PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA TRABAJO DE GRADO FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO DE FAMILIA

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1 PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA TRABAJO DE GRADO FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO DE FAMILIA 2014 AUTOR: MARIA ANDREA SILVA MARTÍNEZ TITULO: CARTILLA DE DERECHO DE FAMILIA PARA NO ABOGADOS 1

2 TABLA DE CONTENIDO GENERALIDADES 1 MATRIMONIO.4 LOS HIJOS.13 ADOLESCENTES, NIÑOS Y NIÑAS.19 SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE..20 PAREJAS DEL MISMO SEXO 26 2

3 GENERALIDADES 1. Qué es el derecho de familia? Bonnecase la define como el conjunto de reglas de derecho y de orden personal y patrimonial, cuyo objeto exclusivo, principal, accesorio o indirecto es presidir la organización, vida y disolución de la familia. 1 En otras palabras, son las normas legales que regulan las relaciones entre los esposos, entre padres e hijos y entre la familia y el estado; pueden ser de orden económico o de orden personal. 2. Qué es una Familia? Según Suárez Franco, una familia es el conjunto de individuos unidos entre sí, por vínculos jurídicos o naturales, como lo son el parentesco y el matrimonio 2. Según el artículo 42 de la Constitución Política de Colombia de 1991, la familia es el núcleo fundamental de la sociedad, esto quiere decir que es elemento que unido a otras familias, constituye la sociedad; y es por eso que goza de especial protección. El artículo 51 de la misma norma, establece que el Estado reconoce y ampara a la familia como institución básica de la sociedad y está obligado a protegerla, partiendo de la creación de políticas gubernamentales y legislativas que garanticen su cuidado. También establece que la familia se constituye bien sea por matrimonio o por la voluntad libre de conformarla 3, significa que se eleva a rango constitucional y se establece como fuente constituyente de familia, a la unión marital de hecho. 3. Cuando necesito un abogado para proteger a mi familia? 1 Julien Bonnecase, La filosofía del Código de Napoleón aplicada al derecho de familia, México, Edit. De José M. Cajicá, 1945, pág Roberto Suárez Franco, Derecho de familia, Tomo 1, Colombia, Edit. Temis, 1998, pág.3. 3 Constitución Política de Colombia. Edit, Leyer,1998 art. 42 3

4 En todos los casos donde usted sienta vulnerados los derechos de su familia por un tercero, o los suyos con relación a su familia es recomendable consultar un abogado especialista en Derecho de Familia, ya que solo un profesional le puede dar la guía indicada para encontrar la solución a su situación. Este folleto es una guía y no lo va a convertir a usted en un abogado, todas las preguntas resueltas a continuación son respondidas de manera general y no suplen la consulta y la representación de un abogado especialista, en algunos de casos es posible que usted pueda acudir al consultorio jurídico de las facultades de derecho para recibir asesoría y representación sin costo alguno. MATRIMONIO 4. Que es el matrimonio civil? Según el artículo 113 del Código Civil de Colombia, el matrimonio es: un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente. Del matrimonio nacen todas las relaciones, los derechos y obligaciones familiares. 5. Si me caso por lo religioso, tengo que volver a casarme por lo civil? Esto depende de la iglesia por la cual, usted se casó. Si la iglesia que oficia el rito tiene personería jurídica y tiene un acuerdo o concordato con el Ministerio del Interior, ese matrimonio ya tiene efectos civiles, no debe volver a casarse por lo civil. Para tener seguridad que la iglesia por la cual va a celebrar la ceremonia, tiene personería jurídica y acuerdo con el Estado, se recomienda consultar la página del Ministerio del Interior de Colombia: Si el matrimonio es por el rito de la iglesia católica, no debe volver a casarse por lo civil, ya que existe un concordato vigente entre la Santa Sede y el gobierno colombiano, que le otorga efectos civiles al matrimonio católico. 6. Qué obligaciones tengo dentro del matrimonio? 4

5 Sus obligaciones son: La cohabitación: art. 178 C.C. M.D , salvo causa justa los cónyuges tienen la obligación de vivir juntos y cada uno de ellos tiene derecho a ser recibido en la casa del otro, la obligación de cohabitación involucra la relaciones sexuales entre los cónyuges. La causa justa, se puede entender como razones de trabajo temporales, de salud o por malos tratos, por esta última razón se puede pedir la autorización de residencia separada con la demanda de divorcio. Socorro o ayuda: En este caso se entiende por ayuda, los cuidados, un apoyo de carácter moral y por socorro un apoyo de carácter material. El socorro y la ayuda son obligaciones y su cumplimiento no tiene excepción. Guardarse fe: art.176 C.C., se cumple con una conducta negativa: NO ser infiel. Puede darse: 1. Por tener relaciones sexuales con otro o abandonar a la pareja para irse con otra persona. 2. Por infidelidad moral o actitud de enamoramiento con otra persona sin necesidad de tener relaciones sexuales. 3. No solo se agota con la fidelidad sexual o afectiva, es merecer la confianza del otro, no ejecutar actos de mala fe, abusos de confianza, deslealtad, revelar confidencias hechas entre el matrimonio, entre otros. Contribuir a los gastos del hogar en proporción a sus facultades: D , si los cónyuges producen, ambos deben aportar en proporción a lo que ganen. 7. Qué derechos tengo dentro del matrimonio? Los derivados del cumplimiento de las obligaciones del otro, por ejemplo: tiene derecho a ser recibido en la casa del otro, tiene derecho a ser socorrido y ayudado por el otro, tiene derecho a que no le sean infiel tanto física y moralmente etc. 8. Que es la sociedad conyugal? 5

