Roj: STS 2422/ ECLI: ES:TS:2013:2422

Transcripción

1 Roj: STS 2422/ ECLI: ES:TS:2013:2422 Id Cendoj: Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 24/04/2013 Nº de Recurso: 1383/2012 Nº de Resolución: 375/2013 Procedimiento: RECURSO CASACIÓN Ponente: CARLOS GRANADOS PEREZ Tipo de Resolución: Sentencia SENTENCIA En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Abril de dos mil trece. En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por la acusación particular en nombre de la entidad MAHA MASCHINENBAU HALDENWANG GMBH&CO, contra sentencia absolutoria dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, seguida por delito de alzamiento de bienes, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como recurridos los acusados D. Luis Antonio y D. Arsenio, representados, respectivamente, por la Procuradora Sra. Sainz de la Torre Vilalta y por el Procurador Sr. Granados Bravo, estando la entidad recurrente representada por la Procuradora Sra. Vázquez Pimentel Sánchez. I. ANTECEDENTES 1.- El Juzgado de Instrucción número 1 de Badalona instruyó Procedimiento Abreviado con el número 51/2011 y una vez concluso fue elevado a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha 3 de abril de 2012, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " Arsenio, en su condición de administrador de MAHA SPAIN, S.L. y una persona a quien no afecta esta resolución, escritura pública notarial el 11 de julio de 1996, mediante la que reconocen que esta sociedad debía a MAHA MASCHINENBAU HALDENWANG GMBH&CO KG el equivalente en marcos alemanes a pesetas, comprometiéndose a pagarlas en la forma que en la propia escritura se establecía, afianzando personal y solidariamente el pago.- Dado que no se cumplieron los plazos de pago establecidos, la acreedora instó el 26 de febrero próximo juicio ejecutivo contra la sociedad y el fiador deudores, lo que supuso el expediente de juicio ejecutivo 85/97-X del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Badalona, que despachó contra ellos ejecución en virtud de la cual se embargaron unos bienes que quedaron en depósito de una tercera persona. La oposición a la demanda ejecutiva fue desestimada, y en virtud de ella el 30 de abril de 1997 se embargaron máquinas propiedad de MAHA SPAIN, máquinas que previamente habían sido ya embargadas los días 23 y 27 de enero del mismo 1997 por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria que había designado depositario a Luis Antonio, quien en comparecencia efectuada ante la citada Agencia renunció al nombramiento el 13 del siguiente mes de febrero. Respecto a los bienes embargados el 30 de abril de 1997 no se ha probado que se constituyera depósito judicial, como tampoco consta respecto a los bienes que se embargaron a los deudores ya mencionados con motivo de diligencias judiciales realizadas el 3 de julio del mismo De resultas del procedimiento ejecutivo instado por la sociedad acreedora, esta prácticamente no ha podido recuperar ninguna cantidad del total debido". 2.- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "VEREDICTO: Debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Luis Antonio y Arsenio de los delitos de insolvencia punible y de malversación de caudales públicos de los que fueron acusados, e imponemos las costas del juicio a la querellante constituida como acusación particular.- Notifíquese esta sentencia a las partes, advirtiéndoles de que no es firme y que contra ella podrá interponer en el plazo de cinco días recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de 1

