La incapacitación judicial y el peritaje social. Una visión desde las fundaciones tutelares

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1 La incapacitación judicial y el peritaje social. Una visión desde las fundaciones tutelares J. Daniel Rueda Estrada Dpto. de Sociología y Trabajo Social Facultad de Educación y Trabajo Social Universidad de Valladolid Dirección para la correspondencia Correo-e < jdrueda@soc.uva.es > Planteamiento En este artículo planteamos que en el artículo 759 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, referido a «Pruebas y audiencias preceptivas en los procesos de incapacitación», se debería incluir como «obligatorio» el dictamen pericial social, al igual que lo es el dictamen médico. Para argumentar este planteamiento se tienen en cuenta algunos aspectos jurídicos, como los establecidos en la Ley 13/1983 de reforma del Código Civil en materia de incapacitación y tutela, los referidos al procedimiento de incapacitación y sobre el dictamen de peritos de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil y otras normas como la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con Discapacidad, ratificada por el Reino de España el 23 de noviembre de 2007 y en vigor desde el 3 de mayo de Abordamos también en este artículo la importancia y desempeño que realizan las entidades tutelares, creadas al amparo del artículo 242 del Código Civil, en su reforma de 1983 en materia de tutela, sobre todo a través del servicio de pretutela, en el que se realiza el estudio completo sobre la persona a tutelar. Las argumentaciones que aquí exponemos parten de la experiencia de trabajar en temas de tutela con personas mayores. Elementos para un primer debate El alargamiento de la vida que se produce en todos los países desarrollados Resumen El texto señala que en el artículo 759 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, referido a «Pruebas y audiencias preceptivas en los procesos de incapacitación», se debería incluir como «obligatorio» el dictamen pericial social, al igual que lo es el dictamen médico. Para ello, se apoya en la Ley 13/1983 de reforma del Código Civil en materia de incapacitación y tutela, los referidos al procedimiento de incapacitación y sobre el dictamen de peritos de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil y otras normas como la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con Discapacidad, ratificada por el Reino de España el 23 de noviembre de 2007 y en vigor desde el 3 de mayo de Y todo ello encuadrado en el papel básico que desempeñan las entidades tutelares. Palabras clave: Fundaciones y entidades tutelares, Incapacitación, Tutela, Dictamen pericial social. Abstract The text states that Article 759 of Law 1/2000 of Civil Procedure, referred to «Evidence and hearings mandatory in the process of disability» should be included as «compulsory» social expert opinion, as its the medical opinion. This is supported by the Law 13/1983 of civil code on incapacitation and guardianship, the procedure referred to incapacitation and the expert opinion of the Law 1/2000 of Civil Procedure and other rules such as the Convention on the rights of Persons with Disabilities, ratified by the Kingdom of Spain on November 23, 2007 and in force since May 3, And all of it framed in the basic role played by tutelary entities. Keywords: Ethical: Foundations and tutelary, Disability, Guardianship, Social expert opinion. tiene algunos efectos colaterales para los que la ciencia aún no tiene una respuesta. El envejecimiento representa un avance pero también un riesgo de padecer enfermedades o limitaciones que disminuyen la autonomía (deterioro físico) y/o las capacidades para tomar decisiones (deterioros mentales o cognitivos). Como señala la profesora Zurita Martín, (2004) el espectacular incremento de la esperanza de vida que se ha conseguido en los últimos años del siglo XX, ha convertido a la vejez en un estadio de protección jurídica, porque debido a la edad, las personas suelen encontrarse en situaciones psíquicas especiales, que les ponen en situación de mayor vulnerabilidad y riesgo para desempeñar determinadas actividades, realizar determinados negocios y atender adecuadamente sus propias necesidades. Son estas situaciones incapacitantes o invalidantes las que el ordenamiento jurídico intenta proteger. Las respuestas que en los