XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 FERROL

Transcripción

1 XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 FERROL SENTENCIA: 00094/2016 JUICIO ORDINARIO Nº 1019/2015 SENTENCIA Ferrol, siete de abril de dos mil dieciséis. Vistos por doña Elvira Méndez Ibias, Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ferrol los presentes autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de cláusula contractual, seguidos en este Juzgado con el nº 1019/2015, a instancia de don Óscar Soto López y doña Laura María Lizandra García, representados por la Procuradora Sra. Doldán Palacios y asistidos del Letrado Sr. Palacios Martínez, contra Banco de España de Inversiones Salamanca y Soria SA (CEISS), representado por el Procurador Sr. Fariñas Sobrino y asistido de la Letrada Sra. Tasende Cancela; se dicta la presente sentencia. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO: Con fecha 11/11/2015 la Procuradora Sra. Doldán Palacios, en representación de don Óscar Soto López y doña Laura María Lizandra García, presentó demanda sobre nulidad de cláusula contractual a tramitar por las normas del Juicio Ordinario contra Banco de España de Inversiones Salamanca y Soria SA (CEISS), que fue turnada a este Juzgado. Tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó de aplicación concluyó solicitando que, en su día, se dicte sentencia con los siguientes pronunciamientos: -De declare la nulidad, por tener el carácter de cláusulas abusivas, de las estipulaciones contenidas en el préstamo hipotecario y sus novaciones por ampliaciones de capital suscritas entre los demandantes y la demandada que establecen un límite mínimo a la variabilidad del interés. -Se condene a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y, por tanto, a eliminar dicha cláusula suelo del referido contrato y sus novaciones o modificaciones. -Se condene a la demandada a restituir a los demandantes los intereses que hubiesen pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de la publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 09/05/2013, a determinar en ejecución de sentencia, sobre las bases de las sumas reales que se abonen desde dicha fecha, conforme a la cláusula cuya vigencia se mantiene hasta una eventual sentencia estimatoria, y si diferencia con lo que se hubiera debido cobrar sin la aplicación de la cláusula suelo, conforme a la fórmula pactada de tipo variable de Euribor más el diferencial pactado. SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda, se dio traslado a la parte demandada que contestó en el sentido de oponerse a la demanda.

2 TERCERO: La audiencia previa se celebró el día 11/02/2016. La demandante se opuso a la concurrencia de prejudicialidad civil. Se acordó resolver la cuestión por auto en el plazo de cinco días. La parte demandante propuso prueba documental y testifical. La parte demandada propuso documental, interrogatorio de parte y testifical. Por auto de fecha 11/02/2016 se consideró que no concurría prejudicialidad civil ni litispendencia. En el acto del juicio, celebrado el día 16/03/2016, se practicó la prueba con el resultado que obra en autos, se dio traslado a las partes para conclusiones y quedaron los autos vistos para sentencia. CUARTO: En el presente procedimiento se han respetado todas las prescripciones legales. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO: Son hechos de interés para la resolución del caso los siguientes: -Caja España de Inversiones Caja de Ahorros y Monte de Piedad (actualmente Banco de Caja España de Inversiones Salamanca y Soria SA) suscribió con don Óscar Soto López y doña Laura María Lizandra García una escritura de préstamo con garantía hipotecaria en fecha 07/02/2003 otorgada ante el Notario de Fene don Manuel Mariño Vila al número 190 de su protocolo. El principal del préstamo ascendió a euros. La cláusula tercera establecía que durante los seis primeros meses de la vida del préstamo, éste devengaría a favor de la entidad prestamista un interés nominal anual de 3,9% calculado sobre el capital entregado y no amortizado. La cláusula tercera bis establecía que desde el día de comienzo del séptimo mes y durante el resto de la vida del préstamo, el tipo de interés nominal anual que devengará el mismo tendrá carácter variable, tanto al alza como a la baja, consistiendo dicha variación en la aplicación automática al comienzo de cada doce meses del tipo de referencia interbancaria a un año (Euribor) incrementado en 0,7 enteros, liquidable por meses vencidos. En ningún caso el tipo de interés nominal anual resultante de cada variación podrá ser superior al 12% ni inferior al 3%. -Con fecha 28/07/2008 las partes otorgaron una escritura de ampliación de hipoteca ante la Notaria de Ferrol doña Susana Ortega Fernández al número 235 de su protocolo. Se amplió el total del préstamo hasta un total de euros. La cláusula tercera establecía que durante el primer año el préstamo devengaría a favor de la entidad prestamista un interés nominal anual de 5,86% calculado sobre el capital entregado y no amortizado. La cláusula tercera bis establecía que desde el día de comienzo de la segunda anualidad y durante el resto de la vida del préstamo, el tipo de interés nominal anual que devengará el mismo tendrá carácter variable, tanto al alza como a la baja, consistiendo dicha variación en la aplicación automática al comienzo de cada anualidad del tipo de referencia interbancaria a un año (Euribor) incrementado en 0,5 enteros, liquidable por meses vencidos. En ningún caso el tipo de interés nominal anual resultante de cada variación podrá ser superior al 12,50% ni inferior al 3,50%.