2 forma mediante escrito presentado en esta misma Sección, en el libro de resoluciones definitivas de la cual se unirá esta resolución. Entréguese testimonio de la sentencia para unirla al rollo". 3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó por la acusación particular recurso de casación por infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso. 4.- El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. 5.- Instruido el Ministerio Fiscal y los acusados recurridos del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. 6.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 17 de abril de II. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO. - En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Se refiere a los dos documentos designados en el escrito de preparación El primero incorporado a los folios 113 y 114 del Rollo de la Audiencia es un certificación emitida, con fecha 3/10/2011, por la Agencia Estatal de Administración Tributaria Examinadas las actuaciones puede comprobarse que al folio 113 del rollo de la audiencia consta certificación de la Agencia Tributaria en la que se dice, entre otros extremos, que mediante diligencia de fecha 13 de febrero de 1997 se produce la aceptación por parte de D. Arsenio del nombramiento de depositario, quedando sujeto a los deberes y responsabilidades citados en el artículo 138 del Reglamento General de Recaudación, y quedando advertido de la responsabilidad civil o penal por incumplimiento de las obligaciones que le incumbieran. El segundo hace referencia a los folios 934 a 944 en los que obra copia de escritura de acta de presencia, de fecha 22 de abril de 1998, y se dice que esa escritura y las fotografías que están incorporas documentan el resultado de la inspección llevada a cabo por el Sr. Roman en las naves de la sociedad MAHA SAIN, S.L. a fin de tomar posesión de los libros contables y comprobar la existencia de una lista de bienes, afirmándose que solamente se encontraron un reducido número de bienes, material de oficina (sillas, mesas...) y máquinas (frenómetros y bancos de potencias) completamente desguazados e inservibles, todo ello en pésimo estado de conservación y sin haberse advertido en la nave rotura o forzamiento de ventanas, puertas, cerraduras... etc que pudiera indicar robo por parte de terceros. Se alega que de estos documentos unidos a una valoración conjunta de la prueba debe conducir a la conclusión de que los bienes embargados depositados en la nave de la sociedad MAHA SPAIN, desaparecidos o desguazados, fueron traspasados por los acusados a favor de sociedades que controlaban. Y se considera que los hechos probados, debidamente integrados al estimarse este motivo, serían constitutivos de un delito de malversación impropia de caudales públicos. Dos son las razones que impiden estimar el presente motivo. En primer lugar es de recordar que esta Sala viene declarando (cfr. Sentencias 496/99, de 5 de abril, y 1340/2002, de 12 de julio, entre otras), que este motivo de casación exige, como requisitos, los siguientes: que ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede 2

3 prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo. Son, pues, exigencias propias de un documento casacional el que goce de literosuficiencia y autonomía probatoria, es decir, que por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas. Y eso no puede afirmarse de los documentos designados en apoyo del motivo. La certificación de la agencia tributaria no es suficiente para acreditar, sin otras pruebas que lo confirmen, que la designación del depositario y la explicación de sus obligaciones se hizo con las condiciones y requisitos que viene exigiendo esta Sala para que el incumplimiento de las obligaciones por parte del depositario pueda integrar el delito de malversación impropia de caudales públicos, como tampoco puede inferirse, con autonomía probatorio, del acta notarial de presencia y de las fotografías a ella incorporadas, que los bienes embargados fueron traspasados a sociedades de los acusados. La segunda razón, que igualmente determina la desestimación de este motivo, es la doctrina que emana de la jurisprudencia de esta Sala sobre los elementos y requisitos que deben concurrir para poder subsumir una conducta en el delito de malversación impropia de caudales públicos, que no consta se hayan cumplido, en este caso, con relación a los acusados. Así, en la Sentencia de esta Sala 121/2007, de 14 de febrero, se declara que el delito de malversación impropia exige la concurrencia de los siguientes elementos: a) La existencia de un proceso judicial o administrativo. b) Que en él, y por la autoridad competente se haya acordado el embargo, secuestro o depósito de bienes de una persona física o jurídica. c) Que haya sido designada depositaria una persona concreta a la que se le hace entrega de los bienes concernidos en concepto de depositario, documentándose en legal forma la constitución del depósito. d) Que el depositario haya aceptado el cargo, también en legal forma y de manera documentada, y asimismo que haya sido instruido de las obligaciones inherentes al cargo y de las responsabilidades en que puede incurrir en caso de quebrantamiento. e) Que con posterioridad, el depositario efectúe un acto de disposición sobre los bienes embargados de los que es depositario. Este acto de disposición puede ser directo, es decir en forma comisiva o también puede ser por omisión, pero en connivencia con el autor material. Con similar criterio se expresa la Sentencia de esta Sala 654/99, en la que se dice que el delito de malversación impropia descansa sobre dos ficciones: a) La de que el depositario nombrado, en virtud de dicho nombramiento quede asimilado a la condición de funcionario público, y b) Que de igual forma, los bienes depositados aún siendo privados queden, también, asimilados a bienes o caudales públicos. Como de esta doble asimilación se derivan graves consecuencias para el depositario, se exige que cuando preste su consentimiento para la aceptación del cargo, (pues no es de obligada aceptación), debe tener un consentimiento informado al respecto, es decir debe saber las obligaciones en que incurre derivadas de la doble ficción de su condición de depositario. Y en la Sentencia 779/2005, de 18 de mayo, se declara que no consta que se ilustrara al depositario sobre el contenido del 435 en relación con el 432 del Código Penal, de manera detallada como exige la interpretación que de esas normas hace la jurisprudencia. Y no hay razón para inferir que, por su profesión, su formación o cualquier otro motivo, el acusado conociera el contenido de aquellos preceptos. Ante tan rigurosa jurisprudencia, la motivación de la resolución impugnada debe reputarse exigua, al hacer sólo referencia a una diligencia que, según lo expuesto, resulta escasamente acreditativa de la instrucción sobre las obligaciones y responsabilidades del depositario. En consecuencia y conectado lo expuesto al derecho a la presunción de inocencia que reconoce el artículo 24.2 de la Constitución y que también es invocado en el recurso, no cabe apreciar que se den los elementos del tipo de malversación impropia. La doctrina que emana de esta última sentencia es perfectamente aplicable al supuesto que examinamos en el presente recurso. SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Se alega que el error a que se refiere el motivo anterior en la valoración de la prueba y especialmente al hecho cierto y objetivo de que con fecha 3 de octubre de 2011 la Agencia Tributaria emitió la mencionada certificación y dados los términos literales que se desprenden de la misma desvirtúan y dejan sin sustento fáctico la declaración de temeridad y la consecuente condena en costas a esta acusación particular. Se infiere de este motivo la voluntad de denunciar la indebida aplicación de los artículos 123 y 124 del Código Penal, en relación al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. 3