países desarrollados se vienen dando para atender las consecuencias del deterioro físico y el deterioro mental son, por una parte, el reconocimiento de derechos y servicios para hacer frente a las dependencias funcionales y, por otra, las medidas de protección jurídica frente a posibles abusos. En el primer frente colocamos a los sistemas de atención a la dependencia y las leyes elaboradas a tal fin, garantizando la calidad de vida y el bienestar de los ciudadanos y en el segundo caso situamos las normas y leyes que se centran en temas de protección jurídica cuando las capacidades cognitivas entran en una zona de riesgo para garantizar los derechos civiles de las personas. Sería interesante plantear aquí el debate sobre si la incapacitación jurídi- 30 A G A T H O S Año número 1 La incapacitación judicial y el peritaje social J. Daniel Rueda Estrada

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3 J. D a n i e l R u e d a E s t r a d a Bajo esta expresión de «no poder gobernarse por sí mismo», subyace la idea de que la persona no pueda por sí misma desarrollar su vida, privada y en sociedad, conforme a lo que puede entenderse como normal y lo que la sociedad espera de una persona adulta y capaz. Demostrar esta incapacidad es la tarea que deben hacer los expertos, presentando sus informes al Juez. La falta de autogobierno constituye el elemento central y verdadera razón jurídica de la declaración de incapacidad. «La falta de autogobierno supone que uno no sea potencialmente capaz de conseguir medios de subsistencia, ni de administrar los bienes y patrimonio de acuerdo con sus intereses, sin perjudicarlos por algún déficit de su personalidad. Gobernarse a sí mismo es algo más complejo que el poseer intactas las facultades volitivas e intelectivas» (Fábrega, 2000: 72). Lo esencial no es padecer una determinada forma de enfermedad mental, sino que ese estado tenga repercusiones sobre la capacidad de obra de las personas. «Gobernarse a sí mismo es saber y poder cuidar de la propia persona, ser autosuficiente en el desenvolvimiento de la vida, tener aptitud para decidir sobre la propia suerte vital. La idea central es la de la autodeterminación, la capacidad de adoptar decisiones en la vida diaria tanto en la esfera íntima, personal y familiar como en la vida social, pública y en la esfera patrimonial» (Vargas Cabrera, 2003: 125). Para entender por qué un informe social debería tener carácter preceptivo, me referiré brevemente al cambio que introduce en materia de incapacidad la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (adoptada por consenso en la Asamblea General de las Naciones Unidas en su 76ª sesión plenaria de 13 de diciembre de 2006 y ratificada por el Reino de España el 23 de noviembre de 2007, entrando en vigor el 3 de mayo de 2008). Dicha Convención establece en el artículo 12 la igualdad de las personas con discapacidad en el reconocimiento como persona ante la ley y anula la diferencia que se establece entre «capacidad jurídica» y «capacidad de obra». En lugar de incidir en las incapacidades o deficiencias se pone el acento en las capacidades y en los apoyos necesarios, para que las personas puedan disfrutar de todos los derechos que se reconocen al ser huca de personas mayores debería ser tratada como un apartado especial del amplio capítulo de las dependencias, y por lo tanto debiera estar incluido en las leyes y sistemas nacionales de dependencia, o si, dada su especificidad, debe ser considerado como un campo específico y diferenciado, en la medida en que la falta de autogobierno que fundamenta la incapacitación judicial, no necesariamente supone una dependencia funcional, que es lo que aborda la Ley de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a la Dependencia (Ley 39/2006), algo que el Libro Blanco de la Dependencia sí consideraba al dedicar un apartado específico al tema de la incapacitación judicial. Sin duda el debate puede ser interesante, ya que algunas especificidades que se producen en los procesos de incapacitación judicial, podrían ser tratadas y valoradas de manera diferente. Si para una valoración de dependencia, los servicios sociales tienen que aplicar unos baremos (BVD) y elaborar unos informes («informes sobre la salud de la persona y sobre el entorno en el que viva», artículo 27.5 de la Ley 39/2006) para plantear el Programa Individual de