Texto. En la ciudad de Málaga. a veintitrés de febrero de dos mil seis TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Transcripción

1 Página 1 de 7 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de Málaga, Sala de lo Social, Sentencia de 23 Feb. 2006, rec. 17/2006 Ponente: Gómez Ruiz, Ramón. Nº de sentencia: 618/2006 Nº de recurso: 17/2006 Jurisdicción: SOCIAL LA LEY /2006 MOVILIDAD FUNCIONAL. Encargado de obra al que la empresa le da la orden de proceder a la lectura de contadores de agua. Atribución de dicha función que supera los límites legalmente fijados para la movilidad funcional. MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO. La encomienda de la citada función de forma exclusiva al trabajador, siendo así que desde hace más de un año es la única tarea que realiza y dado que con anterioridad el venía desempeñando funciones de encargado de obra teniendo a su cargo una cuadrilla de trabajadores, excede de los límites permitidos por el "ius variandi". RECURSO DE SUPLICACIÓN. Admisión. Empresa que no adoptó la modificación por el cauce de la modificación sustancial de condiciones de trabajo, por lo que la sentencia impugnada puede ser recurrida en suplicación. El TSJ de la Comunidad Andaluza estima el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador contra la sentencia de instancia que desestimó su pretensión y declara que la encomienda al actor de forma exclusiva de la tarea consistente en la revisión y lectura de contadores es vulneradora la movilidad funcional, ordenando su reposición en las funciones propias de su categoría profesional. Texto En la ciudad de Málaga a veintitrés de febrero de dos mil seis TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA Recurso: SUPLICACION 17/2006 Sentencia Nº 618/06 ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ, ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA CON SEDE EN MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y EN NOMBRE DEL REY ha dictado la siguiente:

2 Página 2 de 7 S E N T E N C I A En el Recurso de SUPLICACION interpuesto por Juan contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 10 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMON GOMEZ RUIZ ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Juan sobre Clasificación Profesional siendo demandado EXCMO. AYUNTAMIENTO DE VILLANUEVA DEL ROSARIO habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 03/05/05 en los términos que se recogen en su parte dispositiva. SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1.- D. Juan viene prestando servicios por cuenta y dependencia del Ayuntamiento de Villanueva del Rosario desde el 1 de marzo de 1994, con la categoría profesional de encargado de obra, personal laboral fijo, percibiendo un salario de 1386,19 F mensuales brutos incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias. 2.- El actor venía desempeñando fucniones de encargado de obra teniendo a su cargo una cuadrilla de trabajadores. Hace cuatro años, junto a las anteriores funciones, empezó a realizar lectura de contadores de agua, su reparación y sustitución. Desde hace un año y medio realiza de forma exclusiva estas funciones. 3.- Por el Ayuntamiento se le dieron instrucciones para que realizara la lectura de contadores en fecha 3 de julio de El actor se negó a cumplir la orden. Se incoó expediente sancionador por falta muy grave que culminó con una sanción de 5 meses de suspensión de empleo y sueldo impuesta mediante resolución de 22 de septiembre de INterpuesta demanda fue tramitada en el Juzgado de lo Social nº 1 de Málaga, con el número de autos 1190/03, recayendo sentencia desestimatoria el 1 de septiembre de Por el trabajador se interpuso recurso de suplicación que fue desestimado por sentencia de 24 de febrero de 2005 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga. Esta resolución obra al documento nº 2 del ramo de prueba de la demandada y su contenido se da por reproducido. 4.- En el Catálogo de Puestos de Trabajo del Ayuntamiento, al puesto "Encargado/a Oficial/a Albañil" de código AVR012L se le asignan las siguientes responsabilidades generales "Responsable de la correcta ejecución de los trabajos encomendados en el servicio que corresponda, así como del control y estado de los materiales y herramientas y de la supervisión de los msimos. Efectuar tareas propias de oficial de albañilería. Coordinación con el encargado general de servicios en todas las tareeas a ejecutar. Responsable de la lectura y revisión de los contadores de agua". Se le asignan, entre otras, la tarea de "lectura y revisión de contadores de agua". 5.- En fecha 21 de abril de 2005 la Inspección de Trabajo emitio informe, el cual obra alos folios 28 y 29 de las actuaciones y su contenido se da por reprocudido.