3 Los demandantes solicitan que se declare la nulidad, por abusivas, de las cláusulas suelo contenidas en ambas escrituras. SEGUNDO: La entidad demandada se opone alegando, en primer término, la prescripción de la acción invocando el artículo 1301 del Código Civil. El referido precepto legal no establece un plazo de prescripción sino de caducidad y se refiere a los supuestos en los que concurre algún vicio del consentimiento. Dice la STS de fecha 12/01/2015: De acuerdo con lo dispuesto en el art del Código Civil, «[l]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...]». Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (y no corrige adecuadamente la de la Audiencia) al afirmar que «la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades de ambos contratantes». No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art del Código Civil, con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio, que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce «la realización de todas las obligaciones» (sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897, 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984), «cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes» (sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989) o cuando «se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó» (sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983). Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003: «Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que "el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo", y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que "la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó"». ( ) 5.- Al interpretar hoy el art del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo 3

4 relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil. La redacción original del artículo 1301 del Código Civil, que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción. La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la "consumación del contrato" como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la "actio nata", conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

5 En el caso que nos ocupa no se ejercita una acción de anulabilidad por vicio del consentimiento. En este sentido, dice SAP de Guadalajara 21/01/2016 con cita de otras: La conclusión es clara si tenemos en cuenta que no estamos ante en ninguno de los supuestos de nulidad del contrato que contempla el art del CC (consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo; por menores o incapaces; o por uno de los cónyuges sin el consentimiento del otro cuando fuera necesario), si no ante una nulidad de pleno derecho del art. 8 de la LCGC: "1.Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. 2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el art. 10 bis y disp. adic. 1ª L 26/1984 de 19 julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios", vigente a la fecha de suscribirse el contrato. Nulidad de pleno derecho que así declaraba el art. 10. Bis, 2 de L 26/1984 de 19 julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios al decir "2. Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas abusivas" y reproduce el actual art. 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. "Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas". Con base en lo expuesto, no puede considerarse prescrita ni caducada la acción. TERCERO: La entidad demandada también se opone alegando que la cláusula suelo cuya nulidad se pretende no es una condición general de la contratación y no puede ser objeto de control su carácter abusivo porque forma parte del objeto principal del contrato. En todo caso, no sería abusiva porque fue negociada individualmente. El art. 1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, establece que a los efectos de aplicación de la ley son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. El hecho de 5

