DR Universidad Nacional Autónoma de México, Facultad de Derecho

Transcripción

1

2 Para explicar la perspectiva desde la cual el funcionalismo jurídim penal se concibe como aquella teoría según la cual el Derecho penal.está orientado a garantizar la identidad de la norma, la constitución y la sociedad, Jakobs desecha las teorías clásicas de la sociedad -conciencia individual y aristotklica del Estado-. El propio Jakobs reconoce su inspiración en la teoría de los sistemas de Luhmann; sin embargo, su propia elaboración no es en absoluto consecuente con dicha teoría, ni siquiera en lo que se refiere a las cuestiones fundamentales, como él mismo apunta. Para explicar al Derecho penal como parte de la sociedad, y apoyándose en una expresión de Luhmann, Jakobs entiende que la prestación que realiza el Derecho penal consiste en contradecir a su vez la contradicción de las normas determinantes de la identidad de la sociedad; el Derecho penal confirma, por tanto, la identidad social. El delito será entendido, en consecuencia, una comunicación defectuosa, siendo imputado este defecto al autor como culpa suya. En esta concepción, la pena no es tan sólo un medio para mantener la identidad social, sino que constituye ese. mantenimiento mismo. La pena significa ante todo una autocomprobación, lo que no descarta que se le puedan vincular determinadas esperanzas de que se produzcan consecuencias de psicología social o individual. De este modo explica Jakobs la relación racional e ineludible entre delito y pena en una xomprensión comunicativa de ambos. El Derecho penal restablece en el plano de la comunicación la vigencia perturbada de la norma cada vez que se lleva a cabo seriamente un procedimiento como consecuencia de una infracción de la norma, lo que significa, al mismo tiempo, que con ello se representa la idenaidad no modificada de la sociedad. Esto es lo que Jakobs llama la autosuficiencia del sistema jurídico. Cosa bien distinta de "qué problema del sistema social se resuelve mediante la génesis diferenciada de normas específicamente jurídicas y, en definitiva, mediante la génesis diferenciada de un sistema jurídico especial". A este planteamiento de Luhmann, Jakobs afirma que para el funcionalismo lo que ha de ser resuelto es siempre un problema del sistema social. Esto le ha valido una crítica en un doble sentido: por un lado desde la perspectiva de las teorías puras de la justicia y, por otro, por la exclusiva referencia funcional al sistema social. Para Jakobs, en el desarrollo de las reglas jurídicas (trabajo dogmático), la presentación externa del sistema jurídico debe ser tomada como."presupuesto desde la perspectiva interna del sistema jurídico si se quie-

3 re obtener conclusiones que no sean meramente casuales. Las instituciones dogmáticas en el Derecho penal moderno, no podrían haberse desarrollado desde una perspectiva puramente interna al sistema jurídico que no tuviera en cuenta la función de la normatividad jurídica. Lo que no quiere decir que esta perspectiva se tuviera en cuenta de un modo consciente, sino que más bien es posible que lo funcional se haya presentado como "justo". Lo que en esta perspectiva aparece como externo es desde luego, como él mismo afirma, aún una pers-- pectiva poco habitual. La solución de un problema social a través del Derecho penal tiene lugar,en todo caso por medio del sistema jurídico en cuanto sistema social parcial, y esto significa que tiene lugar dentro de la :sociedad; De donde se constata la dependencia recíproca entre la, sociedad y el Derecho penal, por la que cabe pedir al Derecho penal que realice esfuerzos para asumir nuevos problemas sociales, hasta que el sistema. jurídico alcance una complejidad adecuada con referencia al sistema social del mismo modo que a la inversa, el Derecho penal puede.recordar a la sociedad que se deben tener en,cuenta ciertas máximas que se consideran disponibles. El profesor Jakobs afirma que la identidad normativa que realiza el Derecho penal resuelve un problema social, porque la constitucibn de la sociedad -del mismo modo que la de las personas-, tiene lugar a través de normas. Lo anterior lo explica diciendo Que la sociedad -una sociedad determinada- es la construcción de un contexto de comunicación, lo que entiende como una configuración, en la que la identidad de la sociedad se determina por medio de las reglas de la configuración, es decir, por medio de las normas. Una parte de las normas viene dada por ei mundo racional, dentro el cual se produce en la era moderna la comunicación que es de común entendimiento, y que no necesita de una. estabilización especial; esta parte de las normas se encuentra asegurada de modo suficiente por vía cognitiva. Sin embargo, otra parte de las normas constitutivas de la sociedad carece por completo de tal fuerza genuina para estabilizarse; concretamente se trata de aquellas que no pueden representarse como leyes naturales, y en el momento actual tampoco como leyes relevadas, sino sólo como normas hechas, aunque hechas por buenas razones. Las normas del primer tipo conforman una base de comportamiento obligada para todo aquél al que le resultan accesibles -y quien no tiene acceso a ellas es socialmente incompetente-, sobre las normas del segundo tipo cabe disponer subjetiva-