6 La sociedad conyugal ha sido definida por José J. Gómez R. 4, como "Sociedad de gananciales o adquisiciones, con administración, goce y disposición separados, en cabeza de cada cónyuge". 9. Me casé una vez y quiero hacerlo de nuevo, puedo? Se puede volver a casar si: - Está divorciado o con cesación de efectos civiles. - Su matrimonio anterior fue declarado nulo con sentencia judicial. - Su cónyuge anterior falleció o se le declaró la muerte presunta. Debe cumplir con el siguiente requisito: si se tienen hijos menores de edad debe solicitar su abogado especialista de familia, elaborar un inventario solemne de los bienes de sus hijos (así sus hijos menores de edad no tengan bienes). 10. Me casé por lo civil y resulta que mi matrimonio no existe, porque? La inexistencia del matrimonio se da por la falta de algún requisito esencial y se traduce en que el matrimonio no produce ningún efecto: Los requisitos que debe cumplir un matrimonio para que exista, son: 1. La diferencia de sexos: debe ser celebrado entre un hombre y una mujer. La sentencia C-577 de la Corte Constitucional, se refiere al tema del matrimonio civil entre personas del mismo sexo, exhortando en el 2011 al Congreso de la República a legislar sobre el tema, estableciendo un término máximo de 2 dos años para hacerlo. Al expirar el plazo, el 20 julio de 2013, la Corte Constitucional autorizó a los notarios y jueces a efectuar matrimonios pero al no existir una legislación para el tema, no tenemos uniformidad de criterios, por lo cual hay jueces que pueden aprobar las solicitudes y llevarlos a cabo, pero también otros pueden negarlo; las notarias lo que en este momento realizan es el otorgamiento de un contrato solemne, cuyos efectos aún no han sido establecidos. 4 José J. Gómez R., Régimen de Bienes en el Matrimonio. Colombia. Edit. Temis,

7 2. Unidad: un hombre con una mujer. 3. Debe ser realizado ante juez o notario: si se casa ante un juez que es un impostor el matrimonio es inexistente. Si se casa ante un notario impostor el matrimonio es inexistente. 4. El consentimiento: el contrato se perfecciona con el consentimiento de las partes, si no hay consentimiento no existe, por ejemplo, si uno de los contrayentes no expresa su deseo de casarse 5. Autorización del notario: cuando el matrimonio es efectuado ante un notario, es realizado por medio de escritura pública y, si la escritura, no es autorizada por el notario, el matrimonio es inexistente. 11. Me casé y resulta que mi matrimonio es nulo, porque? Esto quiere decir que su matrimonio es inválido, y ha sido anulado por sentencia judicial, porque tiene un defecto sucedido en el momento de su celebración. El matrimonio nulo, genera efectos desde su celebración hasta su declaratoria judicial de nulidad. Para pedir que su matrimonio sea declarado nulo debe iniciar un proceso de nulidad ante un juez de familia. Los requisitos para que su matrimonio sea valido son: 1. La capacidad: Son capaces para casarse en matrimonio válido los mayores de 14 años, cuando uno o ambos cónyuges son menores de esta edad, los padres pueden intentar la acción de nulidad por esta causa. No se puede invocar esta causal para buscar la anulación del matrimonio, si el menor sigue conviviendo con su cónyuge tres meses después de haber cumplido los 14 años. Según la sentencia C-008 de 2010 de la Corte Constitucional, si la mujer menor de 14 años queda embarazada dentro del matrimonio, tampoco podrá ser declarado nulo el matrimonio. 2. El consentimiento: El matrimonio será nulo si el consentimiento esta disminuido, de modo tal, que la persona no tenga el entendimiento 7

8 sobre lo que está haciendo (error), o si se está casando con persona equivocada, no en cuanto a las calidades de la persona, sino a la identidad de la misma (error); o si falta libertad en su voluntad (fuerza, rapto). Puede ocurrir que la persona esté siendo forzada o atemorizada para llevar a cabo el matrimonio; o que está en un estado de fragilidad tal que no tiene conciencia de sus actos. En este caso también se incluye las personas con algún tipo de discapacidad mental. 3. Competencia del juez o notario ante el cual se celebra el matrimonio. Quiere decir, en el caso de los jueces, que dentro de sus funciones la ley le otorga la función para efectuar matrimonios, es decir debe ser el juez municipal del domicilio de los contrayentes, que es quien tiene por ley esa función. En el caso de los notarios, este debe pertenecer al Círculo del domicilio de los contrayentes. 4. Conyugicidio: consiste en haber matado o haber hecho matar a una persona con la que se encontraba unida por vínculo de matrimonio. Según la sentencia C-271 de 2003, en caso de que no haya intención de asesinar al conyugue o en caso de casarse con un inocente, no se podría buscar la nulidad de este matrimonio. 5. Parentesco: (revisar la pregunta no. 24). No es válido el matrimonio entre parientes bien sean consanguíneos, afines o por adopción. Esto quiere decir: Entre consanguíneos: se entiende a todos los parientes en línea recta (ascendientes y descendientes) y a los hermanos. Entre afines: esto es entre parientes afines en primer grado. Suegro, nuera, suegra, yerno, padrastro, madrastra. Civil: Se prohíbe el matrimonio entre adoptante y adoptivo; y entre la mujer del adoptante y el hijo adoptivo, y el esposo de la adoptante y la hija adoptiva. 6. Vinculo anterior: Será nulo el matrimonio en que uno de los contrayentes se case nuevamente estando ya casado o sea no haya disuelto su vínculo anterior. 8

