Roj: STSJ AND 12158/ ECLI: ES:TSJAND:2012:12158

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1 Roj: STSJ AND 12158/ ECLI: ES:TSJAND:2012:12158 Id Cendoj: Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social Sede: Sevilla Sección: 1 Fecha: 30/11/2012 Nº de Recurso: 696/2011 Nº de Resolución: 3529/2012 Procedimiento: SOCIAL Ponente: MARIA ELENA DIAZ ALONSO Tipo de Resolución: Sentencia Recurso nº 696/11 (S) Sentencia nº 3529/2012 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL SEVILLA ILTMOS. SRES.: DOÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO, PRESIDENTE DOÑA MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD En Sevilla, a treinta de noviembre de dos mil doce. La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente SENTENCIA NÚMERO 3529/2012 En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Manuela, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm.1 de los de Huelva, en sus autos núm. 1004/10, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña MARIA ELENA DIAZ ALONSO. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Manuela, contra Once, sobre Contrato de Trabajo, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 28 de octubre de por el referido Juzgado, con desestimación de la demanda. SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: PRIMERO. Doña Manuela, con DNI NUM000, viene prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la Once, desde el 6 de febrero de 2003 como Agente Vendedor del cupón, en virtud de un contrato de trabajo indefinido para la contratación de trabajadores minusválidos, al amparo del RD 1451/1983, de 11 de mayo, pactándose una jornada semanal de 36 horas, prestadas de martes a sábado, habiéndole asignado en el año 2008 el puesto de venta " Italia/Duque de la Victoria, 15" de Huelva, con horario de 7:00 a 14:30 horas. SEGUNDO. El 28 de abril de 2010 tuvo lugar ente el Sercla procedimiento de conciliación mediación, cuyo objeto, según escrito de iniciación era "que la empresa deje sin efecto lo comunicado a la trabajadora verbalmente de cambiar su jornada laboral y partir su turno, así como se le reconozca el puesto que se le había asignado en un primer momento, la nueva plaza de abastos". Dicho procedimiento concluyó " con avenencia, 1

2 habida cuenta de que se reconoce que la trabajadora mantiene tanto el horario continuado, de 7 a 14:30 horas, como el punto de venta, declarándose que cualquier modificación sustancial de las condiciones de trabajo se efectuara conforme se determine legalmente". TERCERO. El Coordinador de Gestores Comerciales informo el 2 de agosto de 2010 al Jefe del Departamento de Juego lo siguiente: "La Agente vendedora Manuela, adscrita a la D.A. de Huelva, tiene asignado el punto de ventas sito en Avenida Italia esquina con calle Duque de la Victoria de Huelva desde el 12 de septiembre de 2008, desarrollando su trabajo como vendedora tipo dos, descansando Domingos y Lunes. Las medias de ventas realizadas en el citado punto de ventas desde enero de 2009 hasta diciembre del mismo año son las siguientes. Ordinario: 107,47 euros. Viernes: 496,71 euros. Domingo: 45,14 euros. Bono cupón: 23,46 euros. 7 de 39: 7,15 euros. Extraordinario: 598,80 euros. Desde el 16 de febrero de 2010 hasta la actualidad permanece en situación de baja por I.T., efectuando la venta en el mencionado punto de ventas la vendedora Estefanía, como tipo dos (descanso Domingos y Lunes) y las medias de ventas alcanzadas desde marzo de 2010 hasta julio de 2010 son las siguientes: Ordinario: 281,21 euros. Viernes: 1063,95 euros. Domingo: 313,50 euros. Bono cupón: 13 euros. 7 de 39: 4,20 euros. Extraordinario: 1225 euros. Super Once: 10,83 euros. Como se puede apreciar con absoluta claridad, los resultados obtenidos por la agente-vendedora Estefanía son notablemente superiores a los obtenidos por la agente-vendedora Manuela en el mismo punto de ventas y con el mismo esquema semanal de trabajo. Además, valoradas sus ventas con las realizadas por los otros dos puntos de ventas del entorno más próximo, esto es, en la misma Avenida Italia, también se aprecia que sus niveles de venta quedan muy lejos de estos. Se detallan a continuación las medias de ventas realizadas desde enero de 2010 hasta julio de 2010 en dos puntos de ventas sitos en la misma Avenida: PUNTO DE VENTAS UNO. Viernes euros. Ordinario euros. Domingo euros. 7/ euros. Bono cupón euros. Extraordinario 935 euros. Superonce 5.91 euros. PUNTO DE VENTAS DOS. Viernes euros. Ordinario euros. Domingo euros. 7/ euros. 2