6 que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión." Dice la SAP de Pontevedra de fecha 19/02/2016: A la luz de esta norma, la STS de 9 de mayo de 2013 concluye que son requisitos necesarios para considerar que estamos ante condiciones generales de la contratación los siguientes: a) Contractualidad: se trata de "cláusulas contractuales" y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión. b) Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula. d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse. En este caso concurren todos los requisitos mencionados. El demandante declaró que Bernardino (representante de la entidad bancaria que formalizó el préstamo hipotecario y la novación) era familia y delegaron en él. Lo que él decía iba a misa. Don Bernardino Fernández Iglesias declaró que su esposa es hermana de Óscar Soto López. La hipoteca la tenía el promotor en otra entidad, él quería captar clientes y le propuso a su cuñado hacer la hipoteca con la entidad demandada en la que él trabajaba. En esa época la cláusula suelo se metía en todos los contratos. Declaró también que, en general se informaba a los clientes que había límites a la variabilidad de los intereses. Él hacía simulaciones del tipo de partida para que el cliente pudiese ver qué cuota iba a pagar. No se hacían simulaciones para la bajada de tipos. Prosigue diciendo la SAP de Pontevedra de fecha 19/02/2016, plenamente aplicable al presente caso: Así, el art. 3.2 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, establece que "[s]e considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión ".

7 Y el art del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, reitera que "[S]e considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente... " El elemento determinante para constatar la naturaleza "impuesta" de una cláusula es, pues, la ausencia de una negociación individual que permita al consumidor influir en su supresión, sustitución o modificación de su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar. Y esa "imposición" no desaparece por el hecho de que el empresario formule y el consumidor pueda elegir entre una pluralidad de ofertas de contrato, cuando todas están estandarizadas con base cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación en orden a la individualización o singularización del contrato, ya procedan del mismo empresario o se trate de diferentes ofertas de distintos empresarios, ya que el art. 1 LCGC no exige que la condición forme parte de todos los contratos que se suscriban, sino que se incorporen a " una pluralidad de contratos ". Tampoco desaparece el carácter impuesto por el hecho de que el contratante o adherente haya prestado su consentimiento de forma voluntaria y libre. Una cosa es la libertad de contratar y otra muy distinta que esa libertad suponga por sí una previa negociación del contenido contractual. ( ) Y el citado art TRLGDCU añade en relación con las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores que " [E]l empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba". En este caso la entidad financiera demandada no ha probado que la cláusula hubiera sido negociada individualmente, por el contrario, la prueba evidencia que ese tipo de cláusulas por aquel entonces se metían en todos los contratos, según declaró el testigo don Bernardino. Continúa diciendo la SAP de Pontevedra antes citada: a) en el caso de contratos entre un profesional y un consumidor, es de aplicación tanto la Directiva 93/13, de 5 de abril, como la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones generales de la Contratación y el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobado por el RD Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, de forma que si se trata de cláusulas que no se refieran al objeto principal del contrato o a la adecuación entre el precio o retribución y el bien o servicio que se proporciona como contrapartida, despliegan todos sus efectos los controles de incorporación, transparencia y contenido; por el contrario, si trata de 7

8 cláusulas referidas al objeto principal del contrato o a la relación calidad/precio, están sujetas a los controles de incorporación y transparencia, y solo en el caso de que no hayan sido redactadas de manera clara y comprensible en esa doble acepción, quedarán sujetas al control de contenido o abusividad. b) en el caso de contratos entre profesionales, las normas aplicables son los arts. 5, 7 y 8.1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre el control de incorporación y el límite de las normas imperativas y prohibitivas, y las disposiciones generales de la contratación del Código Civil, incluyendo la posible vulneración de principios contractuales como la buena fe o el equilibrio de prestaciones. En este caso no se cuestiona que los demandantes tienen la condición de consumidores. Dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 09/05/2013: En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -"[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez" -, 7 LCGC -"[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]"-. -Las condiciones generales sobre tipos de interés variable impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplen las exigencias legales para su incorporación a los contratos, tanto si se suscriben entre empresarios y profesionales como si se suscriben entre estos y consumidores-, a tenor del artículo 7 LCGC ( ) -Admitido que las condiciones superen el filtro de inclusión en el contrato, es preciso examinar si además superan el control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores ( ) -El análisis de las normas transcritas permite concluir que constituyen requisitos para considerar abusivas las cláusulas no negociadas los siguientes: a) Que se trate de condiciones generales predispuestas y destinadas a ser impuestas en pluralidad de contratos, sin negociarse de forma individualizada. b) Que en contra de exigencias de la buena fe causen un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato. c) Que el desequilibrio perjudique al consumidor -en este extremo, en contra de lo que insinúa el Ministerio Fiscal, es preciso rechazar la posible abusividad de cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario-. Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del

