica (114). De lo anterior, como se nos dice, se deduce con facilidad un criterio o principio general sobre la cuestión, que a la publicidad difundida en España se le aplicará el Derecho español y a la difundida fuera de España la del país extranjero que corresponda. Y ello con independencia del lugar de emisión o de la nacionalidad del medio de difusión. En este sentido no parece que haya muchos problemas para determinar que será aplicable el Derecho español, en los supuestos de difusión publicitaria claramente dirigida a nuestro mercado, sin perjuicio de que se pretendan ventas o prestaciones en el extranjero o bien captar exclusivamente a extranjeros en territorio español. Se trata en definitiva de una serie de casos en los que se producen o se producirán con casi toda seguridad efectos directos sobre el mercado español (se trata de un ilícito de peligro), que es lo que se quiere decir con la alusión a la ley del mercado afectado, como son básicamente el respeto a los principios de protección sin lagunas de los consumidores en el mercado nacional y el de la par conditio concurrentium o de la igualdad de las condiciones de competencia en el mercado. (112) Vid. VIRGOS SORIANO, El comercio internacional en el nuevo Derecho español de la competencia desleal, Madrid, 1993, pp ; MASSAGUER, Comentario a la Ley de competencia desleal, Madrid, 1999, p (113) Cfr. VIRGOS SORIANO, El comercio internacional en el nuevo Derecho español de la competencia desleal, Madrid, 1993, pp ; DE MIGUEL ASENSIO, Régimen jurídico de la publicidad transfronteriza, Madrid, 2005, pp (114) Vid. VIRGOS SORIANO, El comercio internacional en el nuevo Derecho español de la competencia desleal, Madrid, 1993, pp. 67, 80-81; DE MIGUEL ASENSIO, Régimen jurídico de la publicidad transfronteriza, Madrid, 2005, pp , con interesantes referencias. 106 Estudios sobre Consumo 79 (2006) (Monográfico)

19 sustancialidad, en definitiva que sea perceptible mínimamente en el mercado nacional (115). La valoración deberá ser siempre objetiva, en este sentido el dato subjetivo de la intención de afectar al mercado español es un claro indicio, pero debe ser corroborado por otra serie de datos objetivos que lo confirmen, por ejemplo la adecuación del medio utilizado (116). En cualquier caso no desaparecen de esta manera todas las posibles situaciones problemáticas. (115) En este sentido A. FONT, La protección internacional del secreto empresarial, Madrid, 1999, p. 253; MASSAGUER, Comentario a la Ley de competencia desleal, Madrid, 1999, p. 142; DE MIGUEL ASENSIO, Régimen jurídico de la publicidad transfronteriza, Madrid, 2005, p En principio no parece en esta dirección VIRGOS SORIANO (El comercio internacional en el nuevo Derecho español de la competencia desleal, Madrid, 1993, p. 54), cuando dice que el «test de la sustancialidad» de los efectos se compone de valoraciones cualitativas y cuantitativas, en atención al contenido de las normas materiales (finalidad protectora e intensidad de la protección), en el caso de fines de protección individual será suficiente con el perjuicio individual, en otros casos habrá que utilizar criterios cuantitativos. No obstante este autor se ve en la necesidad de acudir al dato de los efectos directos en el mercado español, a modo de criterio auxiliar o norma de apuros para casos difíciles, los casos de difusión publicitaria en el extranjero o de efectos reflejos, porque de lo contrario se nos dice: «se correría el riesgo de llegar siempre a la aplicación de la ley española». En realidad, a nuestro juicio, lo que sucede es que la utilización de los parámetros de cantidad y calidad se hacen verdaderamente imprescindibles a la hora de enfrentarnos a los supuestos más problemáticos, como enseguida vamos a ver. (116) Cfr. VIRGOS SORIANO, El comercio internacional en el nuevo Derecho español de la competencia desleal, Madrid, 1993, pp (117) Vid. VIRGOS SORIANO, El comercio internacional en el nuevo Derecho español de la competencia desleal, Madrid, 1993, pp (118) Se pretende publicitar en un país o en varios, pero no en todos en los que se difunde el medio en el que se incluye la publicidad. El supuesto problemático tipo es el que podemos denominar de difusión publicitaria secundaria, que se presenta cuando la publicidad no está dirigida especialmente al mercado español (caso por lo general de la utilización de medios extranjeros), pero no obstante se difunde también en España. La cuestión se nos dice debe ser resuelta en estos casos mediante el criterio general de la sustancialidad de los efectos del art. 4 de la LCD, y en particular acudiendo tanto a valoraciones cuantitativas como cualitativas (117). Dicho de otra