AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID. C/ General Martínez Campos nº 27. ROLLO DE APELACIÓN Nº 316/2012.

Transcripción

1 Roj: SAP M 13086/2013 Órgano: Audiencia Provincial Sede: Madrid Sección: 28 Nº de Recurso: 316/2012 Nº de Resolución: 238/2013 Fecha de Resolución: 23/07/2013 Procedimiento: Recurso de Apelación Ponente: GREGORIO PLAZA GONZALEZ Tipo de Resolución: Sentencia Encabezamiento AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28 MADRID SENTENCIA: 00238/2013 AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID SECCIÓN 28 t6 C/ General Martínez Campos nº 27. Teléfono: /89 Fax: ROLLO DE APELACIÓN Nº 316/2012. Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 588/2010. Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid. Parte recurrente: D. Conrado Procuradora: Dª Silvia Ayuso Gallego Letrado: D. Miguel Martínez López de Asiain Parte recurrida: UNIÓN DE CRÉDITO PARA LA FINANCIACIÓN MOBILIARIA E INMOBILIARIA, CREDIFIMO, E. F. C., S.A.U. Procurador: D. Manuel Lanchares Perlado

2 Letrado: D. Fermín de Santiago Velasco SENTENCIA nº 238/13 En Madrid, a veintitrés de julio de dos mil trece. VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Gregorio Plaza González y D. Alberto Arribas Hernández, los presentes autos de juicio ordinario sustanciados con el núm. 588/2010 ante el Juzgado de lo Mercantil núm. Cinco de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado la parte demandante la Sentencia que dictó el Juzgado el día quince de noviembre de dos mil once. Ha comparecido en esta alzada el demandante, D. Conrado, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Silvia Ayuso Gallego y asistido del Letrado D. Miguel Martínez López de Asiain, así como la demandada, UNIÓN DE CRÉDITO PARA LA FINANCIACIÓN MOBILIARIA E INMOBILIARIA, CREDIFIMO, E. F. C., S.A.U., representada por el Procurador de los Tribunales D. Manuel lanchares Perlado y asistida del Letrado D. Fermín de Santiago Velasco. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la procurador Dª Silvia Ayuso Gallego, en nombre y representación de D. Conrado contra Unión de Crédito para la Financiación Mobiliaria e Inmobiliaria Credifimo EFC SAU, representada por el procurador D. Manuel Lanchares Perlado, absolviendo a la demandada de los pedimentos formulados en su contra y todo ello sin hacer expresa condena en costas" SEGUNDO. Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día dieciocho de julio de dos mil trece. Plaza González. Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO. D. Conrado interpuso demanda de juicio ordinario contra la mercantil UNIÓN DE CRÉDITO PARA LA FINANCIACIÓN MOBILIARIA E INMOBILIARIA, CREDIFIMO, E. F. C., S.A.U. (en adelante, CREDIFIMO) por la que solicitaba: a) La declaración de nulidad de la cláusula "suelo" del tipo de interés aplicable impuesta en la cláusula tercera de las escrituras de crédito con garantía hipotecaria nº NUM000 y NUM001 suscritas en fecha 12 de diciembre de 2006 ante el notario de Madrid D. Pedro Gil Bonmati.