3 Página 3 de El 15 de noviembre de 2004 se interpuso reclamación previa la cual no consta resuelta en forma expresa. La presente demanda se presentó el 15 de diciembre de TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución. FUNDAMENTOS JURÍDICOS PRIMERO: El demandante presta servicios como personal laboral al Ayuntamiento de Villanueva del Rosario demandado con la categoría de encargado de obra y reclamó en vía jurisdiccional alegando que el Ayuntamiento demandado le encarga sólo lectura de contadores lo que no es propio de su contenido funcional, sin alcanzar éxito en la instancia. SEGUNDO: Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta, formula la parte actora Recurso de Suplicación, articulando un motivo único, sin interesar la revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 191.b del Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, encaminado al examen del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 191.c de la Ley adjetiva Laboral al entender que infringe el arts del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, solicitando en esta vía que se declare la función que el actor realiza de forma exclusiva consistente en la lectura de contadores como vulneradora de dicho precepto estatutario ordenando la reposición del actor en las funciones propias de su categoría profesional. TERCERO: Ya la Sala ha tenido ocasión de examinar la relación entre las partes y el contenido funcional del actor aún con ocasión de sanción de suspensión de empleo y sueldo impuesta al mismo que fue confirmada por la Sentencia de instancia y ésta por la Sentencia de esta Sala nº 557/05 de en Recurso de Suplicación nº 2731/04. Como en la misma se declara es deber del trabajador cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo y cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas [art. 5 a) y c) del Estatuto de los Trabajadores]. Tales expresiones se reiteran en el art del Estatuto de los Trabajadores, al señalar que el trabajador estará obligado a realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o de la persona que éste delegue. Y, entre otras, en la Sentencia de la Sala nº 396/2.004 de en Recurso de Suplicación nº 2.422/2.003 se declara que la empresa goza de la facultad de

4 Página 4 de 7 movilidad funcional en el ejercicio de sus potestades directivas y organizativas al amparo del art. 39 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores que dispone que "1. La movilidad funcional en el seno de la empresa no tendrá otras limitaciones que las exigidas por las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y por la pertenencia al grupo profesional. A falta de definición de grupos profesionales, la movilidad funcional podrá efectuarse entre categorías profesionales equivalentes", y en el caso de tratarse de dicha movilidad funcional la empresa no ha de seguir los cauces ni requisitos formales y materiales del expresado art. 41 del Estatuto de los Trabajadores, precepto que sería de aplicación de entenderse que es un supuesto de modificación sustancial de las condiciones de trabajo en este caso del apartado e) de Funciones cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el art. 39 de esta ley. En dicho caso del art. 41 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores la empresa debe sujetarse a los requisitos y límites que el mismo precepto establece, y por ello la procedencia de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo exige una regularidad formal consistente en que se sigan los procedimientos para ello establecidos y que se cumplan los requisitos y trámites exigidos, y además una regularidad material consistente en que existan las razones materiales que justifican la modificación y además que aparezcan probadas; la vía judicial no es un cauce para corroborar y confirmar simplemente la actuación empresarial por sí sola, sino para determinar si ésta actuación se adapta y cumple los requisitos de forma y de fondo establecidos legalmente, debiendo la empresa demostrar el cumplimiento de los requisitos de forma y de fondo determinantes de su decisión modificadora. CUARTO: Previamente debe analizarse y resolverse sobre la admisibilidad del Recurso de Suplicación aún de oficio al ser materia de orden público sustraída a la disposición de las partes y aún del Tribunal al tratarse de demanda por la que se impugna una movilidad funcional excesiva a juicio del recurrente que supondría en su caso una modificación sustancial de condiciones de trabajo acordada por la empresa. Con arreglo al art del Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral en el proceso especial sobre movilidad geográfica y modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo la sentencia no tendrá recurso. Sin embargo la doctrina unificada, entre otras en la STS de 18 septiembre 2000 RJ 2000 \8333 declara que "Es doctrina unificada de esta Sala (SS. de [RJ 1997\6354], [RJ 1998\2690], [RJ 1998\2693], [RJ 1999\4721]), que el proceso especial regulado en el art. 138 LPL "tiene como presupuesto la existencia real de modificaciones sustanciales de trabajo tal y como se conciben en el artículo 41 del ET". De modo que cuando no se cumplen por el empleador las exigencias formales del precepto: apertura del período de consultas, acuerdo a favor de la mayoría de los representantes de los trabajadores y notificación a éstos de la medida aprobada con una antelación mínima de 30 días a la fecha de su efectividad, en el caso de las modificaciones colectivas, o notificación de la medida a los trabajadores y sus representantes legales en el plazo citado cuando se trata de modificaciones individuales, "no puede entenderse que la medida se ajusta a lo establecido en el art. 41 del ET, siendo entonces el proceso ordinario el adecuado para reclamar frente a la medida y no el especial del art. 138 LPL, el de conflicto colectivo si es que se impugna la práctica empresarial por ese

