TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE ARAGÓN

Transcripción

1 RE 082/2013 Acuerdo 68/2013, de 4 de diciembre de 2013, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, por el que se resuelve el recurso especial interpuesto por la ASOCIACIÓN DE SERVICIOS PARA LA DEPENDENCIA, frente al procedimiento de licitación del contrato denominado «Prestación del servicio de Teleasistencia domiciliaria de la Diputación Provincial de Zaragoza, en los municipios de la provincia de Zaragoza, excluida la capital, año 2014», promovido por Diputación Provincial de Zaragoza. I. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- El 24 de octubre de 2013 se publicó, tanto en el Boletín Oficial de la Provincia (BOP) como en el perfil de contratante, anuncio de licitación, relativo al procedimiento denominado «Prestación del servicio de Teleasistencia domiciliaria de la Diputación Provincial de Zaragoza, en los municipios de la provincia de Zaragoza, excluida la capital, año 2014», contrato de servicios, tramitado mediante procedimiento abierto y tramitación anticipada, con varios criterios de adjudicación, y con un valor estimado de ,80 euros, IVA excluido. En el Anexo V del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que rige la licitación (en adelante PCAP), se incluía la relación de trabajadores a subrogar información: por el adjudicatario, con la siguiente Página 1 de 12

2 ANEXO V LISTADO DE PERSONAL A SUBROGAR POR EL ADJUDICATARIO Categoría profesional Tipo de contrato Retribución Horas por semana Horario Días laborables De los anuncios se desprende que el plazo de presentación de ofertas finalizaba a las 13:00 horas del día 8 de noviembre de Advertido el órgano de contratación, con fecha 4 de noviembre de 2013, de que en el listado de personal a subrogar facilitado por la empresa que actualmente presta el servicio, SERVICIOS DE TELEASISTENCIA, S.A, no constaba el concepto «antigüedad del personal», se publicó en el perfil de contratante, un nuevo listado que incluía dicho dato, y se procedió a otorgar un nuevo plazo para la presentación de proposiciones, dejando sin efecto el plazo señalado. En concreto, el plazo de presentación se amplió hasta las 13:00 horas del día 19 de noviembre de SEGUNDO.- El 14 de noviembre de 2013 tuvo entrada, en el Registro General del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, recurso especial en materia de contratación interpuesto por D.ª Susana Valladolid Palencia, en nombre y representación de la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS DE SERVICIOS PARA LA DEPENDENCIA (en adelante AESTE), contra el PCAP que rige la licitación del referido contrato. Página 2 de 12

3 La recurrente anunció previamente al órgano de contratación la interposición de dicho recurso, conforme a lo preceptuado en el artículo 44.1 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante TRLCSP). El recurso alega, en síntesis, y fundamenta a los efectos de esta resolución, lo siguiente: a) Argumenta la recurrente, que el PCAP es recurrible por la vía del recurso especial, por entender que los pliegos son uno de los actos impugnables recogidos en el artículo 40.1.b) y 40.2 del TRLCSP. Sostiene la legitimación para interponer recurso de AESTE de la que es representante legal, por su condición de interesada, al quedar afectados los derechos e intereses legítimos de sus socios, ex artículo 42 TRLCSP. b) En cuanto al fondo del recurso, manifiesta que el PCAP no se ajusta a Derecho, ya que en su ANEXO V referido al listado del personal a subrogar por el adjudicatario, se aprecia una vulneración de la transparencia de información, puesto que incluye una información que, a su juicio, no se ajusta a la realidad del servicio a prestar y carece de la claridad necesaria para permitir a los posibles licitadores conocer el alcance económico real de los costes laborales, que la adjudicación del referido contrato pudiera suponer. c) Entienden que no existe una concreción del personal adscrito al servicio, ya que en la citada lista se incluye personal que no debería ser asumido por la empresa adjudicataria. En concreto, Página 3 de 12