3 b) La declaración de que las referidas cláusulas se tendrán por no puestas, por lo que deberán calcularse las cuotas pagadas con el tipo de interés pactado que resulte sin aplicación de las mismas. c) La condena a la demandada a abonar al actor el exceso pagado por aplicación de las cláusulas nulas, cantidad que se fijará en ejecución de sentencia conforme a las cláusulas segunda y tercera de las escrituras indicadas. La demanda se sustenta en dos escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, ambas de fecha 12 de diciembre de En la primera CREDIFIMO concede un préstamo a D. Conrado y Dª Ángeles por importe de ciento noventa y dos mil setecientos euros con destino a la adquisición de la finca que se hipoteca por medio de la referida escritura. Las cláusulas segunda a tercera bis se reproducen a continuación: "SEGUNDA.- 1) AMORTIZACIÓN.- La duración del préstamo será de trescientos sesenta meses, contados desde el día tres de enero de dos mil dos mil treinta y siete. siete, por lo que vencerá el día tres de enero de Desde la fecha de esta escritura hasta el día indicado inicial del cómputo de la duración del préstamo, solo se devengarán intereses. Igualmente se devengarán solamente intereses (constituyendo un período de carencia de amortización del capital) desde el día inicial del cómputo de la duración del préstamo, a que se refiere el párrafo anterior hasta el día tres de Enero de dos mil nueve. La primera mensualidad de intereses se pagará el día tres de febrero de dos mil siete. El principal del préstamo, junto con los intereses (cuotas mixtas), se devolverá por el CLIENTE mediante TRESCIENTAS TREINTA Y SEIS pagos mensuales cada uno de MIL SESENTA EUROS CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS DE EURO, siendo el primero el día tres de Febrero de dos mil nueve y el último el día tres de enero de dos mil treinta y siete. Las cuotas mixtas de capital e intereses se calcularán con arreglo al sistema francés. Ello no obstante el CLIENTE podrá interrumpir el período de carencia (durante el cual solo se satisfacen intereses) e iniciar el pago de las cuotas mixtas, en cualquier momento comunicándolo a CREDIFIMO con quince días de anticipación, al menos. La iniciación de los pagos de las cuotas mixtas debe coincidir con el día fijado para cualquier período mensual.

4 Las costas a pagar se revisarán en los sucesivos periodos de tipo de interés, en función de lo pactado en esta escritura. 2) REEMBOLSO ANTICIPADO DEL PRÉSTAMO.- [.] TERCERA.- La cantidad prestada devengará un interés nominal del CUATRO CON NOVENTA Y CINCO por ciento anual, hasta el día tres de julio de dos mil siete. Los intereses se devengarán por días naturales transcurridos tomando como base un año de 360 días. El interés se calcula multiplicando el capital pendiente de amortización en cada momento por el tipo de interés y por el número total de meses, dividiendo resultado entre TERCERA BIS.- El tipo de interés será revisado en la fecha de expiración del plazo establecido en el (sic) cláusula anterior, con periodicidad semestral a partir de dicha fecha. El tipo de interés a pagar por la parte prestataria será revisado al alza o a la baja, tomándose como índice la referencia interbancaria a un año (EURIBOR), índice de referencia oficial para los préstamos hipotecarios a tipo variable que con periodicidad mensual se publica en el B.O.E. Ajuste del tipo de interés. El índice aplicable será el que corresponda al segundo mes natural anterior a la fecha en que vaya a realizarse la revisión. El tipo de interés resultante será el tipo nominal a aplicar, sin decodificar, adicionando un diferencial de UNO CON CUARENTA Y CINCO puntos. El tipo de referencia se define como MEDIA ARITMÉTICA SIMPLE DE LOS VALORES DIARIOS DE LOS DÍAS CON MERCADO DE CADA MES DEL TIPO DE CONTADO PUBLICADOS POR LA FEDERACIÓN DE BANCA EUROPEA PARA LAS OPERACIONES DE DEPÓSITO EN EUROS A PLAZO DE UN AÑO calculado a partir del ofertado por una muestra de Bancos para operaciones entre entidades de similar calificación (EURIBOR). Índice de referencia sustitutivo. Si no fuere posible obtener la citada referencia del tipo de interés revisado aplicable será la suma resultante de añadir 0,50 puntos al TIPO MEDIO DE LOS PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS A MÁS DE TRES AÑOS DEL CONJUNTO DE ENTIDADES DE CRÉDITO (Tipo de referencia) que será el correspondiente al penúltimo mes anterior a la fecha de cada revisión, publicado por el Banco de España en el Boletín Oficial del Estado, que se aplicará a partir del primer día