3 Bono cupón euros. Extraordinario euros. Superonce 4.83 euros. Por lo tanto, entendiendo que su perfil como agente-vendedora no se ajusta a las necesidades de atención y cobertura de este espacio físico tan concreto y determinado, se propone cambio de punto de ventas a calle Concepción número 10 de Huelva, en horario de mañana y tarde. Este punto de ventas ha obtenido una media de ingresos en los distintos productos desde enero a julio de 2010, en el mismo horario, de las siguientes cantidades: Viernes: euros. Ordinario: euros. Domingo: euros. 7/39: 6.23 euros. Bono cupón: 6.65 euros. Extraordinario: euros. Superonce: 7.31 euros. También aquí podemos ver que este nuevo punto de ventas que se propone ha venido obteniendo unos resultados superiores a los conseguidos por Manuela, por lo que aquí podrá desarrollar su actividad en un marco en el que cuenta con un margen de mejora, con unos objetivos más alcanzables y más ajustados a sus características, y ante un público más diverso que en el espacio que se encuentra ahora". CUARTO. La actora causo baja médica por contingencias comunes el 16 de febrero de 2010 siendo dada de alta por Inspección el 10 de agosto de QUINTO. Mediante comunicación del Delegado territorial/director Administrativo de la ONCE en Huelva, de fecha 10 de agosto de 2010 (por reproducida), a la actora le fue notificada que a partir del 11 de (septiembre de 2010 desarrollara su actividad en el puesto de venta " Concepción 10", siendo la zona de influencia " Comercios C/ Concepción ( Pares) y el horario de mayor productividad de 9:30 a 13:30 horas y de 17:00 a 20:30 horas. SEXTO. La relación laboral ente las partes se rige por el Convenio Colectivo de la ONCE y su personal ( BOE 14 de octubre de de abril de 2006) y la Circulal 4/2008, sobre Normativa reguladora de la creación y asignación de puntos o zonas de ventas. SEPTIMO. Se agoto la vía previa, habiéndose presentado papeleta de conciliación ante el Sercla el 18 de agosto de 2010, que concluyo sin avenencia el 3 de septiembre de TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Dª Manuela, que fue impugnado por la parte contraria. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interpone la actora, vendedora de cupones de la ONCE, al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, contra la sentencia de instancia que declaró procedente la asignación de un nuevo punto de venta en la C/ Concepción 10 con un horario de 9:30 a 13:30 y de 17:00 a 20:30, al considerar que tal cambio de centro de trabajo y horario, estaba amparado por el XIV Convenio colectivo de la ONCE y su personal, publicado en el BOE de 14 de octubre de Se denuncia en el recurso la infracción del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, alegando que nos encontramos ante una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo que no ha seguido los trámites legales, en relación con los artículos 9.3, 23 y 24 del XIV Convenio colectivo de la ONCE. En primer lugar debemos considerar que el cambio en el punto de venta de cupones asignado no puede considerarse como una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, ya que no nos encontramos ante un traslado regulado en el artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores, único supuesto que exigiría la observancia de ciertos trámites, sino ante un cambio de centro de trabajo que no exige cambio de residencia, ni siquiera se acredita que exista un agravamiento significativo en las condiciones de desplazamiento a este nuevo punto de venta, por lo que está amparado por las facultades organizativas y directivas de la ONCE. 3

