Modelo: N11600 PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA Nº 1 ( NUEVO PALACIO DE JUSTICIA) 3ª PLANTA.- GIJÓN SENTENCIA

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1 JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1 GIJON SENTENCIA: 00132/2016 Modelo: N11600 PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA Nº 1 ( NUEVO PALACIO DE JUSTICIA) 3ª PLANTA.- GIJÓN Equipo/usuario: NTB N.I.G: Procedimiento: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO /2015 / Sobre: ADMINISTRACION LOCAL De D/DA: Abogado: Procurador 0./Dª: Contra D./DJJ. ILUSTRE AYUNTAMIENTO DE GIJON Abogado: Procurador D./DJJ. Z SENTENCIA En Gijón, a veintiuno de Junio de dos mil dieciséis. Vistos por el Ilmo. Sr. D. Jorge Rubiera Álvarez, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Uno de Gijón, los presentes autos de Procedimiento Abreviado número 330/2015, seguido ante este Juzgado, entre partes, de una como demandante z L O, representado por la Procuradora P D y asistido por el Letrado ; de otra como demandado el Ayuntamiento de Gijón representado por el Procurador y asistido por el Letrado. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO: Por la parte actora se presentó demanda en la que alegó los hechos y fundamentos de derecho' contenidos en la misma y terminó suplicando al Juzgado dicte Sentencia por la que, estimando ínt'egramente el recurso, declare la disconformidad a derecho y anule la actuación administrativa recurrida, reconozca el derecho del recurrente a ser indemnizado por el Ayuntamiento demandado de gastos de defensa jurídica -abogado y procurador- ocasionados en procedimientos penales con ocaslon del ejercicio de su cargo como concejal, por importe de ,73 euros, y ello con imposición a la parte demandada si se opusiera a la estimación del recurso. PRINCIPADO DE SEGUNDO: La demanda fue admitida a trámite señalándose día y hora para la celebración de la vista, acordando reclamar de la Administración demandada el correspondiente expediente

2 ADMINISTRACION DEJUSTIC1A administrativo, el cual fue remitido, celebrándose la vista \ con el resultado que obra en autos. TERCERO: En la tramitación de las presentes actuaciones se han " observado y cumplido las prescripciones legales. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO: La parte actora interpone recurso contenciosoadministrativo contra la desestimación por silencio administrativo de la solicitud presentada ante el Ayuntamiento de Gijón el sobre reconocimiento del derecho y pago de la indemnización de gastos de defensa jurídica ocasionados en procedimientos penales con ocasión del ejercicio de su cargo como concejal por importe de 4.056,73 euros. Asimismo es objeto de recurso la resolución expresa de por la que se desestima dicha solicitud. Se señala en la demanda que el actor ha sido concejal del Ayuntamiento de Gijón y portavoz del grupo político en el citado Ayuntamiento en el mandato corporativo Previa demanda de conciliación presentada en marzo de 2014 por parte del titular de la Jefatura de del L O Ayuntamiento de Gijón, P D, fue formulada querella criminal contra el concejal recurrente "por las manifestaciones realizadas por este último en la rueda de prensa de fecha y "por las vertidas en distintas sesiones del Pleno del Ayuntamiento de Gijón", imputándose la comisión de delitos de injurias y calumnias. Se añade que como consecuencia de lo anterior por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Gijón se incoaron diligencias previas de procedimiento abreviado nº, las cuales culminaron con el auto dictado el en el que se acordó el sobreseimiento provisional de tales diligencias. Dicho auto fue objeto de recurso de apelación por el querellante, el cual se sustanció ante la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias que dictó auto el , desestimatorio del recurso. Sigue la demanda que como consecuencia de la querella criminal formulada contra el concejal recurrente por parte del funcionario municipal, el hubo de personarse en los citados procedimientos penales -el de primera instancia y el de apelación- representado por el. L O Procurador P D y asistido técnicamente por L O P letrado D por cuyos servicios profesionales devengaron los siguientes honorarios: letrado D. L O , 53 euros; Procurador P D 193,20 euros. PRINCIPADO DE Como fundamentos de derecho se alega la disconformidad a derecho de la desestimación por silencio de la solicitud de fecha Se invoca la sentencia del TS de en cuanto a los requisitos para que sean indemnizables los gastos de representación y defensa en juicio. Se invoca, igualmente el art 75.4 de la ley 7/85 y el art 13.5 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales.