9 12. Cómo puedo anular mi matrimonio? Por medio de la acción de nulidad de matrimonio, la cual debe interponer ante el juez de familia competente, con la representación legal de un abogado. 13. Que es el divorcio? Es la ruptura del vínculo nacido con el matrimonio, extinguiendo de esta manera las obligaciones de cohabitación, fidelidad, ayuda mutua y contribución a los gastos del hogar, quedando libres los cónyuges, para volverse a casar en matrimonio valido. 14. Que es la cesación de efectos civiles del matrimonio católico? La Constitución vigente establece que, los efectos civiles de todo matrimonio se darán con arreglo a la ley civil esto quiere decir que se obliga al divorcio como un medio para hacer cesar los efectos civiles de cualquier matrimonio. Por lo tanto, a partir de la Constitución Política de 1991 se establece que: el matrimonio católico puede ser objeto de divorcio, cesando así los efectos civiles del mismo. 15. Por que causa puedo pedir el divorcio o la cesación de derechos civiles ante un Juez? Usted puede solicitar el divorcio por una de las nueves causales que consagra la ley y la que usted invoque en su caso debe ser probada dentro del proceso. El divorcio por voluntad de uno de los cónyuges sin el acuerdo del otro, y sin causal probada, no está contemplado por nuestra legislación y por lo tanto no es posible buscar un divorcio por esta vía. Según el artículo 154 del Código Civil, existen unas causales para divorciarse, dentro del proceso debe probar la causal que invoca: 1. Las relaciones sexuales extramatrimoniales de uno de los cónyuges. 9

10 2. El grave e injustificado incumplimiento por parte de alguno de los cónyuges de los deberes que la ley les impone como tales y como padres. En esta causal se incluye el abandono del hogar por parte de uno de los cónyuges sin justificación, incumpliendo así la obligación de la cohabitación 3. Los ultrajes, el trato cruel y los maltratamientos de obra. 4. La embriaguez habitual de uno de los cónyuges. 5. El uso habitual de sustancias alucinógenas o estupefacientes, salvo prescripción médica. 6. Toda enfermedad o anormalidad grave e incurable, física o síquica, de uno de los cónyuges, que ponga en peligro la salud mental o física del otro cónyuge e imposibilite la comunidad matrimonial. 7. Toda conducta de uno de los cónyuges tendientes a corromper o pervertir al otro, a un descendiente, o a personas que estén a su cuidado y convivan bajo el mismo techo. 8. La separación de cuerpos, judicial o de hecho, que haya perdurado por más de dos años. 9. El consentimiento de ambos cónyuges manifestado ante juez competente y reconocido por éste mediante sentencia. 16. Por que causa me puedo divorciar ante notario? Usted se puede divorciar ante notario solamente, por mutuo acuerdo de ambas partes. En caso que dentro del matrimonio se hayan procreado hijos y estos sean menores de edad, se debe presentar el acuerdo de alimentos, custodia y visitas, el notario deberá enviarlo al Defensor de Familia competente para su aprobación. Sin el cumplimiento de este requisito, no será posible adelantar el divorcio en notaria. 17. Que es Separación de cuerpos? Qué consecuencias tiene? 10

11 La separación de cuerpos es un proceso mediante el cual, el matrimonio no es disuelto pero se suspende la vida en común de los cónyuges y se disuelve la sociedad conyugal salvo que se establezca por mutuo consentimiento, que la separación es temporal y que desean que la sociedad siga vigente. Las consecuencias son: -cesa la obligación de cohabitación, cada conyugue puede adquirir su propio domicilio sin la necesidad de autorización del otro. -en caso de tener hijos se establece el régimen de custodia. Subsiste la obligación de fidelidad y demás obligaciones. Se disuelve la sociedad conyugal, salvo mutuo acuerdo. Se puede pedir por las causales contempladas en el artículo 154 del Código Civil, que contempla las causales de divorcio, por mutuo consentimiento de los cónyuges, manifestado ante juez. 18. Que es la Separación de bienes? Que consecuencias tienen? La separación de bienes es la separación de estos sin divorcio. Las causales para pedir la separación de bienes son las mismas que autorizan la separación de cuerpos más dos causales de de tipo patrimonial, que son: haber incurrido uno de los cónyuges en cesación de pagos, insolvencia y toda actividad que ponga en peligro el patrimonio y los intereses del otro cónyuge. 19. Como se puede terminar la sociedad conyugal La sociedad conyugal se disuelve por las siguientes: Por terminación del matrimonio, es decir, por declaratoria de divorcio y por cesación de efectos civiles de matrimonio religioso. Por separación de cuerpos, como la suspensión de las obligaciones matrimoniales. Por separación de bienes, cada cónyuge administra una parte de los bienes. Por declaración de nulidad del matrimonio. Por mutuo acuerdo de los cónyuges, esto debe hacerse por escritura pública. 20. Que es la unión marital de hecho? 11