4 se incluye dentro del personal a subrogar a los «operadores de Unidad Móvil», figura no incluida en la licitación, a la vista de la cláusula vigésima del PCAP, por lo que la introducción de esta figura supone un incremento de indemnizaciones y costes para la futura adjudicataria, de los que no debería ser responsable. d) Considera por tanto, que el PCAP, tal y como ha sido publicado, infringe lo dispuesto en el artículo 120 TRLCSP y no se ajusta a Derecho, al suponer una clara limitación a la libertad de acceso a los licitadores y a la transparencia. Exige su modificación, debiendo añadirse un anexo en el que se ponga a disposición de los futuros licitadores un listado del personal real que se deba subrogar, y que refleje toda la información necesaria en lo concerniente a jornadas, antigüedad, salario bruto y demás datos de relevancia laboral. e) Por último, AESTE, de acuerdo con el artículo 43 TRLCSP, solicita la suspensión de la tramitación del expediente de contratación. Por todo lo alegado, solicita que se estime el recurso y se proceda a la subsanación de esta incidencia, en lo que se refiere a los Pliegos de la licitación, concretamente al ANEXO V del PCAP del contrato. TERCERO.- Con fecha 20 de noviembre de 2013, la Diputación Provincial de Zaragoza remite al Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón copia del expediente de contratación completo, el preceptivo informe a cargo del órgano de contratación sobre el recurso, y un informe del Servicio de Bienestar Social, al que se adjuntan las alegaciones de la empresa SERVICIOS DE TELEASISTENCIA, S.A. actual prestadora del servicio relativas a la motivación de la introducción del Página 4 de 12

5 personal de Unidad Móvil entre el sujeto a subrogación. Subrogación que no deriva en este caso de las condiciones y requerimientos exigidos en el PCAP y PPT, sino de lo dispuesto en el artículo 71 del Convenio Colectivo de aplicación. CUARTO.- Por Resolución 17/2013, de 15 de noviembre de 2013, del Presidente del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, se resolvió la petición de suspensión del procedimiento de licitación, solicitada por la recurrente, en el recurso especial interpuesto, en el sentido de acordar la misma, en atención a lo dispuesto en el artículo 43 TRLCSP, valorando las circunstancias que concurren en el expediente, y en aras a garantizar la eficacia del objeto de la reclamación. QUINTO.- Como quiera que a la fecha de presentación del recurso ya se habían recibido propuestas en la licitación, el Tribunal, a fin de evacuar el trámite de alegaciones, notificó con fecha 21 de noviembre de 2013, la interposición del recurso al resto de interesados, de conformidad con lo establecido en el artículo 46.3 TRLCSP. Con fecha 25 de noviembre de 2013, D. Agustín Lopesino Sousa, en representación de QUAVITAE SERVICIOS ASISTENCIALES, S.A.U, presenta escrito en el que se adhiere al recurso presentado, por compartir todos y cada uno de los extremos contenidos en el mismo. SEXTO.- Con fecha 26 de noviembre de 2013, Dª Beatriz Alejo Salguero, en nombre y representación de SERVICIOS DE TELEASISTENCIA, S.A, plantea alegaciones frente al recurso, presentando las mismas en oficina de Correos. El escrito tiene entrada en el Registro del Tribunal el 2 de diciembre de 2013, siendo el dies ad quem el día 27 de noviembre, Página 5 de 12

6 por lo que estas alegaciones son extemporáneas. Cierto es que se presentaron en una oficina de Correos el día 26 de noviembre, pero esa fecha frente a la regla general de los procedimientos administrativos contenida en el artículo 38.4 c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante LRJPAC), que regula la presentación por los ciudadanos de documentos dirigidos a las Administraciones Públicas en las oficinas de Correos no computa en este procedimiento, de carácter especial, por su propia naturaleza, por lo que procede declarar la inadmisión de las alegaciones presentadas, por extemporaneidad. II. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Se acredita en el expediente la legitimación de la ASOCIACIÓN DE SERVICIOS PARA LA DEPENDENCIA para interponer recurso especial y su representación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 42 TRLCSP, que permite recurrir a quienes tengan un interés legítimo distinto al de obtener la adjudicación. El interés que preside el recurso, además de la defensa genérica de la legalidad, es el de la defensa de los intereses de los asociados a través de la recurrente, en cuanto posibles participantes en la licitación regulada por el PCAP impugnado, de conformidad con lo dispuesto en sus Estatutos. Este Tribunal mantiene, desde su Acuerdo 36/2012, que la STC (Sala Primera), núm. 119/2008 de 13 octubre ha avalado un concepto amplio Página 6 de 12