manera, se trata de un supuesto de difusión publicitaria realizada por un medio que alcanza a varios países, y hay que reflexionar sobre si este dato es por sí mismo suficiente para poder hablar de efectos directos en nuestro mercado, o si por el contrario se hace necesario acudir a otros criterios complementarios que nos permitan solventar con más justeza la cuestión. Si retomamos el caso de partida de la difusión publicitaria secundaria, como es, que se produzca una difusión plurinacional sólo porque el medio es internacional (118), ciertamente este planteamiento nos lleva hacia el terreno de las intenciones o de la subjetividad que no es suficiente para tomar una decisión; en consecuencia hay aquí que completar la presumible intención con otros datos que nos aporten argumentos convincentes, que nos permitan determinar si se produce o no en el mercado en cuestión un efecto directo. Prima facie se puede partir del siguiente criterio general, que la norma española excluye de su ámbito de aplicación los casos de escasa relevancia para su mercado, una especie de regla de minimis (119) o umbral de relevancia a semejanza de la existente en el Derecho de la libre competencia (120). Pero a diferencia de lo que sucede en ésta no se cuenta con unos criterios cuantitativos y cualitativos como los desarrollados por la Comunicación de la Comisión de diciembre de 2001 (121). Esta falta de previsión legislativa o paralegislativa hace necesario que el intérprete elabore sus propios criterios como sucede en el presente caso. Así en el plano cuantitativo se debe considerar cuánta publicidad penetra en el mercado español y en el cualitativo la forma o el cómo de esa publicidad. Por lo que se refiere al volumen de la publicidad el análisis debe ser comparativo con lo que son los hábitos de la publicidad nacional en el sector de referencia, la especialidad o no del producto o servicio publicitado y el carácter fronterizo o no de la difusión. En cuanto a la forma es importante el idioma utilizado y el medio de difusión (prensa, radio, televisión, internet) (122). En resumidas cuentas la cuestión es que un mensaje publicitario se puede ver sometido a diferentes Derechos nacionales, que es la consecuencia lógica de la aplicación del criterio del mercado afectado. A tantos mercados tantos derechos aplicables. Pero de esta norma se derivan importantes inconvenientes para la competencia transfronteriza, porque en los casos que comentamos de publicidad de difusión plurinacional las soluciones frente a la fragmentación jurídica nunca son del todo (119) Cfr. VIRGOS SORIANO, El comercio internacional en el nuevo Derecho español de la competencia desleal, Madrid, 1993, p. 53; DE MIGUEL ASENSIO, Régimen jurídico de la publicidad transfronteriza, Madrid, 2005, p (120) Para una aproximación a la cuestión, entre la literarura más reciente, puede verse EIZAGUIRRE, Derecho mercantil, 4.ª ed., Madrid, 2005, pp (121) Para los acuerdos horizontales (acuerdos entre competidores) el umbral se fija en el 10% y en los verticales (acuerdos entre no competidores) en el 15% del mercado afectado, a lo que se añade un criterio cualitativo referido a los acuerdos que contengan restricciones especialmente graves (fijación de precios o de condiciones de la contratación; limitar o controlar la producción, el mercado o las inversiones; reparto de los mercados o supuestos de discriminación colectiva), en cuyo caso no serán de aplicación los anteriores umbrales y quedan sometidos al art. 81 I TCE (DOCE del 22 de diciembre de 2001, C 368/2007). (122) Cfr. VIRGOS SORIANO, El comercio internacional en el nuevo Derecho español de la competencia desleal, Madrid, 1993, pp ; DE MIGUEL ASENSIO, Régimen jurídico de la publicidad transfronteriza, Madrid, 2005, pp Estudios sobre Consumo 79 (2006) (Monográfico) 107

20 satisfactorias, ya sea bien la adaptación a todos los derechos o el cumplimiento de la legislación más estricta (123). Estos inconvenientes han dado lugar a que se plantee la alternativa del criterio de la ley de origen de la publicidad frente al de la ley del mercado afectado. El criterio de la ley de origen ciertamente aporta seguridad jurídica (124), pero para ello es necesario contar con un presupuesto de partida como es la uniformización, armonización o proximidad regulatoria de los Derechos nacionales afectados; porque si no es así, con el criterio del país de origen se puede caer prácticamente en los mismos inconvenientes que se pretenden evitar del criterio del mercado afectado. Esto es, las lagunas en la protección de los consumidores y quebranto del principio de igualdad de trato de los competidores (125). Este presupuesto al que aludimos está presente en el derecho europeo en algunas disposiciones y es lo que ha permitido que se implante en algunos casos el criterio de la ley de origen. Si bien, como enseguida pasamos a ver, se trata de un proceso evolutivo difícil que no parece que llegue a consolidarse. 