12 El artículo 1 de la Ley 54 de 1990 establece: a partir de la vigencia de la presente ley y para todos los efectos civiles, se denomina unión marital de hecho, la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular. La Unión Marital de esta manera definida por la ley, es fuente de la familia, como lo es el matrimonio Requisitos para la formación de la unión marital de hecho: Diferencia de sexo: Es decir, debe ser entre un hombre y una mujer, pero posterior a la ley de 1990, la Corte Constitucional en Sentencia C-075 de 2007 sobre derechos patrimoniales para las parejas del mismo sexo manifestó: las parejas de las personas lesbianas, gay, bisexuales y transgeneristas, LGTB, que cumplan con las condiciones legales para las uniones maritales de hecho, quedan amparadas por la presunción de sociedad patrimonial y por ende por el régimen de protección patrimonial -Condiciones legales: Comunidad de vida permanente y singular, mantenida por un periodo al menos de dos años. - La unidad: debe ser entre un solo hombre y una sola mujer(o en parejas del mismo sexo de manera singular), por lo que no puede existir relaciones de vida múltiples ni paralelas - Ausencia de matrimonio: entre los compañeros, no debe existir matrimonio. - Permanencia: la Unión Marital de Hecho debe ser una comunidad de vida, permanente, por lo tanto debe existir una estabilidad, para diferenciarla de relaciones ocasionales. 21. Que es la sociedad patrimonial? Se entiende como la comunidad de bienes que forman los compañeros permanentes por convivir dentro de una unión marital, cuya administración está en cabeza de ambos. La sociedad patrimonial nace: Cuando se ha convivido en unión marital de hecho por un plazo superior a dos años, sin que alguno de los compañeros tenga impedimento para contraer matrimonio. Cuando se ha convivido en unión marital de hecho por un plazo superior a dos años y exista impedimento legal para contraer matrimonio por parte de uno o de ambos compañeros, siempre y cuando haya pasado un años, desde que la o las sociedades anteriores se hayan disuelto (divorcio o cesación de efectos civiles). 12

13 Para que la sociedad patrimonial nazca, la unión marital de hecho debe ser declarada ante el juez o por escritura pública en una notaría, por parte de los compañeros. En caso de no haberla declarado y que uno de los cónyuges fallezca o se termine la convivencia, se debe iniciar un proceso para que sea declarada por el juez de familia, dentro del año siguiente a la terminación de la convivencia o a la muerte de uno de los compañeros, para que la disolución de la misma, tenga efectos patrimoniales. LOS HIJOS 22. Que obligaciones tienen los padres con los hijos? Las obligaciones de los padres con sus hijos son: - El cuidado personal de la crianza: esto es el derecho a vivir con sus padres y la responsabilidad de estos, sobre su vida económica y material. Esta obligación es de ambos padres, quienes responden solidariamente por las deudas que alguno de ellos contraiga para la educación de su hijo. En caso de inhabilidad física o moral de los padres, puede el juez confiar el cuidado de los hijos a un tercero. - El cuidado personal de la educación: los padres deben velar por el cuidado personal que demanda la educación de un hijo. La educación comprende la formación moral, intelectual y la instrucción a un hijo. Los padres gozan de la facultad para confiarle la instrucción de sus hijos a quien considere más idóneo según su criterio. 23. Que obligaciones tienen los hijos con los padres? - Respeto y obediencia: los hijos deben respeto en todo tiempo, y obediencia siempre y cuando el padre y la madre ejerzan su derecho dentro de la justicia e igualdad; es un deber moral que no tiene una sanción particular expresa en el Código Civil. - Cuidado y socorro: el hijo, siempre está obligado a cuidar de sus padres en la ancianidad, en estados de incapacidad mental y en todas aquellas circunstancias en las que necesiten de su auxilio, en este caso están obligados al pago de alimentos. En este caso se entienden por cuidados, un apoyo de carácter moral y por socorro un apoyo de carácter material. Si se incumplen las obligaciones de socorro el hijo no podrá suceder a sus padres 13

14 24. Que es el parentesco? Es el vínculo, conexión o enlace por consanguinidad o afinidad entre dos personas, es la relación de familia que existe entre ambas. Existen tres clases de parentesco: - Parentesco por consanguinidad: es la relación que existe entre dos personas que están unidas por el vínculo de sangre. - Parentesco de afinidad: relación que existe entre una persona y los consanguíneos de su pareja; puede derivarse tanto del matrimonio o de una relación no marital. - Parentesco civil o legal: relación que se crea entre el adoptante y adoptado, o entre estos y sus consanguíneos, similar al parentesco de consanguinidad Qué derechos tienen los hijos que no son del matrimonio? Según la Constitución política de 1991 tienen exactamente los mismos derechos personales y patrimoniales que hijos nacidos dentro del matrimonio. 24. Qué pasa cuando el padre de mi hijo no quiere reconocerlo? Usted debe tener en cuenta, en cuál de estas dos situaciones se encuentra: Si el padre está vivo Si el padre ha fallecido Si el padre está vivo, debe iniciar, con la representación de un abogado, una acción de reconocimiento en contra del padre. Si el padre, ha fallecido, debe iniciar una acción de investigación de la paternidad, igualmente representado por un abogado, en contra la cónyuge o herederos, dentro de los dos años siguientes a la muerte, esto, si se busca que la filiación tenga efectos económicos, para que su hijo pueda entrar a suceder a su padre. Si no es ese su objetivo, puede iniciar el proceso en cualquier tiempo. De ambas acciones conoce el juez de familia del lugar de residencia del hijo. Pueden adelantar la demanda: 1. El hijo incapaz, si así lo desea o su representante legal 2. La persona o entidad que lo tiene bajo su cuidado 14