5 de cada período de revisión, hasta el vencimiento del préstamo. El tipo de referencia se define con la media simple de los tipos de interés medios ponderados de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria, a plazo igual o superior a tres años, para adquisición de vivienda libre, que hayan sido iniciados o renovadas durante el mes a que se refiere el índice. Dichos tipos de interés medios ponderados serán los declarados al Banco de España de acuerdo con la Circular del Banco de España nº 8/1.990, de 7 de septiembre. En razón de que los tipos de referencia establecidos en esta escritura para la determinación del interés nominal aplicable a este préstamo son oficiales (EURIBOR y tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años del conjunto de entidades de crédito) no es precisa comunicación previa a la parte prestataria de la variación del tipo de referencia en cada período. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 20,00 por ciento ni inferior al 4,10 por ciento nominal anual." En la segunda de las escrituras CREDIFIMO concede un préstamo a D. Conrado y Dª Ángeles por importe de cuarenta y siete mil trescientos euros con destino a la adquisición de la finca que se hipoteca por medio de la referida escritura. Las cláusulas segunda a tercera bis son las mismas, con la modificación del importe de los pagos mensuales y, en lo que aquí nos ocupa, del límite del tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios que no podrá ser, en ningún caso, superior al 20,00 por ciento ni inferior al 5,95 por ciento nominal anual. En definitiva, los citados préstamos contemplan como límite superior o "techo" para el tipo aplicable a los intereses ordinarios el del 20 por ciento y como límites inferiores o "suelo" el 4,10 y el 5,95 por ciento respectivamente. La demanda refiere la progresiva bajada del EURIBOR (con valores entre el 1,909% y el 1,249% en el periodo marzo de mayo de 2010, según el doc. núm. tres de la demanda) y que, a pesar de ello, la cuota mensual que se viene satisfaciendo por los dos préstamos no se ha visto reducida. Considera que las referidas cláusulas son abusivas y causan en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes y la falta de reciprocidad en el contrato conforme a lo dispuesto en los artículos 82 y 87 TRLGDCU. Frente al "techo" fijado en un 20 por ciento, el "suelo" resulta tan elevado que es imposible que el demandante pueda beneficiarse de la bajada de los tipos. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil resultó desestimatoria de la pretensión ejercitada. Considera la resolución recurrida que la desproporción por falta de reciprocidad debe ser jurídica, ya que lo significativo no es la equivalencia económica de las prestaciones sino los derechos y obligaciones

6 asumidos por las partes. Añade que la posibilidad de limitar los intereses variables está prevista en la OM de 5 de mayo de 1994 de manera que su viabilidad legal deriva de las propias normas sobre transparencia bancaria. SEGUNDO. Frente a la anterior sentencia se alza el recurso de apelación interpuesto por D. Conrado. Señala que la falta de reciprocidad económica constituye de hecho una anulación de la reciprocidad jurídica, un auténtico fraude de ley. Para el prestamista se elimina toda noción de riesgo de la bajada de tipos. Incluso las cantidades que se abonan son superiores a las que resultan del tipo inicial pactado, señalando como ejemplo el préstamo con el tipo mínimo del 5,95 por ciento. Por su situación de necesidad no tuvo el recurrente más opción que acudir a una entidad que aprovecha su situación para obligarle a aceptar un "suelo" desproporcionado. En su escrito de oposición al recurso señala CREDIFIMO que no pueden considerarse abusivas las condiciones principales del contrato, salvo que se introdujesen de forma oscura o poco transparente y la determinación del tipo de interés es un elemento esencial del contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE. El interés fue establecido de forma transparente porque el cliente conoció la oferta vinculante y pudo leer la escritura en la Notaría antes de su firma, según lo establecido en la OM de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, además de la obligación del notario de advertir expresamente al prestatario de los límites de variación del tipo de interés (artículos 5 y 7 de la citada OM). Señala por último que en la fijación los elementos esenciales del contrato existe negociación individual de la estipulación, lo que excluye el control de legalidad establecido en los artículos 82 y ss. del TRLGDCU. CREDIFIMO informó además de la posibilidad de contratar un producto o sistemas de cobertura de riesgo de tipo de interés según lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 36/2003que se remite a las normas de ordenación y disciplina al amparo del artículo 48 de la Ley 26/1988 de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito. Y para concluir cita la SAP de Sevilla, Sec. 5ª, de 7 de octubre de TERCERO. El recurso se basa, para apreciar la abusividad, en la estrecha relación entre la falta de reciprocidad económica de la cláusula en cuestión y la falta de reciprocidad jurídica. Bien es cierto que algún autor destacó que el control del equilibrio jurídico y el control del equilibrio económico se encuentran estrechamente ligados, y resulta artificioso separar estas cuestiones. Sin embargo, el equilibrio perseguido por el control de contenido es un equilibrio relativo a los derechos y obligaciones, no un equilibrio económico entre las prestaciones. A esta distinción responde el que se emplee el término "desequilibrio importante de los derechos y obligaciones" en el artículo 82.1 TRLGDCU, en sustitución de "justo equilibrio de las contraprestaciones" al que se refería el artículo 10.1.c) de la Ley 26/1984. Dicha modificación muestra que el control de abusividad atiende al equilibrio jurídico u obligacional y no al equilibrio económico, que justifica el control del Derecho de la competencia. El propio Tribunal Supremo en la sentencia de 2 de marzo de 2011, refiere el desequilibrio a la falta de contraprestación de una parte en relación a la realizada por otra, en suma, a la falta de equilibrio en los derechos y obligaciones a consecuencia de la falta de reciprocidad. En