4 La asignación de puntos de venta está regulada en el artículo 44 del Convenio colectivo, disponiendo que "la asignación de los puntos o zonas de venta a los vendedores será competencia exclusiva de las direcciones de centro, sin que medie la suscripción de contrato de titularidad de ningún tipo con los agentes vendedores. Dichas direcciones establecerán las condiciones y obligaciones de los agentes vendedores sobre los puntos o zonas de venta que les sean asignados. La asignación de un determinado punto o zona de venta no tendrá, por tanto, el carácter de derecho contractual del agente vendedor, ni supondrá la adquisición de titularidad o propiedad sobre el punto o zona de venta por su parte. Consecuentemente, los puntos o zonas de venta tendrán la naturaleza o consideración de meros lugares de trabajo de los agentes vendedores a todos los efectos, pudiendo las direcciones de centro variar los puntos de venta asignados a los agentes vendedores en función de sus necesidades organizativas.". Conforme a esta norma la demandante carece de derechos sobre el punto de venta que le fue asignado en primer lugar sito en "Avda Italia/Duque de la Victoria 15", que puede ser variado libremente por la Dirección, sobre todo en un supuesto como el presente en el que resulta acreditado en los autos que las ventas de la actora, son mucho menores que las correspondientes a la nueva adjudicataria del punto de venta, por lo que debemos denegar su petición relativa a la reasignación del punto de venta en la denominado "Italia/Duque de la Victoria 15". SEGUNDO.- Cuestión distinta es el nuevo horario asignado por la ONCE a la actora que prestaba servicios de 7:00 a 14:30 horas desde el 12 de septiembre de 2.008, y que el 10 de agosto de y con efectos de 11 de septiembre de se le establece un horario partido de 9:30 a 13:30 y de 17:00 a 20:30 horas, lo que sin duda constituye una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, conforme al artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores. La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de (recurso 183/2004 ), en doctrina que reitera en sentencia de 28 de febrero de 2.007, declara que "una modificación de las condiciones del contrato adquiere la categoría de sustancial cuando objetivamente implica una mayor onerosidad de la prestación de los trabajadores. Esta Sala del Tribunal Supremo ha tenido pocas ocasiones de pronunciarse al respecto. La sentencia de 11 de noviembre de 1997 (RJ 1997, 9163) (R. 1281/1997 ), invocando la doctrina de las anteriores de 17 julio 1986 (RJ 1986, 4181) y 3 de diciembre de 1987 (RJ 1987, 8822), volvió a declarar «que por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista "ad exemplum" del artículo 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del "ius variandi" empresarial». La doctrina estima que ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental.". En este caso la modificación del horario de la actora, es claro que tiene carácter sustancial y una mayor onerosidad sin contraprestación alguna, conducta que no está amparada como dice la sentencia por el artículo 32 del Convenio, que regula el tiempo de trabajo de los agentes vendedores, y que establece en relación con su horario que "1. La jornada laboral de los agentes vendedores tendrá carácter flexible Se podrán establecer, por parte de la dirección de los centros, distintos horarios en función de las zonas o puntos de venta y de las diversas modalidades de venta o tipos de sorteo. Igualmente se tendrán en cuenta las necesidades del mercado y consumidores, épocas del año e incrementos puntuales o localizados de la demanda, características de los puntos de venta (centros y superficies comerciales, grandes almacenes, etc.). 4. Los agentes vendedores tendrán derecho a conocer sus horarios de trabajo para cada quincena con una antelación mínima de siete días. En dichos horarios constarán igualmente los días de descanso semanal...". Esta norma no puede autorizar a que la empresa realice una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, como es un cambio horario tan significativo como el que afecta a la actora, con la única exigencia que se notifique con 7 días de antelación, cuando supone un cambio total en su régimen diario de vida, ni menos la Circular 4/2008, que no deja de ser una norma interna y que al exigir un período de notificación del cambio horario de 1 mes, requisito temporal equivalente al previsto en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, parece asumir que el cambio horario supone una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, por lo que en este punto debe prevalecer el Estatuto de los Trabajadores, en aplicación del artículo 3.1 a) del Estatuto de los Trabajadores que establece la primacía en la aplicación del Estatuto de los Trabajadores frente a lo establecido en el Convenio colectivo. 4