4 mente, al menos en el caso concreto. Precisamente a causa de la evidente contingencia de estas normas la indemostrabilidad de la voluntad correcta en relación con las normas jurídicas, y también morales, su vigencia ha de garantizarse de otro modo, esto es, a través de una sanción. La sanción, por tanto, contradice el proyecto del mundo del infractor de la norma: éste afirma la no-vigencia de la norma para el caso en cuestión, pero la sanción confirma que esa afirmación es irrelevante. La perspectiva funcional -explica Jakobs-, de lo que trata es del mantenimiento de un sistema que ha generado por diferenciación un sistema jurídico; en la que el sujeto libre estará presente exactamente en aquella medida en la que sea transmitido por medio de la comunicación, es decir, en la medida en que sea determinante de la autodescripción de la sociedad. Sin una sociedad en funcionamiento no hay nada más que un cúmulo casual de individuos humanos que al carecer de algo común de carácter vinculante no conocen mundo objetivo y por ello no pueden traspasar el marco de sus respectivas percepciones individuales. Kespecto de la evolución de un Derecho penal que protege bienes jurídicos, especialmente bienes jurídicos de derecho privado, descritos en una forma relativamente nítida, hacia una ampliación excesiva de esos bienes hasta llegar a los delitos de peligro abstracto, Jakobs asegura que el funcionalismo jurídico-penal está en condiciones de distinguir entre normas funcionales y normas intervencionistas. La discusión se centra en si la elevación de los delitos de peligro abstracto de mera infracción contra el orden público a delito criminal se hizo contando con buenas razones para ello o, por el contrario, se hizo de modo intervencionista. Jakobs encuentra tres razones que en su conjunto justifican esta evolución. En primer lugar, todo bien jurídico necesita para realizar las potencialidades en él contenidas de una serie de condiciones acompañantes, y hoy en día ya no se da por supuesto que estas condiciones concurran, ni tampoco que sea un destino ineludible el que falten; por ejemplo, el medio ambiente en sentido ecológico. En segundo lugar, la tendencia a la juridificación con independencia de cuál sea la base, ya no permite, al menos en un Estado de prestaciones, que la seguridad se conciba como un mero reflejo de la actividad policial, sino que se convierte en un derecho, cuyo aseguramiento puede ser exigido al Estado; a esta elevación de rango de la seguridad le corresponde una igual de los supuestos que la afectan negativamente. Finalmente, la frontera entre el comportamiento permitido, incluso