Atención (PIA) (artículo 29), podemos pensar que si la red de servicios sociales que se ocupa de los temas de dependencia interviniera también en los procesos de incapacitación judicial, se podría aportar al proceso de incapacitación un informe social con carácter preceptivo, al igual que lo es el informe forense que señala el artículo 759 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil. Un informe, realizado de acuerdo a los baremos establecidos, tendría que ser un análisis diagnóstico que incluyera no solo las carencias o dependencias funcionales, sino también los recursos personales y los recursos del entorno, identificando los apoyos, ayudas o servicios que necesitara la persona. Un informe de estas características estaría en sintonía con la filosofía que inspira la Convención Internacional de los derechos de las Personas con Discapacidad y debería formar parte del expediente de la sentencia judicial de incapacitación. Conviene recordar que los Servicios Sociales, tanto los de carácter general como los especializados, vienen trabajando con todos aquellos colectivos que por su situación especial requieren un apoyo, orientación o tratamiento, como ocurre en los casos de dependencia y de incapacitación judicial. En el caso de la incapacitaciones, la nueva Ley de Servicios Sociales de Castilla y León (Ley 16/2010 de 20 de diciembre), en el artículo 19, referido a las prestaciones esenciales que forman parte del Catálogo de Servicios, cita la de «protección jurídica y ejercicio de la tutela de las personas mayores de edad incapacitadas legalmente y que se encuentren en situación de desamparo». En este sentido podemos afirmar que las entidades tutelares públicas o privadas (Fundaciones o Asociaciones) creadas al amparo del artículo 242 del Código Civil y que vienen ejerciendo de manera especializada todas las tareas tutelares, al formar parte de la red de Servicios Sociales, tienen que realizar las tareas de estudio-diagnóstico (servicio de pretutela), atención, seguimiento y ejecución de planes de intervención de los cargos asumidos; tareas que recaen sobre sus profesionales dichas entidades. Los procesos de análisis de las capacidades. Las pruebas de capacidad El Código Civil español establece como causa para que se inicie el procedimiento de incapacitación el que la persona («presunto incapaz»), padezca una enfermedad permanente, de carácter físico o psíquico, que le impida el autogobierno (artículo 200). Estas enfermedades pueden ser tanto de carácter físico como de carácter psíquico. Bajo esta expresión de «no poder gobernarse por sí mismo», subyace la idea de que la persona no pueda por sí misma desarrollar su vida, privada y en sociedad, conforme a lo que puede entenderse como normal y lo que la sociedad espera de una persona adulta y capaz. Demostrar esta incapacidad es la tarea que deben hacer los expertos, presentando sus informes al Juez 32 A G A T H O S Año número 1 La incapacitación judicial y el peritaje social J. Daniel Rueda Estrada

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5 J. D a n i e l R u e d a E s t r a d a mano, a su autonomía, autodeterminación y autogobierno. Cuando las capacidades estén disminuidas, lo que interesa es buscar apoyos para suplir las carencias, pero sin perder el reconocimiento de la capacidad jurídica inherente al ser humano. Entendemos que esta es una tarea propia de los profesionales de la red de servicios sociales, quienes realizan a través de los informes sociales estas tareas de conocimiento y evaluación. La Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, que recupera algunos artículos de la Ley 13/1983 de reforma del Código Civil en materia de incapacitación y tutela, denomina el capítulo II del libro IV, artículos 756 al 763, «De los procesos sobre la capacidad de las personas», ya que lo que se pretende es verificar si existen elementos fundados que justifique la limitación o restricción de la capacidad de obrar de las personas, o lo que es lo mismo si se le debe incapacitar y para qué cosas. Esto es lo que justifica que entre las pruebas que requiere tener el Juez para dictar sentencia se encuentre el dictamen emitido por un facultativo (psiquiatra, psicólogo clínico, psicogeriatra, médico forense, neurólogo, incluso, otro médico, que conozca y haya reconocido al paciente ) sobre el caso, quien deberá determinar las alteraciones