15 3. El defensor de familia en representación del niño abandonado 4. Los descendientes o ascendientes, en caso de haber fallecido el sujeto motivo del reconocimiento (el hijo). Según la ley 721 de 2001, siempre se debe realizar una prueba científica de ADN, para establecer una probabilidad de parentesco que permita declarar o excluir la paternidad o maternidad. En caso de matrimonio o dentro de una unión marital de hecho, para determinar la filiación, basta establecer que la madre del hijo está casada o convive en una unión marital de hecho y por tanto se presume que este hijo es del marido o del compañero. 26. Qué puedo hacer cuando sospecho que el hijo que tengo con mi esposa o compañera permanente, no es mío? Se puede interponer una acción de impugnación de la paternidad, tanto el cónyuge o el compañero permanente pueden demostrar por cualquier medio que no es el padre, para así desvirtuar la presunción de paternidad.. Esta acción se debe presentar dentro de los ciento cuarenta (140) días siguientes al día en que tuvo el conocimiento de que no ser el padre biológico. 27. Que es adoptar un hijo? Es convertir en hijo propio y legitimo a quien por naturaleza no lo es. Se crea una relación, entre bien sea, padre e hijo, madre e hijo o ambos, y nacen entre ellos los derechos y obligaciones que son naturales entre padres e hijos. Es por excelencia una medida de protección a los menores que no tienen hogar y es irrevocable. 28. Que requisitos debo cumplir para adoptar un hijo? Los requisitos que debe cumplir para adoptar son: - El adoptante debe ser mayor de 25 años. - Debe ser una persona natural. - El adoptante debe estar en plenitud de sus capacidades físicas, mentales, y sociales. - Deben haber mínimo 15 años de diferencia entre el adoptante y el adoptado. No aplica en el caso de la adopción de mayores de edad. - Debe tenerse todas las condiciones morales para ser padre o madre. 15

16 - Pueden adoptar las personas solteras, los conyugues conjuntamente, los compañeros permanentes, o un cónyuge o compañero permanente al hijo del otro. Los adoptivos deben cumplir con los siguientes requisitos: - Ser menores de edad en situación de abandono y que tengan de por medio una declaratoria de adoptabilidad, proferida únicamente por un defensor de familia. - O ser menores cuya adopción sea consentida previamente ante un defensor de familia, sus padres o representante legal. -o ser mayor de edad. Es importante que tenga en cuenta que la autoridad que desarrolla las actividades de adopción es el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y excepcionalmente algunas instituciones autorizadas por esta misma entidad, que llevan a cabo algunas actividades de adopción previa. Revise que el hogar o la entidad que lo esté asesorando sea autorizada por el ICBF, para asegurarse la legalidad del proceso que está llevando a cabo. 29. Quien está obligado a pagar alimentos? Una persona natural esta obligada a pagar alimentos a: -al cónyuge -a los descendientes (hijos, nietos etc. Matrimoniales o extramatrimoniales) -a los ascendientes (padres, abuelos etc.) -al cónyuge divorciado o separados de cuerpos, decretado por un juez. -a los hijos adoptivos -a los padres adoptantes -al que hizo una donación cuantiosa si no hubiese sido rescindida o revocada 30. Que es la custodia de los hijos? 16 La custodia es el cuidado de los niños, niñas y adolescentes, que por ley le corresponde a los padres. En casos de divorcio, nulidad de matrimonio, separación de cuerpos o suspensión de la patria potestad, el juez, ICBF, o las

17 partes en un divorcio de común acuerdo, tiene la facultad de confiar el cuidado de los hijos a uno de los padre según le convenga al niño o a la niña, este mismo caso se aplica en casos de terminarse la unión marital de hecho entre los padres. 31. Que es el régimen de visitas? El derecho a las visitas es aquel que se atribuye al padre que no tiene la custodia del hijo a disfrutar de su compañía, trato personal y relación directa. También se puede ver desde el punto de vista del hijo, que de esta manera se puede relacionar de manera directa y personal con el padre o madre con quién no convive. El régimen de visitas es aquel que bien sea por sentencia judicial, o por acuerdo entre los padres reglamenta los días, horarios y festividades en los cuales el hijo menor de edad convive con el padre o madre que no tiene la custodia y se encuentra bajo su cuidado, se alberga en su residencia o viaja en su compañía. 32. Que es la patria potestad? Es el derecho de los padres sobre sus hijos o descendientes menores de edad. Alcanza todos los hijos tanto biológicos como adoptivos y a los matrimoniales como extramatrimoniales. La patria potestad implica tres atributos potenciales: - Derecho al usufructo o goce legal: Los padres tienen derecho a usufructuar los bienes del hijo en compensación de los gastos de crianza, educación y establecimiento - La administración legal: Los padres tienen derecho a administrar los bienes de sus hijos - La representación legal: esto es actuar judicial o extrajudicialmente en nombre de ellos. 17

18 33. Me puedo llevar a mis hijos al exterior sin contar con el otro padre? No, es necesario que el otro padre otorgue autorización ante un notario. Todo niño debe salir con sus padres o en su defecto con permiso otorgado por uno de ellos o por los dos. Puede haber eventos en que esta autorización no se requiera, pero solo operan en situaciones jurídicamente resueltas, por ejemplo: por muerte de uno de los padres, por interdicción de uno de los padres, por la pérdida de la patria potestad de uno de los padres o por desconocimiento del paradero de alguno de ellos. Este proceso se adelanta ante el defensor de familia del ICBF. Quien debe verificar la situación. En caso de que los dos padres no se pongan de acuerdo la autoridad competente es el juez con la presentación de una demanda y es él mencionado juez quién da autorización para el viaje del menor. 34. Que es la cuota alimentaria? Se entiende por cuota alimentaria el aporte económico, que debe dar cada uno de los padres, de acuerdo a sus ingresos para cubrir el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, recreación, educación o instrucción y, en general, todo lo que es necesario para el desarrollo integral de sus hijos. Se incluye dentro de la cuota alimentaria, la obligación de aportar a la madre los gastos de embarazo y parto. 35. Si el padre o madre de mi hijo o hija, menor de edad, que tiene la custodia, no respeta el régimen de visitas establecido y no me permite verlo, que puedo hacer? Puede instaurar una denuncia en contra de del padre o la madre de su hijo, ante la Fiscalía General de La Nación, por el delito de ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad. El artículo 230 A del Código Penal (Adicionado por el artículo 7º de la Ley 890 de 2004) establece: Ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad. El padre que arrebate, sustraiga, retenga u oculte a uno de sus hijos menores sobre quien ejerce la patria potestad con el fin de privar al otro padre del derecho de custodia y cuidado personal incurrirá, por ese solo hecho, en prisión de uno (1) a tres (3) años y en multa de uno (1) a dieciséis (16) salarios mínimos legales mensuales vigentes 18