4 El Tribunal de instancia ha impuesto las costas del juicio a la parte querellante constituida en acusación particular por estimar que ha obrado con temeridad y mala fe. Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 682/2006, de 25 de junio, que el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir pero difícil de acreditar, no así el de temeridad, que concurre cuando la acusación formulada carece de consistencia en tal medida que cabe decir que quien la ejercitó y la mantuvo no podía dejar de conocer su carencia de fundamento, debiendo ser objeto de interpretación restrictiva estos conceptos, de modo que la regla general será su no imposición ( STS , y 18.2, 17.5 y 5.7, todas de 2004, entre otras muchas). Y en el supuesto que examinamos, como señala el Ministerio Fiscal al apoyar este motivo, no cabe decir que el ejercicio de acciones por la acusación particular fuese carente de todo fundamento y que su mantenimiento pudiera considerarse como una actuación procesal ejercitada con temeridad o mala fe. El hecho de que la certificación de la Agencia Tributaria, que se menciona en el motivo, no hubiese sido suficiente para afirmar la presencia de cuantos requisitos son precisos para construir la malversación impropia si puede servir, en cambio, para estimar, como se defiende por el Ministerio Fiscal, que la actuación de la acusación particular no ha sido temeraria o motivada por mala fe. Con este alcance, el motivo debe ser estimado. III. FALLO DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por la acusación particular en nombre de la entidad MAHA MASCHINENBAU HALDENWANG GMBH&CO, contra sentencia absolutoria dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 3 de abril de 2012, en causa seguida por delito de malversación impropia, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas de este recurso. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Perfecto Andres Ibañez Jose Manuel Maza Martin Antonio del Moral Garcia SEGUNDA SENTENCIA En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Abril de dos mil trece. En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción número 1 de Badalona con el número 51/2011 y seguido ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona por delito de malversación impropia y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 3 de abril de 2012, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, hace constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona. II. FUNDAMENTOS DE DERECHO UNICO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida a excepción del tercero, que se sustituye por el fundamento jurídico segundo de la sentencia de casación. La estimación del motivo segundo del recurso de casación, por las razones expresadas al examinar dicho motivo, determina que se deje sin efecto la expresa condena en costas a la acusación particular, debiéndose declarar de oficio al dictarse una sentencia absolutoria. III. FALLO 4

5 Manteniendo y ratificando los restantes pronunciamientos de la sentencia anulada, se deja sin efecto la expresa condena de costas impuesta en la sentencia recurrida a la acusación particular ejercida en nombre de la entidad MAHA MASCHINENBAU HALDENWANG GMBH&CO. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Perfecto Andres Ibañez Jose Manuel Maza Martin Antonio del Moral Garcia PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico. 5