7 de legitimación afirmando que la falta de participación en un concurso público no es motivo para negar legitimación por falta de interés legítimo a un recurrente, considerando la interpretación de la que se deriva que para estar legitimado debe ser un licitador una medida rigorista y desproporcionada al impedir a la demandante obtener una respuesta judicial sobre el fondo de su pretensión. Criterio confirmado por la STC 38/2010, de 19 de junio, que reconoce la legitimación a un colegio oficial de arquitectos. También queda acreditado, que el recurso se ha interpuesto contra los pliegos de un contrato de servicios, incluido en las categorías 17 a 27 del Anexo II del TRLCSP, cuyo valor estimado es superior a El acto es recurrible de acuerdo con el artículo 40.1.b) TRLCSP y el recurso se plantea en tiempo y forma. SEGUNDO.- En relación al fondo del recurso, el motivo de impugnación esgrimido por la recurrente es la quiebra de los principios de libertad de acceso, no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, derivada de la fijación de un listado de personal a subrogar que excede de lo previsto en el objeto del contrato. Se alega por AESTE que entre el personal a subrogar se incluye al «operador de unidad móvil», que no está incluido de manera expresa en el PCAP como personal que debe ser adscrito a la ejecución del contrato. Este Tribunal ya mantuvo en su Acuerdo 19/2011, que la incorporación de un Anexo, en este supuesto el Anexo V del PCAP, que incluya el listado completo del personal a subrogar, viene a dar cumplimiento a la exigencia establecida en el artículo 120 TRLCSP, en el sentido de que «en aquellos contratos que impongan al adjudicatario la obligación de Página 7 de 12

8 subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, el órgano de contratación deberá facilitar a los licitadores, en el propio pliego o en la documentación complementaria, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir la evaluación de los costes laborales que implicará tal medida...». Y ello porque la obligación del adjudicatario de subrogarse en las relaciones laborales vigentes con el contratista que en el momento de convocarse una licitación se halle ejecutando un contrato con el mismo objeto, surge como una exigencia del convenio colectivo que afecta al sector de actividad de que se trate. Analizado el Convenio Colectivo aplicable VI Convenio Marco Estatal de Servicios de Atención a las Personas Dependientes y Desarrollo de la Promoción de la Autonomía Personal en concreto sus artículos 70 y 71 (este último específico para el personal de empresas dedicadas al servicio de teleasistencia), se constata que disponen la obligación de subrogación del personal adscrito a la empresa saliente a la nueva empresa titular de la contrata. Queda por tanto acreditado que existe una obligación de subrogación del personal, que se deriva de lo dispuesto en el Convenio Colectivo aplicable. Este Tribunal quiere poner de manifiesto al órgano de contratación, para que lo tenga presente en futuras licitaciones, que de la misma manera que publicó inicialmente la licitación en el Boletín Oficial de la Provincia y en el perfil de contratante, debió haber procedido en la publicación del nuevo listado de personal a subrogar, que incluía la antigüedad de los trabajadores, omitida en el primer Anexo. Todo ello Página 8 de 12

9 sin perjuicio de que la publicidad de la corrección se haya efectuado de manera general a través del perfil de contratante, sin generar por tanto discriminación o desigualdad entre los licitadores, y afectar de manera limitada al expediente de contratación, únicamente en cuanto a la antigüedad de los trabajadores objeto de subrogación y a la ampliación del plazo de presentación de proposiciones. TERCERO.- Resta únicamente por analizar si los trabajadores que ostentan la categoría profesional de «operador de unidad móvil» deberían figurar o no en el Anexo V del PCAP, al no incluirse, según la recurrente, entre el personal que debe ser adscrito a la ejecución del contrato. La Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón, en su Informe 6/2012, de 7 de marzo, estableció que en el caso de que exista una redefinición del objeto de una prestación contractual para su reducción por motivos organizativos o económicos, al desaparecer la referencia a una entidad económica similar, no estará condicionada por los derechos laborales previos, de tal manera que la subrogación del personal previo, como obligación, aún cuando se recoja en los pliegos a efectos del artículo 120 del TRLCSP, se rige por la normativa laboral y, por tanto, queda condicionada a la nueva prestación demandada. Pero no es esta la situación que se deriva en el presente expediente de contratación, por dos motivos: En primer lugar, porque si se compara el importe de la licitación actual objeto de impugnación, que asciende a un valor estimado para el año Página 9 de 12