psicopatológicas (artículo 759). Esta visión centrada en el análisis de las capacidades, concuerda en parte con lo que establece la Convención citada. Meilán Ramos (2008) al analizar el papel de los forenses en los procesos de incapacitación, señala que sea cual sea la enfermedad que motiva la incapacitación es preciso saber y valorar si el paciente está sometido a tratamiento, si se han agotado las posibilidades terapéuticas, si se han agotado las posibilidades de recuperación, dejando a parte aquellos procesos cuya limitación, por muy grave que sea, es temporal. Meilán Ramos coincide con otros forenses en que la valoración clínica debe individualizarse y describir el grado de aptitud y autonomía del paciente; señala que el informe forense debe tener una finalidad asesora, evitando los pronunciamientos en términos jurídicos y rechaza la utilización de baremos diagnósticos para la realización de estas pruebas; En su opinión el informe se ha de dejar constancia de manera clara y comprensible los siguientes aspectos: Especificación de las manifestaciones clínicas de la deficiencia o trastorno. Incidencia de la patología en el autogobierno y en los elementos cognitivos y volitivos que determinan la capacidad de decidir en libertad. Detalle de las actividades de la vida diaria, limitadas o anuladas. Pronóstico o evolución del proceso, junto con los factores que puedan condicionarlo o agravarlo (factores familiares, tratamientos...). Valorar la posible recuperación de la capacidad. Para medir la capacidad se han utilizado diversos instrumentos, como los aplicados por Roth, Meisel y Lidz en 1977, consistentes en demostrar o medir mediante test, si 1) La persona es capaz de expresar una elección; 2) si es capaz de tomar una decisión «razonable»; 3) si toma una decisión basada en motivos «racionales»; 4) si comprende los riesgos, beneficios y alternativas del tratamiento (incluyendo el no-tratamiento) y 5) si comprende realmente todos los aspectos relevantes de la decisión a tomar y emite un consentimiento verdaderamente voluntario e informado. Entre los aspectos a analizar para conocer las competencias de una persona, Appelbaum y Grisso (1982) nos ofrecen una serie de criterios de gran utilidad: a) Conocimiento de la situación: se trata de identificar el grado de conciencia que tiene la persona sobre los aspectos más relevantes de su vida. Se incluyen aquí sus circunstancias vitales, fuentes de ingresos, recursos económicos disponibles, relaciones familiares que le pueden servir de ayuda, limitaciones de su funcionamiento físico y discapacidades, apoyo familiar, amenazas inmediatas a su seguridad física o económica, etcétera. b) Entendimiento de los hechos: se pretende evaluar si la persona es capaz de tomar decisiones y si éstas están basadas en un conocimiento de los hechos relevantes. Por ejemplo, si la persona ha decidido vender una propiedad importante de su patrimonio, habrá que estudiar las razones que le han llevado a esta decisión, y éstas deben evaluarse en función de datos objetivos En qué se ha basado para tomar esa decisión? Cuál es el precio establecido y en que se basa para considerarlo aceptable? Conoce exactamente el estado actual de su patrimonio? Sabe las gestiones concretas que tiene que realizar en los bancos o intermediarios financieros y su finalidad?, etcétera. c) Capacidad para manipular información racionalmente: en este punto debe tenerse en cuenta no solo el rendimiento cognitivo sino también la capacidad de apreciar equilibradamente una situación. En una demencia tipo Alzheimer está claro que hay un deterioro cognitivo que merma notablemente la capacidad de procesar información. Sin embargo, en un enfermo que presenta un episodio maniaco no existe ninguna alteración cognitiva, no obstante, hay una alteración del estado de ánimo que condiciona gravemente las decisiones que toma el enfermo. Esto es debido a una alteración en la capacidad de apreciación. d) Funcionamiento en su medio habitual: la capacidad va a depender también del entorno en el que se desenvuelva la persona. Por ejemplo, un enfermo con una demencia tipo Alzheimer leve, puede adaptarse a su medio habitual viviendo solo en su casa, con una pequeña ayuda de algún vecino o familiar. Sin embargo, si no existe esa disponibilidad, la adaptación al medio puede fracasar. e) Tipo de exigencias sobre el paciente: no