5 Página 5 de 7 cauce, pero en tal caso sin sometimiento a plazo de caducidad". En suma, que «la decisión patronal podrá considerarse como modificación sustancial de condiciones de trabajo a efectos procesales y sustantivos, sólo en la medida en que pueda ser reconocible o identificada como tal, por haberse adoptado cumpliendo las exigencias de forma del art. 41 ET. Entonces sí será obligada su impugnación por la modalidad procesal del art. 138 LPL y estará la acción sujeta al plazo de caducidad fijado por dicho precepto y el art ET. En caso contrario la acción habrá de seguir el cauce del procedimiento ordinario, o el de conflicto colectivo si se ejercita acción de esta naturaleza y ni una ni otra estará sometida a plazo de caducidad», y esta doctrina ha sido seguida por esta Sala en Auto núm. 38/2.003 de de y 1.503/2.003 de y en Sentencia nº 396/2.004 de en Recurso de Suplicación nº 2.422/ Por ello, pese a tratarse de demanda por la que se impugna una movilidad funcional excesiva a juicio del recurrente que supondría en su caso una modificación sustancial de condiciones de trabajo acordada por la empresa, en el caso sometido al presente Recurso de Suplicación del relato histórico se deduce que por la empresa no se adoptó la decisión impugnada por el cauce de la modificación sustancial de condiciones de trabajo, y en consecuencia debe entenderse que la sentencia impugnada por la parte actora ante esta Sala puede ser recurrida en suplicación, ya que no dirime una pretensión formulada contra una decisión empresarial formalmente amparada en el art. 41 ET (RCL 1995\997), que es el supuesto al que limita su ámbito la modalidad procesal de modificación sustancial de condiciones de trabajo y en la que no cabe recurso alguno contra la sentencia que dicta el Juzgado de lo Social (art LPL [RCL 1995\1144, 1563]), en criterio aplicado por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sus sentencias de 10 de abril (RJ 2000\3523) y 18 de septiembre de 2000 (RJ 2000\8333), y procede entrar a conocer del Recurso de Suplicación interpuesto. QUINTO: Alega la parte recurrente que la orden de la empresa de que debía proceder a la lectura de contadores de agua constituye movilidad funcional excesiva como vulneradora del límite establecido en el art ET, pues entre las funciones propias de la categoría profesional del actor de encargado de obra no se encontraba dicha labor, y lo es al menos la encomienda de la citada función de forma exclusiva siendo así que desde hace más de un año es la única tarea que realiza y esta tarea a juicio del recurrente es tarea tangencial y residual y menoscaba su dignidad y perjudica su formación y promoción profesional. El Anexo I del Convenio Colectivo del personal laboral del Ayuntamiento demandado contiene una Relación de personal habitual, apareciendo en la misma el actor con la categoría de encargado, si bien en el Convenio no figura descripción alguna de las funciones propias de dicha categoría profesional, sin embargo, en el cuestionario para la descripción de puestos de trabajo elaborado en base a las propias manifestaciones del actor, entre las tareas realizadas por el mismo se indica la de revisión y lectura de contadores de agua, así pues, en principio dicha tarea debe considerarse como propia de la categoría de encargado ostentada por el trabajador, lo que debe analizarse ahora y es la cuestión controvertida en el recurso es la de determinar si la encomienda de la citada función de forma exclusiva siendo así que desde hace más de un año es la única tarea que realiza, excede o no de los límites de la movilidad funcional y por lo tanto si se trata del ejercicio correcto del ius variandi o más bien excede de los límites que le corresponden legalmente y es una modificación sustancial no permitida.