5 En relación con el carácter vinculante de la Ley en relación con las disposiciones del Convenio colectivo, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 diciembre 2007 (RJ 2008\1897), siguiendo la doctrina establecida la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 1995, declara que "Tradicionalmente se ha sostenido que del carácter normativo del convenio colectivo deriva su sometimiento a las normas de rango superior, dentro del cuadro de las fuentes del Derecho ( sentencia del Tribunal Constitucional 177/1988, de 10 de octubre ). Que la norma paccionada ha de sujetarse al derecho necesario establecido por la ley, de rango superior en la jerarquía normativa ( sentencia del mismo Tribunal 58/1985, de 30 de abril ). La primacía de Ley sobre el convenio deriva de la sumisión de éste a lo dispuesto con carácter necesario por aquélla ( sentencia del mismo Tribunal 210/1990, de 20 de diciembre )". La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 1999, también mencionada, refiere que "la jurisprudencia constitucional ha afirmado que "el Convenio Colectivo, en cuanto tiene valor normativo y se inscribe en el sistema de fuentes, ha de someterse a las normas de mayor rango jerárquico y ha de respetar el cuadro de derechos fundamentales acogidos en nuestra Constitución" ( STC 177/1998 )". A su vez, la sentencia de esta Sala de 25 de marzo de 1998,... precisó que "el artículo 9.3 de la Constitución garantiza el principio de jerarquía normativa y el artículo 85.1 en relación con el 3.3 del Estatuto de los Trabajadores imponen la sujeción del Convenio Colectivo -y con mayor razón de un Pacto colectivo- al imperio de la Ley por lo que afecta a los mínimos de derecho necesario". Y las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 1992 y 16 de febrero de 1999 han proclamado "la primacía de la Ley en aquellos extremos que tienen carácter inderogable, inalterable e indisponible" y que "en aras del principio de legalidad consagrado en el artículo 9 Constitución Española, las normas promulgadas por el Estado, con carácter de derecho necesario, penetran, por imperio de la ley, en la norma paccionada ya creada"". Conforme a esta doctrina, es evidente que cuando el cambio horario impuesto al agente vendedor suponga una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo debe seguir los trámites del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, y acreditar que concurren causas técnicas u organizativas que justifican la modificación horaria, lo que no se ha hecho en este caso, por lo que debemos estimar parcialmente el recurso de suplicación interpuesto y dejar sin efecto el cambio horario impuesto por la empresa, que deberá reintegrar a la trabajadora al horario que hasta ahora venía realizando de 7:00 a 14:30, en el nuevo punto de venta asignado en la C/ Concepción nº 10, sin perjuicio del derecho a modificar este horario si se cumplen los requisitos y se siguen los trámites establecidos en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores. FALLAMOS Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Manuela, contra la sentencia dictada el día 28 de octubre de 2.010, por el Juzgado de lo Social nº 1 de Huelva, en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta en impugnación de la modificación sustancial de sus condiciones de trabajo contra la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS DE ESPAÑA, y revocamos parcialmente la sentencia dejando sin efecto el cambio horario acordado por la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS DE ESPAÑA, por no seguir los trámites establecidos en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, condenando a la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS DE ESPAÑA a reintegrar a Dª. Manuela en su anterior horario de 7:00 a 14:30 horas, en el nuevo punto de venta en la C/ Concepción nº 10. Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social. En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de "cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos"; b) "referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción"; c) que las "sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso", advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que "Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición". 5

6 Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala. Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga. Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. 6