10 2014 de ,40 euros, IVA excluido; es incluso superior a la que se fijó en la licitación correspondiente al año 2013, que ascendió a ,40 euros, IVA excluido. Lo que avala una no reducción de la prestación demandada. En segundo lugar, porque aunque la figura del «operador de unidad móvil» no se incluya entre el personal a adscribir obligatoriamente al contrato en la cláusula 8.2 del PCAP, ni se identifique en la cláusula 11.1 del Pliego de Prescripciones Técnicas (en adelante PPT) de manera expresa entre el personal requerido para la prestación del objeto del contrato en ambos casos con carácter de exigencia mínima, como se deduce de la expresión «al menos», del análisis de las diferentes cláusulas del PPT se infiere que la prestación desarrollada por este personal (instalación y mantenimiento de equipos en el domicilio del usuario) está incluida en el objeto definido. Así, en la cláusula del PPT, al describir el servicio, dispone que «el servicio de teleasistencia se presta fundamentalmente a través de la línea telefónica. Consta de un equipamiento de telecomunicaciones e informático específico ubicado, por una parte en el Centro de Atención dotado del soporte tecnológico, de comunicaciones y de los recursos humanos necesarios para la prestación del servicio y otra parte, en el domicilio de la persona usuaria...» En esa misma cláusula, al describir las acciones, incluye entre las mismas «el proporcionar atención inmediata y adecuada ante situaciones de emergencia a través de personal especializado así como el proporcionar atención presencial a la persona usuaria cuando ésta sea necesaria». Página 10 de 12

11 Se incluye también en la cláusula del PPT la descripción de los servicios de instalación, mantenimiento, reposición y garantía del equipamiento técnico que exige que «se deba contar con un sistema de gestión del equipamiento técnico que asegure el mantenimiento preventivo y correctivo debiendo disponer de un stock que permita la reposición inmediata en los casos necesarios En las averías detectadas que afecten a la continuidad del servicio, las reparaciones, reposiciones o sustituciones se deben realizar en un periodo no superior a 24 horas desde que se detectó la avería, siendo dicha reparación o sustitución en todo caso por cuenta de la empresa adjudicataria». Por todo lo anteriormente expuesto, se debe desestimar el recurso interpuesto por AESTE, dado que queda suficientemente acreditado que con independencia de que no se incluya expresamente en los Pliegos la figura del operador móvil, las prestaciones que dicho personal debe realizar no se han eliminado del presente contrato, por lo que entre el personal a subrogar se incluyen los trabajadores que actualmente prestan dicho servicio que, con arreglo a lo dispuesto en el Convenio Colectivo vigente, deberán ser objeto de subrogación por la empresa que resulte adjudicataria. En su virtud, previa deliberación, por unanimidad, y al amparo de lo establecido en el artículo 41 TRLCSP, y en los artículos 2, 17 y siguientes de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón, el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón: Página 11 de 12

12 III. ACUERDA PRIMERO.- Desestimar el recurso especial, presentado por Dª Susana Valladolid Palencia, en nombre y representación de la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS DE SERVICIOS PARA LA DEPENDENCIA (AESTE) contra el procedimiento de licitación denominado «Prestación del Servicio de Teleasistencia domiciliaria de la Diputación Provincial de Zaragoza, en los municipios de la provincia de Zaragoza, excluida la capital, año 2014», promovido por Diputación Provincial de Zaragoza. SEGUNDO.- Levantar la suspensión acordada por este Tribunal en virtud de los artículos 43 y 46 del TRLCSP, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 47.4 del mismo texto legal. TERCERO.- Notificar este acuerdo a todos los interesados en este procedimiento, y acordar su publicación en la sede electrónica del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón. CUARTO.- Significar que, contra este Acuerdo, ejecutivo en sus propios términos, solo cabe la interposición de recurso contenciosoadministrativo (artículo 44.1 Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, LJ) en el plazo de dos meses, a contar desde la notificación del mismo, ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Aragón (artículo 10 k) LJ), todo ello de conformidad con el artículo 49 TRLCSP. Página 12 de 12