19 ADOLESCENTES, NIÑOS Y NIÑAS 36. Qué hace la ley para proteger a los niños? La ley creo el Código de la infancia y la adolescencia por medio de la ley 1098 de 2006, en este se consagran los principios fundamentales de protección de los niños, la prevalencia, sus derechos sobre los de los demás ciudadanos, sus derechos y libertades, las obligaciones de la familia, la sociedad y el estado para protegerlos; medidas para el restablecimiento cuando han sido vulnerados sus derechos, finalmente crea y organiza una serie de autoridades encargadas de su defensa, como son: -las defensorías de familia -comisarias de familia -policía nacional -ministerio público También incluye el sistema de responsabilidad penal para adolescentes y los procedimientos especiales cuando los niños, las niños o los adolescentes son víctimas de delitos. Por último la ley creo en el año 1968 el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, entidad encargada de ejecutar las políticas públicas de infancia y adolescencia, y la encargada de la protección de los menores expuestos a situación de abandono o de maltrato. 37. Ante que autoridades puedo acudir en caso que los derechos de un niño, niña o adolescente sean amenazados o vulnerados. Usted debe acudir ante el Defensor de Familia del ICBF de su domicilio o el Comisario de Familia de su domicilio o a ante la inspección de policía del mismo. 19

20 SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE 38. Que es un testamento? El testamento es definido por la ley como un acto solemne mediante el cual una persona dispone de su patrimonio para que sus disposiciones tengan efectos después de morir. 39. Qué requisitos debo cumplir para que mi testamento sea válido? 1. Habilidad para testar: No puede testar: a. Los menores de 14 años. b. El interdicto por discapacidad mental absoluta. c. El que actualmente no estuviere en su sano juicio por estar embriagado u otras causas. d. Todo el que de palabra o por escrito no pudiera expresar su voluntad claramente. Quienes no estén incluidos en la anterior enumeración son hábiles para testar. 2. Asentimiento: Al tratarse de un acto de una sola persona, implica el requisito de consentir con nadie. En ese sentido en materia de testamento nos encontramos frente un asentimiento que no genera obligaciones No es un contrato por lo tanto no genera obligaciones a cargo del testador. Sin embargo se no debe tener vicios en el entendimiento y en la voluntad. Los vicios pueden ser la fuerza y el error. a. Fuerza: El testador debe manifestar su voluntad libremente y no sea obligado so pena de ser nulo. El artículo 1025 # 4 del código establece, las causales de indignidad de suceder al difunto. Dispone que el que por fuerza obtuvo alguna disposición testamentaria del difunto o le impidió testar será indigno de suceder al causante. b. Error: Si no cabe duda acerca de la persona a quien el testador quiso beneficiar, no viciará la disposición, así se equivoque en el nombre. Pero la 20

21 disposición en la cual sea claro el error y que sin este el testador no la hubiera incluido, se tendrá por no escrita. c. Dolo: Son las maquinaciones fraudulentas o engaños que inducen a la persona en este caso a testar a favor de alguien. Es la influencia ejercida por un tercero para que el testador lo favorezca o favorezca a una persona determinada. En este caso el testamento será válido, pero de probarse el dolo, el favorecido por la disposición no puede suceder a pesar de existir la disposición. Objeto lícito: El testamento no debe ir en contra de la ley ni de las buenas costumbres. d. Causa lícita: La causa es la voluntad del testador, no es necesario que explique la motivación a dejar sus bienes a determinada persona. La causa sería ilícita, cuando el testador por ejemplo, le deja al albacea fiduciario un encargo para pagarle a un sicario. e. Forma: Según el artículo 1083 del Código Civil, el testamento en que se omitiere cualquiera de las formalidades a que debe respectivamente sujetarse, no tendrá valor alguno. Este artículo trae dos reglas: a. Si falta la forma, el testamento será nulo. b. El testamento será nulo cuando haya duda sobre la identidad personal del testador, notario o testigo. Adicionalmente el Código en otras disposiciones refiere a las formalidades del testamento como el nombre y apellido del testador, su lugar de nacimiento, entre otras. El tema de la forma es muy importante porque los testamentos se impugnan, o porque el testador era inhábil para testar o porque hay vicios de forma. Por último cabe anotar que los testamentos pueden ser impugnados por tres vías: f. Testigos: De acuerdo con el artículo 1068 del Código Civil, no podrán ser testigos de un testamento solemne: 1. Los menores de dieciocho años. 2. Los interdictos por causa de discapacidad mental: La ley permite que los interdictos por causa de disipación sean testigos. 3. Los ciegos, sordos y mudos: La Corte Constitucional dijo que si son hábiles para ser testigos en materia testamentaria y matrimonio civil. 21