7 dicha resolución subraya el Tribunal Supremo que las fórmulas de redondeo al alza no negociadas individualmente contrarían las exigencias de la buena fe al causar, en perjuicio del consumidor, "un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato". Otros preceptos del TRLGDCU, los que contemplan la lista de cláusulas abusivas en sus artículos 85 a 90 en relación a lo dispuesto en el apartado cuarto del artículo 82, confirman que el control de contenido es de carácter jurídico. Será por lo tanto necesario examinar los derechos y las facultades, de un lado, y las cargas y obligaciones, de otro, para comprobar si se atribuyen al predisponente derechos y facultades de carácter exorbitante, o si se introducen limitaciones o restricciones injustificadas en los derechos y facultades de los consumidores adherentes. Respecto a las cargas y obligaciones las cláusulas serán abusivas cuando supriman o reduzcan obligaciones o responsabilidades del predisponente o cuando aumenten las cargas y las obligaciones del consumidor adherente. En concreto, respecto a la falta de reciprocidad, el control se debe centrar en el equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, y no en la correspondencia entre el valor de las prestaciones ofrecidas, como se desprende de lo establecido en el artículo 87 TRLGDCU para las cláusulas abusivas por falta de reciprocidad. Ahora bien, lo expuesto no significa que el Tribunal no deba valorar la cláusula en cuestión, puesto que las alegaciones efectuadas por la recurrente y en las que sustenta su pretensión se refieren también a aspectos relacionados con el equilibrio entre derechos y obligaciones de las partes, sin perjuicio de las facultades derivadas del control de oficio en este ámbito, a las que nos referiremos a continuación. Para ello debemos atenernos a lo que establece el Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de mayo de 2013, que se ocupa de las cláusulas que establecen límites a los tipos en los préstamos sujetos a interés variable. Como se desprende de los antecedentes de hecho de la resolución, los límites a los que se refiere la sentencia quedan comprendidos en el 12 y 15 por ciento (techo) y el 2,50 y 3,250 por ciento (suelo). La particularidad del caso que nos ocupa es que esos límites se elevan hasta el 20 por ciento (techo) y el 4,10 y el 5,95 por ciento (suelo). Es fácilmente comprensible que la elevación del límite respecto al suelo condiciona considerablemente la finalidad de la cláusula en cuestión. No hay que olvidar que este tipo de cláusulas tienen por finalidad limitar los efectos de las eventuales oscilaciones del interés de referencia pero no se debe excluir el que el consumidor adherente pueda beneficiarse de la bajada de los tipos. Como señala la sentencia citada (112), el principio de efectividad del Derecho de la Unión no solo exige facultar al juez para intervenir de oficio, sino que impone a éste el deber de intervenir. Y, con cita de la STJUE de 4 de junio de 2009, Pannon, apartado 32, añade que el papel que el Derecho comunitario atribuye de este modo al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello.