6 Página 6 de 7 Y la censura jurídica contenida en la pretensión deducida por el recurrente debe alcanzar éxito, pues la Sala llega a la conclusión de que la encomienda de la citada función de forma exclusiva a trabajador del Ayuntamiento demandado con la categoría de encargado de obra siendo así que desde hace más de un año es la única tarea que realiza y dado que con anterioridad el actor venía desempeñando funciones de encargado de obra teniendo a su cargo una cuadrilla de trabajadores aunque desde hace cuatro años además de estas funciones empezó a realizar lectura de contadores de agua, reparación y sustitución de lo mismo excede de los límites permitidos por el ius variandi, es decir la empresa ostenta esta facultad organizativa pero como se indica la decisión impugnada de encomendar al actor de forma exclusiva esta funciones apartándolo del resto de las que realizaba constituye movilidad funcional excesiva que vulnera el límite establecido en el art ET, pues aunque entre las funciones propias de la categoría profesional del actor de encargado de obra se encuentra dicha labor no puede considerarse como la más apropiada a la naturaleza de dicha categoría y a su contenido funcional, pues en el catálogo de puestos de trabajo se le asignan funciones de responsabilidades generales, responsable de la correcta ejecución de los trabajos encomendados en el servicio que corresponda así como del control y estado de los materiales y herramienta y supervisión de los mismos, coordinación con el encargado general de servicios y responsable de la lectura y revisión de los contadores de agua, es decir no sólo de la realización física y material de la lectura de revisión y contadores de agua sino que tiene atribuida la responsabilidad en dicha tareas como otras responsabilidades generales, por lo que efectivamente esta tarea puede considerarse como una tarea secundaria o de menor importancia al lado de las funciones de responsabilidad que se integran dentro de su categoría profesional, y como el Ayuntamiento demandado le encomienda sólo y de forma exclusiva la realización física y material de la lectura de revisión y contadores de agua y no otras tareas ha de entenderse que existe una movilidad funcional excesiva que vulnera el límite establecido y menoscaba la dignidad y perjudica la formación y promoción profesional del recurrente, constituyendo no una movilidad funcional permitida en uso adecuado de la facultad organizativa empresarial sino una modificación sustancial no permitida que debe ser declarada nula al no cumplir los requisitos del art. 41 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y al no haberlo entendido así el juzgador de instancia vulneró los preceptos invocados como infringidos, por lo que procede estimar el recurso con revocación de la sentencia y estimación de la demanda. FALLAMOS Que debemos estimar y estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Juan contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº DIEZ de MALAGA de fecha 03/05/05, recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por Juan contra EXCMO. AYUNTAMIENTO DE VILLANUEVA DEL ROSARIO sobre CLASIFICIÓN PROFESIONAL, y, en su consecuencia, revocando la sentencia recurrida, debemos estimar y estimamos la demanda interpuesta por ello declaramos que la encomienda al actor de forma exclusiva de la tarea consistente en la revisión y lectura de contadores es vulneradora del art 39.3 ET, ordenando la reposición del actor en las funciones propias de su categoría profesional. condenando al Ayuntamiento demandado a estar y pasar por esta declaración. Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

7 Página 7 de 7 Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose su original al correspondiente libro. Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.