22 4. Las personas condenadas a penas privativas de la libertad superior a un año, y en general los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos. 5. Los amanuenses del notario que autorizare el testador: Amanuense era la persona que escribía las escrituras públicas que se otorgaban a mano. Hoy en día son tipiadoras. 6. Extranjeros no domiciliados en el territorio. Las personas que no entienden el idioma del testador. 7. Los ascendientes, descendientes y parientes dentro del tercer grado de consanguinidad, o segundo de afinidad del otorgante o del funcionario público que autorice el testamento. 8. El cónyuge del testador. 9. Los dependientes o domésticos del testador, de su consorte, del funcionario que autorice el testamento, de los herederos y legatarios y en general de los ascendientes y descendientes dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad, es decir cualquier persona con la que estos tengan una relación de subordinación. 10. Parentesco con otro testigo, los ascendientes y descendientes dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad, también en caso que entre los testigos exista una relación de subordinación. 11. El sacerdote que haya sido el confesor habitual del testador y el que haya confesado a este en la última enfermedad. 12. Los herederos y legatarios, y en general, todos aquellos a quienes resulte un provecho directo del testamento. 40. Puedo dejarle todos mis bienes a quien yo quiera? No, la ley para proteger a ciertos parientes ha establecido las asignaciones forzosas. Las asignaciones forzosas son de orden público y son las que el testador está obligado a hacer, cuando no las ha hecho, se suplen, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas. El derecho a testar no es un derecho absoluto y existen unas asignaciones forzosas de las cuales el testador no se puede sustraer. 41. Puedo desheredar a un hijo? No, a menos que exista una causal de desheredamiento, esta, es una disposición testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado del todo o parte de su legítima. Es una institución testamentaria por medio de la cual el otorgante 22

23 establece una sanción de tipo civil a un legitimario, en la cual reduce su cuota aún hasta hacer desaparecer tal derecho por causas establecidas de manera expresa en la ley. Requisitos para ser desheredado: a. Ser heredero forzoso (ascendiente, descendiente) b. Que haya testamento c. Que se manifieste que se deshereda d. Que se invoque una causal cierta. Causales de desheredamiento: (artículo 1266 de Código Civil) a. Injuria grave en contra del testador b. No haberlo socorrido en estado de demencia o destitución c. Influir por medio de fuerza o dolo (maquinaciones fraudulentas o engaños) al testador para que disponga a favor de una persona. d. Los ascendientes podrán ser desheredados por cualquiera de las tres primeras causas. El desheredamiento se puede revocar en otro testamento: -Total o parcialmente -No se revocará tácitamente por haber reconciliación 42. Qué puedo hacer si mi papá o mi mamá me sacan del testamento? Puedo interponer una de dos acciones: Acción de reforma del testamento: El artículo 1274 del Código Civil: Los legitimarios a quienes el testador no haya dejado lo que por ley les corresponde, tendrán derecho a que se reforme a su favor el testamento, y podrán intentar la acción de reforma), dentro de los cuatro años contados desde el día en que tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios. Si el legitimario, a la apertura de la sucesión, no tenía administración de sus bienes, no prescribirá en él la acción de reforma antes de la expiración de cuatro años contados desde el día en que tomare esa administración. 2. Acudir directamente al juez para ser reconocidos como asignatarios forzosos. Esta opción es la mas práctica y recomendable. La acción de reforma del testamento se tramita a través de un proceso ordinario. No es una acción absolutamente necesaria ya que si se trata de asignatarios forzosos estos pueden acudir directamente al juez para solicitarle que se hagan respetar sus derechos.

24 43. Qué pasa si no hago un testamento? Cuando no se deja testamento o si se deja es declarado nulo, estamos frente a una sucesión intestada, está compuesta principalmente por normas supletivas. (normas que se aplican cuando el otorgante del testamento guarde silencio). En la sucesión intestada, todas las personas en calidad de heredero tienen los mismos derechos. Se puede pedir al juez que cuando haya bienes en el territorio nacional y en el extranjero y haya herederos en Colombia como en el extranjero, se les adjudique los bienes ubicados en el territorio nacional a los herederos que se encuentren en Colombia y a los extranjeros se les prefiera para adjudicarles los bienes ubicados en el extranjero. 44. Como es el proceso de una sucesión sin testamento? El proceso de sucesión intestada se puede adelantar tanto ante notario o ante juez: Primero en ambos casos se debe proceder a liquidar la sociedad conyugal o patrimonial. 1. Sucesión notarial: Se puede adelantar únicamente si todos los herederos de común acuerdo deciden adelantar el proceso de sucesión y bajo gravedad de juramento manifiestan que no conocen a otros herederos o interesados con igual o mejor derecho; para adelantar el trámite de sucesión a quien se le presenta la solicitud y el trabajo de partición, la notaría emplaza a la DIAN (art 844 ET), y emplaza por edicto a los indeterminados. 2. Proceso judicial: Este proceso es dirigido por un juez de familia y los interesados ponen en su conocimiento el patrimonio del difunto para que les sea adjudicado. Por lo general se presenta cuando hay controversias entre los interesados o cuando no hay mutuo acuerdo. 24