3 ADMINTSTRACIDN DE-lliSTICIA Por la Administración demandada se solicitó la desestimación del recurso interpuesto. SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el art 75.4 de la Ley 7/85 "los miembros de las Corporaciones Locales percibirán indemnizaciones por los gastos efectivos ocasionados en el ejercicio de su cargo, segón las normas de aplicación general en las Administraciones públicas y las que en desarrollo de las mismas apruebe el pleno corporativo". Por su parte el art 13.5 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales previene que "todos los miembros de la Corporación, incluidos los que desempeñen cargos en régimen de dedicación exclusiva, tendrán derecho a recibir indemnizaciones por los gastos ocasionados por el ejercicio del cargo, cuando sean efectivos, y previa justificación documental, según las normas de aplicación general en las Administraciones Públicas y las que en este sentido aprueba el Pleno corporativo". La sentencia del TS de , en los supuestos de gastos de representación y defensa en un proceso penal de un miembro de la Corporación, examina los requisitos que han de concurrir para considerar tales gastos como indemnizables a título de gastos ocasionados en el ejercicio del cargo. Procede analizar la concurrencia en el presente caso de tales requisitos. Así dicha sentencia exige que (los gastos reclamados) hayan sido motivados por una inculpación que tenga su origen o causa directa en la intervención del miembro de la Corporación en una actuación administrativa o de otra índole realizada en el cumplimiento de las funciones atribuidas por las disposiciones aplicables a su actividad como tal miembro de la Corporación o en cumplimiento o desarrollo de acuerdos de los órganos de ésta. PRINCIPADO Df AsTURIAS Sostiene el actor que nos hallamos ante manifestaciones y opiniones formuladas por el concejal recurrente en ejercicio legítimo y debido de sus funciones como concejal de la oposición en el Ayuntamiento de Gijón, ejercitando su labor de control de los órganos de gobierno y autoridades mediante el uso de su libertad de expresión y opinión, en su vertiente de representación política y del legítimo ejercicio de la crítica y el debate político. ) Por la Administración demandada se argumenta que la normativa local no prevé como función de control de los concejales de la oposición, la realización de ruedas de prensa donde se viertan las manifestaciones que originaron la inculpación del señor concejal dado que esta normativa establece claramente en qué órganos municipales se realiza -el Pleno o las Comisiones- con participación total o proporcional de los concejales de todos los grupos políticos y en la forma que a tal efecto se ha regulado en el ROF del Ayuntamiento de Gijón y el Reglamento Orgánico del Pleno.

4 ADMINJSTRACION DE RJSTICIA Sin embargo (STS Sala 1 de ) ha de entenderse que ' la realización en una rueda de prensa de manifestaciones por parte del recurrente relativas a la actividad municipal constituye un acto de ejercicio del cargo público de Conceja~ del Ayuntamiento en el que dicho recurrente era el portavoz municipal de un grupo político de la oposición. En dicha rueda de prensa el actor ejerció una labor crítica de la política seguida por la Alcaldesa y su equipo de gobierno. Tal labor (señala dicha sentencia) es esencial para el ejercicio democrático de la política. Por tanto, en cuanto a este requisito, hemos de concluir que las manifestaciones del actor en la rueda de prensa celebrada el en la que criticaba ciertos aspectos de la política municipal del equipo de gobierno, reflejo de la crítica que igualmente había realizado en la sesión extraordinaria del Pleno del Ayuntamiento de Gijón celebrada el , forman parte de una actuación realizada en el cumplimiento de las ' funciones propias de su cargo. En este sentido el derecho a participar en los asuntos públicos, al que el art 23 CE caracteriza como fundamental, en el caso de los concejales que no forman parte del equipo de gobierno del Ayuntamiento, se manifiesta en su facultad de control de esa acción de gobierno. Aunque dicha facultad de control se ejerce principalmente en los órganos municipales en los que se integra no puede considerarse desligada de la misma la realización de una rueda de prensa ante los medios de comunicaclon, en la que se da a conocer a la opinión pública diversas cuestiones de la política municipal del equipo de gobierno y se transmite la labor fiscalizadora realizada por el concejal aquí recurrente de la actuación de dicho equipo. El segundo requisito que exige la sentencia de es que la intervención no haya sido llevada a cabo con abuso, exceso, desviación de poder o en convergencia con intereses particulares propios de los interesados o del grupo político o de otra índole al que pertenecen susceptibles de ser discernidos de los intereses de la Corporación. El último requisito consiste en que se declare la inexistencia de responsabilidad criminal por falta objetiva de participación o de conocimiento en los hechos determinantes de la responsabilidad penal, la inexistencia de éstos o su carácter lícito. Argumenta la Administración que la exculpación del Concejal no se produce por la inexistencia del hecho, o por falta de participación en él del señor concejal y tampoco por el carácter lícito del mismo. Se añade que si el Concejal ha realizado hechos penalmente relevantes, ha de considerarse que su actuación no se ha realizado en el ejercicio legítimo de sus funciones, con independencia de la eventual concurrencia de alguna de las causas de exenclon de la responsabilidad criminal prevista en el art. 20 del Código Penal, considerando que obra en el ejercicio legítimo del cargo de concejal. PRINCIPADO 0[ No podemos acoger este razonamiento. La sentencia constitucional 127/2004 señala que "el reconocimiento constitucional de las libertades de expresión y de información ha modificado profundamente la forma de afrontar el