8 El Tribunal Supremo reitera en esta sentencia (142) que, en nuestro sistema, una condición general de la contratación puede referirse al objeto principal. Cuestión distinta es determinar cuál es el grado de control que la ley articula cuando las condiciones generales se refieren a él. Respecto a la naturaleza de este tipo de cláusulas como condición general y en referencia concreta al requisito de la imposición señala que (156) es notorio que en determinados productos y servicios tanto la oferta como el precio o contraprestación a satisfacer por ellos están absolutamente predeterminados, lo que es predicable de los servicios bancarios y financieros. Quien pretende obtenerlos, alternativamente, deberá acatar las condiciones impuestas por el oferente o renunciar a contratar. De hecho, la citada OM de 1994 parte de que el contenido de los contratos a que se refiere la propia norma tiene carácter de condiciones generales predispuestas e impuestas. De ahí que imponga determinados deberes de información a las prestamistas y al notario que autoriza la correspondiente escritura (157). Demostrado que determinadas cláusulas se han redactado por un empresario para ser incluidas en una pluralidad de contratos a celebrar con consumidores, en el enjuiciamiento de su carácter negociado o impuesto, la carga de la prueba de que no se destinan a ser impuestas y de que se trata de simples propuestas a negociar, recae sobre el empresario. Atendiendo a lo expuesto debemos rechazar, según sostiene la entidad de crédito apelada, que en la fijación los elementos esenciales del contrato exista negociación individual de la estipulación, lo que excluiría el control de legalidad establecido en los artículos 82 y ss. del TRLGDCU. Una condición general puede referirse al objeto principal o a los elementos esenciales del contrato y la carga de la prueba de la no imposición recae en el empresario. No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario y tampoco equivale a negociación individual la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios. CUARTO. La oposición formulada por CREDIFIMO se refiere también a la observancia de las normas de transparencia establecidas para este tipo de servicios y, en concreto de la Orden de 5 de mayo de 1994, normas que examinaremos a continuación. La normativa de transparencia en el ámbito financiero se inicia con la Orden de 12 de diciembre de 1989, que regulaba los tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito. Más tarde fue aprobada de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (modificada por Orden de 27 de octubre de 1995). Ley 2/2009, de 31 de marzo, reguladora de la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, amplió el régimen de transparencia a otros intermediarios financieros más allá de las entidades de crédito. Finalmente, la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, facultó al Gobierno para que se aprobaran las normas

9 necesarias que garantizasen el adecuado nivel de protección a los usuarios de servicios financieros. Tanto la citada Orden de 12 de diciembre de 1989 como la de 5 de mayo de 1994 son derogadas por la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 28 de octubre de 2011, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (BOE núm. 261, de 29 de octubre de 2011) que es a su vez desarrollo de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible. Se pretende concentrar en un único texto la normativa básica de transparencia bancaria y actualizar las obligaciones de transparencia y de conducta de las entidades de crédito en aras a proteger al cliente bancario de acuerdo con el interés existente en la Unión Europea por incrementar la transparencia y la protección del consumidor en los servicios financieros, ya manifestado en el Libro Blanco de la Comisión de 1 de diciembre de 2005 sobre la Política de los servicios financieros y documentos posteriores. La citada Orden de 28 de octubre de 2011 contempla, específicamente, las limitaciones a las variaciones de tipos de interés en su artículo 25, que se refiere a la información adicional sobre cláusulas suelo y techo que se recogerá en un anexo a la Ficha de Información Personalizada, al margen de obligaciones de información específica en el acto de otorgamiento de escritura pública (artículo 30). Sin embargo, el Tribunal Supremo, en la citada sentencia de 9 de mayo de 2013, destaca (178) que la existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario. Sobre esta premisa analiza la sentencia la naturaleza y el alcance del control de las cláusulas suelo, señalando que dichas cláusulas se refieren al objeto principal del contrato. El control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula, no se extiende al del equilibrio de las contraprestaciones, lo que no impide que se sometan a un doble control de transparencia. Precisamente la normativa sectorial garantiza el cumplimiento de los requisitos de transparencia a efectos de incorporación al contrato (202): [.] la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994, garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor. En relación a la transparencia y a la comprensibilidad real de la importancia de las cláusulas en cuestión en el desarrollo del contrato, el Tribunal Supremo señala los aspectos a considerar: 210. [.] cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