5 deseable, y el contrario a la norma ya no es hoy en día en amplios sectores de la sociedad una frontera crecida en el tiempo, que se corresponda con una moral vivida, sino que sencillamente se la construye, se fija más o menos arbitrariamente. Para Jakobs los delitos de peligro abstracto contradicen la orientación social de la comunicación entre ciudadanos libres, por lo que deben de ser eliminados. El Derecho penal reacciona frente a una perturbación social, la que no se disolverá de modo adecuado en los conceptos de un sujeto aislado, de sus facultades y de una norma imaginada en términos imperativistas; por el contrario, hay que partir de los correspondientes " conceptos sociales: de los conceptos de sujeto mediado por lo social, " de la competencia y de la norma en cuanto expectativa social institucionalizada. Ser persona significa tener que representar un papel, que será la representación de una competencia socialmente comprensible. '. De donde los partícipes de esa sociedad, es decir, los individuos repre- c sentados coniunicativamente como relevantes, se definen entonces por el hecho de que para ellos es válido el mundo objetivo, es decir, al menos una norma. Por tanto, es necesario fijar de modo objetivo qué 1 es lo que significa un comportamiento, si significa una infracción de * ' la norma o algo inocuo; para ello ha de desarrollarse un patrón conforme al cual pueda mostrarse el significado vinculante de cualquier comportamiento. Y es entre éstas donde se determina, Amr ejemplo, a quién le compete un curso lesivo: a un autor, a un tercero, a la víctima. Aquí el autor trae a colación la teoría de la conducta típica en el marco de la teoría de la imputación objetiva (riesgo permitido, principio de confianza, actuaci6n a propio riesgo y la prohibición de regreso); para la que únicamente importa limitar las tareas y, en consecuencia, la responsabilidad, a un ámbito delimitado. Asimismo, explica la función de categorías tradicionales como el dolo y la culpabilidad desde la perspectiva funcionñlista por él manejada. Podemos destacar del discurso de Jakobs el término comunicación, las condiciones de la comunicación personal, la comunicación entre iguales. Desde la que la interpretación del delincuente como una persona. que, como igual, expresa un sentido que tiene validez general y 2 El lector puede encontrar una referencia a esta estructura del funcionalismo.,. de Jakobs en la reseña a su libro La imputacidn objetiva en Derecho penal, en Criminalia, año LXII, núm. 1, enero-abril, Mkxico, 1996, pp Vid. del mismo autor Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teorfa de la imputacidn objetiva, Marcial Pons. Madrid, 1995, 1113 pp.

6 que se ve contradicho con la pena; está vinculada a una concepción, si bien deformada, en la que la sociedad no aparece, o no sólo como comunicación instrumental, sino también como comunicación que reconoce. De aquí podemos destacar dos tipos de comunicación que no se excluyen, como afirma el propio Jakobs, sino que coexisten. Por tanto, lo decisivo no será determinar un predominio de uno de ambos tipos de comunicación, sino que ambos tipos sean separados limpiamente, incluso aunque en la vida contidiana se entrelacen estrechamente. La comunicación instrumental se define como aquella que puede servir a alguna finalidad o no, pero en todo caso, el participante no se encuentra obligado a nada y, por tanto, en esa comunicación tampoco es persona. En la comunicación personal, por el contrario, el otro es algo más que el objeto de un cálculo estratégico, es un igual, una persona en Derecho. El mundo vinculante está siempre restringido forzosamente al alcance de la norma o normas concebidas. Los sujetos aparecen con tal limitación sólo en la socialidad, es decir, como portadores de roles o personas -recordemos la teoría de la conducta típica en el marco de la teoría de la imputación objetiva-.s La autopercepción del sujeto mediante la aceptación de la norma se ha descrito como un hecho psíquico, pero como tal se mantiene demasiado contingente para construir sociedades sobre él. Esa contingencia se ve superada normativamente -de acuerdo con el propio Jakobs-: no depende de cómo un individuo.se comprenda a si mismo como sujeto, sino de la posibilidad de ser interpretado como si la aceptación de la norma fuese su cometido. Es decir, desde el punto de vista de la sociedad no son las personas las que fundamentan la comunicación personal a partir de sí mismas, sino que es la comunicación personal la que pasa a definir los individuos como personas (es el correspondiente complejo de normas,el que constituye los criterios para definir lo que se considera una persona -en sentido jurídico-). El ensayo de Jakobs ofrece sin lugar a dudas una aportación valiosa, pues tiene como finalidad explicar el marco referencia1 de la doctrina funcionalista por él seguida. Como se hizo notar en otra ocasión, esta teoria está teniendo destacada relevancia en el ámbito jurídico alemán, como se demuestra con la asunción de la misma en algunas sentencias del Tribunal Constitucional e incluso en la legislaci&n. No deben perderse de vista las críticas formuladas por otros autores; sin embargo, debe rescatarse lo valioso del empeño de los funciona-

7