5 ADMINJSTRACION DE JUSTICIA enjuiciamiento de los delitos contra el honor en aquellos supuestos en los que la conducta a considerar haya sido realizada en ejercicio de dichas libertades... Ello entraña la necesidad de que el enjuiciamiento se traslade a un distinto plano, en el que el Juez penal debe examinar, en aquellos casos en los que se haya alegado el ejercicio legítimo de las libertades del art 20.1 a) y d) CE, como cuestión previa a la aplicación, del pertinente tipo penal a los hechos declarados probados, si éstos no han de encuadrase, en rigor, dentro de ese alegado ejercicio de los derechos fundamentales protegidos en el citado precepto constitucional, ya que, de llegar a esa conclusión, la acción penal no podría prosperar puesto que las libertades del art 20.1.a) y d) CE operarían como causas excluyentes de la anti juricidad de esa conducta... Es obvio que los hechos probados no pueden ser a un mismo tiempo valorados como actos de ejercicio de un derecho fundamental y como conductas constitutivas de un delito, de manera que la ausencia de ese examen previo al que está obligado el Juez Penal, o su realización sin incluir en él la conexión de los comportamientos enjuiciados con el contenido de los derechos fundamentales y de las libertades públicas no es constitucionalmente admisible". En el presente caso en el auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Gijón, el (confirmado por auto de la Audiencia Provincial de ) se acuerda el sobreseimiento provisional de las diligencias. Ahora bien en el último párrafo del fundamento de derecho sexto se dice con claridad (folio 28 de la causa) que "entendiendo que los hechos imputados a no son constitutivos de infracción penal alguna, ni calumnias ni injurias, ni tampoco de simple falta, es por lo que procede decretar el sobreseimiento de las presentes actuaciones respecto a la persona del querellado, al amparo de lo dispuesto en los arts y ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal". Esto es, aunque se acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones se dice con claridad que los hechos imputados no son constitutivos de infracción penal alguná (lo que se encuadraría en el art 637.2º de la LECrim). Por tanto, siguiendo la sentencia del TS de nos encontramos ante una actuación de "carácter lícito" con lo que se cumple otro requisito para el éxito de la acción entablada en el presente proceso. No estamos pues ante una causa de exclusión de la culpabilidad, sino ante una causa de exclusión de la antijuricidad (como señala la sentencia constitucional 127/2004 reseñada) y por tanto de la tipicidad. Las manifestaciones del actor en la rueda de prensa no eran constitutivas de delito o falta y por tanto su actuación tenía carácter lícito, cumpliéndose sentencia de el requisito exigido en la PRINciPADO DE Queda por examinar el requisito relativo a que la intervención no haya sido llevada a cabo con abuso, exceso, desviación de poder o en convergencia con intereses particulares propios de los interesados o del grupo político o