10 211. [.] Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante. factores (217 a 219): A tal efecto, la sentencia considera diversos a) Las cláusulas se convierten en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia. b) La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor. c) Máxime en aquellos supuestos en los que se desvía la atención del consumidor y se obstaculiza el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato mediante la oferta conjunta, a modo de contraprestación, de las cláusulas suelo y de las cláusulas techo o tipo máximo de interés, que pueden servir de señuelo. Y en el auto de aclaración de 3 de junio de 2003, el Tribunal Supremoaclaró que la falta de información que requiere la especial transparencia de las cláusulas suelo no negociadas individualmente, incorporadas a contratos de préstamo hipotecario suscritos con consumidores, no quedaría subsanada por el hecho de que en casos concretos se hayan abaratado los créditos durante un periodo de tiempo. aplicables al caso que nos ocupa. Todas estas consideraciones resultan plenamente La conclusión que alcanza el Alto Tribunal es que lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo, de forma que el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza. En el caso que nos ocupa esta conclusión se ve reforzada por notablemente elevado porcentaje establecido como suelo.

11 En conclusión, no puede afirmarse que se cumpla con el requisito de transparencia, según los criterios que mantiene la citada sentencia (225): transparentes ya que: 225. En definitiva, las cláusulas analizadas, no son a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas. c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas. caso que aquí se examina. Se trata de conclusiones totalmente asimilables al El auto aclaratorio de 3 de junio de 2013(12) señala que, a la vista de lo razonado en la sentencia y de los términos del fallo, queda claro que las circunstancias enumeradas constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. No se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo. Y tras establecer dicha conclusión sobre la falta de transparencia exigible, la sentencia analiza el carácter abusivo de las cláusulas por causar desequilibrio en perjuicio del consumidor, sobre la premisa de que no existe en el Derecho de la Unión, ni en el Derecho nacional, norma alguna que refiera el desequilibrio entre los derechos y obligaciones exclusivamente a los contratos bilaterales con obligaciones recíprocas y que el desequilibrio puede manifestarse en la propia oferta desequilibrada, en la fase genética o en la ejecución del contrato, o en ambos momentos. La sentencia confirma la existencia de desequilibrio abstracto en el reparto de riesgos, señalando lo siguiente: Si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible -de ahí la utilidad de las cláusulas techo incluso muy elevadas--, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia -único que ha de ser

12 objeto de examen--, en los términos contenidos en las cláusulas transcritas en los apartados 3 a 5 del primer antecedente de hecho de esta sentencia, dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como variable. Al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza. Ya hemos advertido que en el caso que nos ocupa este desequilibrio que aprecia la sentencia es aún más evidente, al frustrarse las expectativas del consumidor del abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como variable. El citado auto TS de 3 de junio de 2013destaca expresamente (17) que la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, constituye uno de los diferentes supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro requisito. QUINTO. Respecto a las consecuencias aplicables tras la apreciación de abusividad de la cláusula en cuestión, el Tribunal Supremo se remite a los efectos de la nulidad (283): Como regla, nuestro sistema parte de que la ineficacia de los contratos --o de alguna de sus cláusulas, si el contrato subsiste--, exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de los mismos se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica quod nullum est nullum effectum producit (lo que es nulo no produce ningún efecto)-. Así lo dispone el artículo 1303 del Código Civil, a cuyo tenor "declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes". La nulidad de las cláusulas suelo no comporta la nulidad de los contratos en los que se insertan, ya que la declaración de nulidad de alguna de sus cláusulas no supone la imposibilidad de su subsistencia. La posibilidad de integración y reconstrucción "equitativa" del contrato, ha sido declarada contraria al Derecho de la Unión por la STJUE de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, apartado 73. No obstante, destaca la citada sentencia del Tribunal Supremo la posibilidad de limitar la retroactividad de la declaración de nulidad, singularmente cuando se trata de la conservación de los efectos consumados, y añade que el Tribunal Supremo ha admitido la posibilidad de limitar los efectos de la nulidad dado que la "restitutio" no opera con un automatismo absoluto, ya que el fundamento de la regla de liquidación de la reglamentación contractual declarada nula y por la que se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situación