2) Ámbito europeo: del criterio de los efectos al criterio del país de origen y de nuevo al criterio de los efectos por medio de la cláusula del mercado interior Por lo que se refiere al ámbito europeo nos vamos a referir a la regulación de tres concretos sectores directamente vinculados con el Derecho de la publicidad, como son la televisión, la sociedad de la información y las prácticas comerciales desleales con los consumidores. En los dos primeros se puede decir en principio que se ha implantado el criterio del país de origen, si bien en el caso de la sociedad de la información las dudas son más que razonables. En el último, donde la idea inicial parece (123) Cfr. VIRGOS SORIANO, El comercio internacional en el nuevo Derecho español de la competencia desleal, Madrid, 1993, pp , donde se expone mediante claros ejemplos lo que se dice. (124) Se habla en estos casos de un proceso de armonización negativa, en el sentido de que con el criterio de la ley de origen se producirá una tendencia hacia el mejor ordenamiento de entre los vigentes en los Estados miembros, lo que exige sin duda el presupuesto de la competencia de legislaciones, pero con el agravante del riesgo de la regulación a la baja (vid., con más detalles sobre la cuestión y con propuestas de solución, ALFARO ÁGUILA-REAL, «La unificación del derecho privado en la Unión Europea: perspectiva», en Derecho Privado Europeo, Cámara Lapuente (coor.), Madrid, 2003, pp (125) Vid. DE MIGUEL ASENSIO, Régimen jurídico de la publicidad transfronteriza, Madrid, 2005, pp. 250 y ss., que alude también a los riesgos de la competencia de legislaciones, la problemática en la identificación del país de origen y que, a pesar de todo, el criterio de la ley de origen tiene una reducida importancia en las campañas publicitarias transnacionales. que era establecer igualmente el criterio de la ley de origen, finalmente se optó por la cláusula del mercado interior, que en realidad como vamos a ver constituye la vuelta al criterio del mercado afectado con alguna corrección. i) La televisión sin fronteras: el criterio del país de origen y el criterio de los efectos En cuanto a la Televisión hay que partir del objetivo de la Directiva de la «Televisión sin fronteras», que es garantizar la libre difusión en el territorio de la Unión Europea, de tal modo que como se establece en su art. 2.6: no se aplicará a las emisiones de radiodifusión televisiva destinadas exclusivamente a ser captadas en países terceros y que no sean recibidas directa ni indirectamente por el público en uno o varios Estados miembros. El criterio del país de origen se estableció originariamente de un modo positivo en el art. 2.1, con la fijación a cada Estado miembro de una obligación de velar por el respeto de las normas aplicables en su territorio respecto a emisiones de organismos (persona física o jurídica que asume la responsabilidad editorial) bajo su jurisdicción. Y se completó posteriormente con el art. 2 bis 1, donde de manera negativa se prohíbe a los Estados miembros obstaculizar las retransmisiones en sus territorios de emisiones de radiodifusión televisiva procedentes de otros Estados miembros y dentro de los ámbitos coordinados por la Directiva. De lo primero se deduce que el sujeto relevante para aplicar el criterio del país de origen no es el anunciante, sino el operador de televisión que asume la responsabilidad editorial de la emisión (126). Y de lo segundo, la Directiva, por lo que se refiere al ámbito coordinado de la publicidad televisiva, pretende alcanzar un cierto equilibrio entre un principio de libertad publicitaria televisiva y la protección adecuada de las obras audiovisuales y del público de los telespectadores y consumidores. Como se pone de manifiesto en el articulado de la Directiva con el desarrollo de una serie de principios y criterios jurídicos: principio de separación del contenido editorial y publicitario (art. 10), el principio de inserción entre programas, con algunas excepciones bajo condiciones (art. 11), establecimiento de límites de duración de la publicidad por hora y por día (arts. 18 a 19 bis), normas de protección de la dignidad humana y de los menores (arts. 12 y 16), normas sobre el patrocinio y la televenta (arts. 17, 18 bis y 19) y normas (126) Vid. DE MIGUEL ASENSIO, Régimen jurídico de la publicidad transfronteriza, Madrid, 2005, p Estudios sobre Consumo 79 (2006) (Monográfico)