6 ADMINISTRACION DEJUSTICIA de otra índole al que pertenecen susceptibles discernidos de los intereses de la Corporación. de ser.. El sobreseimiento provisional de las actuaciones penales dirigidas contra el actor en la jurisdicción penal, determinan, según hemos ~visto, el carácter lícito de su conducta, lo que comporta que no pueda calificarse la misma de abusiva o excesiva, ni concurre desviación de poder, en cuanto la rueda de prensa no constituía una actuación administrativa. También hemos señalado que la actuación se produjo en el ejercicio de las funciones propias de su cargo como Concejal y portavoz del grupo municipal socialista y no en su interés particular (buscando un beneficio propio). Tampoco se aprecia la concurrencia de su propio interés o el del grupo político al que pertenecía susceptible de ser discernido de los intereses de la Corporación. La sentencia 'constitucional 117/2012, reiterando doctrina anterior señala que aentre las funciones que pertenecen al núcleo inherente a la función representativa que constitucionalmente corresponde a los miembros de una corporaclon municipal se encuentran la de participar en la actividad de control del gobierno municipal". No puede afirmarse que toda crítica dirigida por un concejal hacia el equipo de gobierno municipal, suponga un ataque a los intereses de la Corporación. Por el contrario esa labor de crítica es inherente a la función representativa que corresponde a los concejales de la oposiclon que incluye la función de control del gobierno municipal. ~ El auto del Juzgado de Instrucción nº 4 de Gijón de en el fundamento de derecho quinto señala que 0 es un hecho ya notorio para la sociedad asturiana que en los últimos años han salido a la luz muchas e importantes irregularidades jurídicas en el ámbito político autonómico. Las diversas actuaciones judiciales de los últimos tiempos sobre esta cuestión han sido objeto de una grandísima difusión mediática tanto por prensa escrita, televisión, radio o Internet. Y lógicamente en un Estado democrático de Derecho como el nuestro (art 1 de nuestra Constitución) es fácil establecer que los ciudadanos en general están muy interesados en conocer este tipo de cuestiones que afectan directamente a la buena o mala gestión de lo público... son temas que deben ser calificados de máximo interés informativo general...". PRINCIPADO DE Por tanto la crítica dirigida por el actor contra el L O P equipo de Gobierno y el D que, insistimos, el auto reseñado no considera constitutiva de infracción penal alguna (lo que comporta su licitud) no puede considerarse que suponga un ataque a los intereses de la Corporación pues éstos no son distintos de los de la ciudadanía a la que dicha Corporación sirve y como en dicho auto se señala con cita del TC 0 el ejercicio de las libertades de expresión e información están en conexión con asuntos que son de interés general por las materias a que se refieren y por las personas que en ellos intervienen y contribuyen, en consecuencia, a la formación de la opinión póblica...".

7 ADM!NISTRACION 00 IDSTICIA Así, la difusión a la ciudadanía (mediante una rueda de prensa) de las opiniones del actor sobre diversas actuaciones del equipo de gobierno municipal, en un contexto de contienda política, no puede considerarse contraria al interés general a cuya consecuclon ha de dirigirse la actuación de las Administraciones Públicas, cuando dichas manifestaciones carecen de relevancia penal. No se ha acreditado que la intervención del recurrente viniera motivada por la obtención de un beneficio particular para el mismo o para el grupo político al que pertenecía, en el sentido de pretender algún tipo de ventaja, prerrogativa o ganancia concreta, privada, para sí mismo o para dicho grupo. Tal intervención, como se desprende de los autos dictados en el ámbito penal, se produce en un contexto de debate y contienda política sobre la forma de gestión de los asuntos públicos municipales de indudable interés para la ciudadanía. Se alega por la Administración que las minutas presentadas no acreditan el dafio que se afirma producido, ya que el art 13.5 del ROF exige que los gastos sean efectivos y. debería haberse acreditado documentalmente el pago efectivo realizado a su nombre y el importe de los honorarios, considerando probable que tales gastos hayan sido sufragados por el grupo municipal del cual actuaba como portavoz, ya que los grupos políticos municipales reciben una dotación económica del Ayuntamiento para los gastos originados por su actividad, de conformidad con el art 73.3 de la ley 7/85. Sin embargo la minuta de honorarios de Letrado y la cuenta formulada por el Procurador, cuyo importe se reclama en este proceso, documentan la existencia de una deuda del aquí recurrente a favor de los profesionales que suscriben tales documentos, por una cantidad líquida, determinada y exigible. Dichos documentos permiten la utilización del procedimiento especial y privilegiado previsto en los arts. 34 y 35 de la LEC para el cobro de los honorarios de Procurador y Abogado. Así la cuenta del Procurador y la< minuta de Letrado conllevan un gasto efectivo (real, verdadero) para el recurrente, con independencia de que su abono haya sido anticipado por el partido político al que pertenece, según se sefialó en trámite de conclusiones por la parte actora, sin que se haya acreditado que el pago de tales minuta y cuenta se haya realizado con cargo a la dotación económica recibida por el grupo municipal socialista. En este sentido los referidos documentos aparecen expedidos contra el propio recurrente y. no contra dicho grupo municipal. Procede, interpuesto. en definitiva, la estimación del recurso PRJNCIP A DO DE TERCERO: En materia de costas, de conformidad con lo establecido en el art de la LJCA no procede su imposición habida cuenta de la controversia jurídica existente entre las,partes sobre las cuestiones litigiosas de este proceso. F A L L O

8 ADMJNISTRACION DERJSTTCfA Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora en nombre y representación de Don contra la desestimación por silencio administrativo de la solicitud presentada ante el Ayuntamiento de Gijón el y contra la resolución expresa de debo anular y anulo dichas resoluciones por no ser las mismas conformes a derecho, reconociendo el derecho del actor a ser indemnizado por la Administración demandada a quien en este sentido se condena en la cantidad de 4.056,73 euros; sin costas. La presente sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo. PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública el día de su fecha; doy fe. PRINCIPADO DE