9 índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio. No es preciso que exista equilibrio "económico" o equidistancia entre el tipo inicial fijado y los topes señalados como suelo y techo -máxime cuando el recorrido al alza no tiene límite-. Más aun, son lícitas incluso las cláusulas suelo que no coexisten con cláusulas techo y, de hecho, la oferta de cláusulas suelo y techo cuando se hace en un mismo apartado del contrato, constituye un factor de distorsión de la información que se facilita al consumidor, ya que el techo opera aparentemente como contraprestación o factor de equilibrio del suelo. Cabe concluir, por tanto, que el Tribunal Supremo considera que las denominadas cláusulas suelo son lícitas, incluso en los contratos celebrados con consumidores. Lo que se exige, y eso ha de verificarse en cada caso, es controlar si las condiciones generales que las contienen cumplen las exigencias legales para su incorporación a los contratos, tanto si se suscriben entre empresarios y profesionales como si se suscriben entre éstos y consumidores y, una vez verificado que cumplen esas exigencias legales, es preciso examinar, además, si superan el control de transparencia pero esto último solo si están incorporadas a contratos celebrados con consumidores. El Tribunal Supremo rechaza la posible abusividad de cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. El control de transparencia como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo. Es necesario, dice el Tribunal Supremo en la referida sentencia, que el consumidor esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio. Un primer control a realizar es el de incorporación en los términos del art. 5 y 7 Ley 7/1998, en la medida que nos encontramos ante una condición general de la contratación. En este caso, cabe considerar que las cláusulas controvertidas cumplen con los requisitos de incorporación del art 5.5 y 7 de la Ley 7/98 (transparencia, claridad, concreción y sencillez). Su redacción es clara y comprensible. No obstante, como queda 9

10 dicho, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, no es suficiente para determinar si se trata de una cláusula abusiva. Tratándose de consumidores, como es el caso, es necesario llevar a cabo un segundo análisis o control de transparencia a fin de constatar que "la información suministrada permite al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago. En definitiva, se trata de que los prestatarios hayan podido conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos (sin que sea preciso que exista equilibrio económico o equidistancia entre el tipo inicial fijado y el tope señalado como suelo, máxime cuando el recorrido al alza no tiene límite). El TS indica unos parámetros para dicho control. Así, en su sentencia de 09/05/2013, declaró la nulidad de las cláusulas impugnadas por los siguientes motivos: 1º) creaban la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutían en una disminución del precio del dinero; 2º) la falta de información suficiente de que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; 3º) la creación de la apariencia de que el suelo tenía como contraprestación inescindible la fijación de un techo; 4º) su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedaban enmascaradas y que diluían la atención del consumidor; 5º) la ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase contractual; 6º) inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad. Como aclaró el auto de 3 de junio de 2013, "las circunstancias enumeradas constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. No se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo". Es cierto que las cláusulas litigiosas son sencillas en su expresión y que esto ayuda a los consumidores a comprender lo que están contratando. Sin embargo, este dato es insuficiente en sí mismo si no va acompañado de otros datos o indicios como los señalados por el TS. Por la simple redacción de la cláusula (que permite superar el control de incorporación), no se puede deducir sin más el perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato. Para determinar el carácter abusivo de las cláusulas analizadas, procede comprobar si la entidad financiera ha proporcionado, a los ahora demandantes, información suficiente sobre la misma y la ha tratado con la importancia que ésta merece, en cuanto se refiere al objeto