25 45. Quienes me van a heredar si no dejo testamento? Si no deja testamento lo van a heredar en este orden: 1. Los descendientes: (Artículo 1045, ley 29 de 1982, artículo 4): Los hijos matrimoniales, extramatrimoniales y adoptivos ocupan el primer orden y excluyen a los demás herederos y recibirán entre ellos iguales cuotas, sin perjuicio de la porción conyugal. No importa el origen de los hijos. Caben todos los descendientes. 2. Los ascendientes y/o el cónyuge (Artículo 5 ley 29 de 1982, art 1046): En este orden, los ascendientes y el cónyuge heredan en concurrencia por cabezas. 3. Los hermanos y/o el cónyuge (Artículo 1047, artículo 6 ley 29 de 1982): - Si no hay descendientes ni ascendientes, pero hay cónyuge, se divide la mitad para el cónyuge y la otra para los hermanos por partes iguales. - Si no hay cónyuge se divide entre éstos en partes iguales. - Los hermanos carnales recibirán doble porción que los que sean simplemente paternos o maternos. - Los hermanos medios heredan la mitad de los carnales. - Si se adopta por el padre o por la madre unilateralmente, el adoptivo será hermano medio de los otros. 4. Sobrinos: (Artículo 8 de la ley 29 del 82, artículo 1051 del Código Civil): 5. ICBF: si no tiene ninguno los parientes enumerados anteriormente. PAREJAS DEL MISMO SEXO 46. Me puedo casar con alguien de mi mismo sexo? 25 El tema está en discusión, usted puede acudir ante un juez hacer una solicitud formal de matrimonio o ante una notaría que posiblemente le

26 ofrecerá llevar a cabo la firma de un contrato solemne, este último, cuyos efectos aún no han sido establecidos por la ley. El tema se encuentra en discusión, la Corte Constitucional por medio de sentencia C577-11, exhortó al Congreso de la Republica para que profiera ley sobre la unión de dos personas de mismo sexo; y otorgo dos años para hacerlo. Este plazo a la fecha expiró, y al no expedirse la ley la Corte autorizó a los notarios y jueces a realizar matrimonios entre parejas del mismo nivel, a la fecha han sido varios los jueces que han aprobado las solicitudes de matrimonio formal entre dos personas del mismo sexo. 47. Que derechos me otorgan la ley y la jurisprudencia como pareja estable de alguien de mi mismo sexo? Hasta la fecha, no existe ley alguna en la que se consagren derechos para las parejas del mismo sexo, los derechos que se han otorgados, se han logrado a través de sentencias de las Cortes Suprema y Constitucional, estos son: - Derecho a la no discriminación por sexo: Consagrada y desarrollada en la constitución de La Corte Constitucional profirió fallos entre 1992 y 2007 pero estos se referían únicamente a la protección a personas homosexuales en cuanto al acceso al trabajo y educación; fue hasta el año 2007 con la sentencia C-075 de 2007 que desarrolló la tesis sobre la falta de protección de los derechos de esta población. Por lo tanto establece la protección sobre los derechos de parejas del mismo sexo. -El derecho a la protección de los derechos patrimoniales de la pareja del mismo sexo: La sentencia C-075 de 2007, establece que a las parejas del mismo sexo se les reconoce el mismo régimen legal que a los compañeros permanentes, por lo tanto entre ellos después de dos años de convivencia, nace la sociedad patrimonial. - El derecho a la salud en la pareja del mismo sexo: Por medio de la sentencia C-811 de 2007 se amplió la protección, desde los derechos patrimoniales hacia los derechos de seguridad social de la salud, estableciendo que el artículo 163 de la ley 100 de 1993, se aplica a las parejas del mismo sexo, por lo tanto al mencionar dicho artículo que el plano obligatorio de salud solo tiene cobertura familiar, se entiende como beneficiarios no solo al conyugue, al compañero o compañera, a los hijos, a los padres sino también al compañero del mismo sexo. 26

27 - El derecho a la pensión de sobrevivientes: En la sentencia C-336 de 2008 se entiende que el artículo 74 de la ley 100 del 93, incluye como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes a las parejas del mismo sexo, cuya condición de unión marital de hecho sea acreditada. -El derecho a la protección penal de los alimentos de la pareja homosexual: Con la sentencia C-798 de 2008, la corte incluye a la pareja del mismo sexo dentro de la protección penal, frente al incumplimiento del deber de alimentos, por lo tanto si el compañero o compañera no le paga alimentos a su pareja este podrá denunciarlo penalmente por el delito de inasistencia alimentaria. -El derecho a la igualdad entre las parejas heterosexuales y homosexuales: Tanto las parejas heterosexuales como homosexuales tienen los mismos derechos según la sentencia C-0329 de El derecho a suceder de la pareja del mismo sexo: En la sentencia C-238 de 2012 se extiende la posibilidad de suceder del conyugue de la pareja heterosexual, a la pareja homosexual. Esto quiere decir que el compañero o compañera del mismo sexo que sobrevive tiene derecho a recoger la herencia de la persona con la que tiene una unión permanente. 27

28 BIBLIOGRAFIA 1. Julien Bonnecase, La filosofía del Código de Napoleón aplicada al derecho de familia, México, Edit. De José M. Cajicá, Roberto Suárez Franco, Derecho de familia, Tomo 1, Colombia, Edit. Temis, Roberto Suárez Franco, Derecho de familia, Tomo 2, Colombia, Edit. Temis, Constitución Política de Colombia. Edit. Leyer, José J. Gómez R., Régimen de Bienes en el Matrimonio, Colombia. Edit. Temis, Manuel Fernando Quinche Ramírez, Rocío del Pilar Peña Huertas, Población LGTBI y de la familia diversa. Colombia, Colección Precedentes Jurisprudenciales. Edit. Legis Código de la Infancia y la Adolescencia. Edit Leyer. Vigésima quinta edición. 8. Código Civil, Edit. Legis

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