13 patrimonial anterior al contrato, no es otro que evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa de la otra y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad ( STS 118/2012, de 13 marzo, RC 675/2009). La limitación de la eficacia retroactiva de las declaraciones de nulidad se basa en que los efectos de ésta no pueden ser impermeables a los principios generales del Derecho -entre ellos de forma destacada la seguridad jurídica ( artículo 9.3 CE)-, y a tal efecto cita el Alto Tribunal (292) la STJUE de 21 de marzo DE 2013, RWE Vertrieb, cuyo apartado 59, dispone que "[.] puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, verse inducido a limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Para poder decidir dicha limitación, es necesario que concurran dos criterios esenciales, a saber, la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves". En consecuencia, de lo expuesto se desprende que la limitación de los efectos de la nulidad no viene determinada por el tipo de acción que se ejercite, individual o colectiva, sino por la necesidad de garantizar la seguridad jurídica, partiendo de la existencia de relaciones establecidas de buena fe, y de la necesidad de evitar el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico. Estos trastornos no derivan, como hemos señalado, del tipo de acción, sino de la proyección que tiene la doctrina jurisprudencial sobre una multitud de contratos en los que se han empleado este tipo de cláusulas. No hay que olvidar que se trata de una sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo que analiza en profundidad los problemas derivados de las cláusulas suelo (aunque en determinadas circunstancias incluso una sola sentencia - sea o no del Pleno - puede tener valor vinculante como doctrina jurisprudencial, como señala la STS de 9 de mayo de 2011; RJ 2011, 3850). De este modo, concluye el Tribunal Supremo que no procede reconocer efectos retroactivos a la declaración de nulidad de las cláusulas controvertidas y, en consecuencia, no afecta a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de la sentencia. Visto lo expuesto, no existiendo motivos que justifiquen apartarse de la referida doctrina, procede estimar parcialmente el recurso y estimar la demanda únicamente en cuanto se refiere a la pretendida declaración de nulidad y a la forma de cálculo, en lo sucesivo, del interés pactado, sin dar lugar a la pretendida restitución de cantidades pagadas en exceso. SEXTO. Dada la estimación parcial del recurso, no cabe efectuar expresa imposición de costas, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC. Tampoco cabe efectuar expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 394 LEC. En cualquier caso, el hecho de que el Tribunal Supremo no se hubiera pronunciado expresamente sobre las cláusulas controvertidas hasta la citada sentencia de 9 de mayo de 2013justificaría la no imposición de costas en ninguna de las instancias. FALLAMOS

14 ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D Conrado contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. Cinco de Madrid en el proceso del que dimanan las actuaciones y cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes y en consecuencia, revocamos dicha resolución y, en su lugar, 1. Estimamos parcialmente la demanda interpuesta por D. Conrado contra UNIÓN DE CRÉDITO PARA LA FINANCIACIÓN MOBILIARIA E INMOBILIARIA, CREDIFIMO, E. F. C., S.A.U. 2. Declaramos la nulidad de las cláusulas suelo del tipo de interés aplicable impuestas en la cláusula tercera de las escrituras de crédito con garantía hipotecaria núms. NUM000 y NUM001 otorgadas en fecha 12 de diciembre de 2006 ante el Notario de Madrid D Pedro Gil Bonmati, que se tendrán por no puestas, por lo que las cuotas deberán calcularse con arreglo al tipo de interés pactado, sin aplicación de las mismas. 3. Absolvemos a la demandada en el resto de las pretensiones ejercitadas, sin efectuar expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia. recurso. efectos pertinentes. No se efectúa expresa imposición de las costas derivadas del Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.