11 principal del contrato y, por ello, no puede pasar desapercibida en el mismo. La cláusula tercera bis de ambas escrituras está redactada de forma comprensible. Ahora bien, se considera que no cumple los rigurosos parámetros de transparencia exigidos por el Tribunal Supremo en la citada sentencia porque no consta que se haya informado al consumidor que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio. A su vez, cabe entender que falta información suficientemente clara que permita tener conciencia a los demandantes de que se encontraban ante un elemento definitorio del objeto principal del contrato. Partiendo de lo anterior, se considera que la entidad bancaria no le dio a la cláusula denunciada la importancia decisiva que tenía para la economía del contrato. Con ello impidió que los demandantes comprendieran que estaban contratando un préstamo con un tipo de interés mínimo fijo y que no se beneficiaría en un futuro de las bajadas del tipo de referencia. La cláusula es abusiva y, por tanto, nula y esa nulidad debe ser declarada expresamente. La siguiente cuestión es determinar cuáles han de ser las consecuencias de dicha nulidad. En este sentido, dice la STS de fecha 09/05/2013: ( ) el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, dispone que "[l]os Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas". En este caso, es evidente que el contrato puede subsistir sin la cláusula cuestionada. CUARTO: Solicitan también los demandantes que se condene a la entidad a restituirles los intereses que hubiesen pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de la publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 09/05/2013, a determinar en ejecución de sentencia, sobre las bases de las sumas reales que se abonen desde dicha fecha, conforme a la cláusula cuya vigencia se mantiene hasta una eventual sentencia estimatoria, y si diferencia con lo que se hubiera debido cobrar sin la aplicación de la cláusula suelo, conforme a la fórmula pactada de tipo variable de Euribor más el diferencial pactado. Esta pretensión es acorde a lo resuelto por el Tribunal Supremo en su sentencia de 25/03/2015 al establecer que «Se fija como doctrina: "Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013, ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 ( en realidad es 8 de septiembre de 2014 ) y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013"». Así los han considerado 11

12 también numerosas sentencias de la Audiencia Provincial de A Coruña como las de fechas 18/02/2016, 21/07/2015, 11/12/2015, 05/06/2015, 15/05/2015, 28/05/2015, 30/10/2014, 22/10/2014, 14/10/2014, 24/07/2014. En consecuencia, debe condenarse a la entidad demandada a restituir a los demandantes la diferencia entre la cantidad que abonaron en concepto de intereses en aplicación de dicha cláusula (interés mínimo del 3,50%) desde la publicación de la STS de 09/05/2013 y la que deberían haber abonado de haber aplicado el tipo variable pactado (tipo de referencia interbancaria a un año (Euribor) incrementado en 0,5 enteros, liquidable por meses vencidos). A falta de acuerdo, esa cantidad se liquidará en ejecución de sentencia, conforme a las bases indicadas. QUINTO: En materia de costas, dado que se ha producido una estimación de la demanda, se imponen a la demandada (art LEC). En consideración a todo lo expuesto FALLO Se estima la demanda presentada por la Procuradora Sr. Doldán Palacios, en representación de don Óscar Soto López y doña Laura María Lizandra García, contra Banco de Caja España de Inversiones Salamanca y Soria SA (CEISS), con los siguientes pronunciamientos: -Se declara la nulidad de las cláusulas de interés mínimo contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 07/02/2003 y en la escritura de ampliación de hipoteca de fecha 28/07/2008 suscritas por las partes. -Se condena a la entidad demandada a restituir a los demandantes la diferencia entre la cantidad que abonaron en concepto de intereses en aplicación de dicha cláusula desde la publicación de la STS de 09/05/2013 y la que deberían haber abonado de haber aplicado el tipo variable pactado. A falta de acuerdo, esa cantidad se liquidará en ejecución de sentencia, conforme a las bases indicadas. -Se condena al demandado al pago de las costas. Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Coruña, que podrán interponer por escrito ante este Juzgado en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación. Se advierte a la parte que desee recurrir que deberá constituir un depósito de 50 euros en la cuenta del Juzgado (salvo que tenga reconocido el derecho de justicia gratuita) bajo apercibimiento de que, en caso de no verificarlo, no se le dará trámite. Así lo acuerdo, mando y firmo.

13 Publicación: Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por la misma Juez que la dictó, constituída en audiencia pública. Doy fe. 13