es lo mismo una persona sin patrimonio personal y con una exigua pensión, que otra que dispone de un gran número de propiedades y que requieren un control financiero exhaustivo, que si no se realiza adecuadamente puede suponer importantes pérdidas. En este caso existiría una incapacidad para esta actividad, pero no para el desarrollo de una vida diaria normal. Appelbaun (1982) describió las áreas en las que se puede ver el grado de capacidad de las personas, utilizando básicamente cuatro criterios esenciales: Capacidad de comunicar una elección. Comprensión de la información relevante para la decisión a tomar. Manipulación racional de la información. Apreciación de la situación y sus consecuencias. 34 A G A T H O S Año número 1 La incapacitación judicial y el peritaje social J. Daniel Rueda Estrada

6 L a i n c a p a c i t a c i ó n j u d i c i a l En nuestra opinión el análisis médico es totalmente necesario, pero nos parece insuficiente, ya que es necesario valorar no solo las causas de la enfermedad sino el «riesgo social» en cuanto a las responsabilidades que el paciente deba asumir. Por ello, como señala Larrazabal Antia (2006) el Juez puede solicitar el dictamen de un trabajador social, acerca de la concurrencia o no, de la causa de incapacitación. Incluir los informes sociales permiten completar los análisis de los aspectos cognitivos y volitivos sobre la persona y examinar las deficiencias para hacer frente a las actividades de la vida cotidiana, determinando aquello que puede o no hacer requiere aplicar un tratamiento involuntario. El encargo. A quién corresponde realizar estos informes sociales? Llegados a este punto nos preguntamos quién o quienes deben encargarse de realizar este tipo de informes sociales. En nuestra opinión, los informes deben estar firmados por trabajadores sociales que tengan acreditada la formación específica y estén dados de alta como establecen los artículo de la Ley de Enjuiciamiento Civil referidos a las condiciones y al procedimiento para la designación judicial de peritos. Tal y como diversos expertos en los temas de peritaje social han expuesto y publicado (Curbelo, 1992, Hernández, A, 2006, Matus, P. 2008), el informe social es el dictamen técnico que sirve de instrumento documental que elabora y firma con carácter exclusivo el Diplomado o Graduado en Trabajo Social. Su contenido se deriva del estudio, a través de la observación y la entrevista donde queda reflejada en síntesis la situación objeto de estudio, valoración, un dictamen técnico y una propuesta de intervención profesional. Dicho esto, sostenemos que las entidades tutelares, en la medida en que son un recurso social especializado en temas de incapacitación y tutela, tienen personalidad jurídica y cuentan con profesionales expertos y formados para la realización de las tareas tutelares, son las entidades más idóneas para la realización de estas tareas. Las entidades tutelares, a través de sus servicios pretutelares, realizan informes que incluyen valoraciones geriátricas, análisis de capacidades, planes de intervención adaptados a las capacidades y recursos personales y sociales de las personas en proceso de incapacitación. La experiencia y el conocimiento de trabajo realizado por estas entidades antes de adoptar la decisión de aceptación o no de cargos (tarea que corresponde al Patronato o Junta directiva), les coloca en una situación de privilegio para poder valorar la importancia y la validez de pruebas que pueden aportar al Juez para que dicte sentencias adaptadas a las circunstancias y particularidades de las personas en sintonía con lo que establece la Convención sobre personas con Discapacidad. Las entidades tutelares, en cuanto servicio social especializado en materia de tutela se esfuerzan en que sus profesionales tengan un conocimiento Año número 1 A G A T H O S 35

7 J. D a n i e l R u e d a E s t r a d a Meilán Ramos (2008) al analizar el papel de los forenses en los procesos de incapacitación, señala que sea cual sea la enfermedad que motiva la incapacitación es preciso saber y valorar si el paciente está sometido a tratamiento, si se han agotado las posibilidades terapéuticas, si se han agotado las posibilidades de recuperación, dejando a parte aquellos procesos cuya limitación, por muy grave que sea, es temporal amplio en aspectos jurídicos, en temas referidos a las enfermedades que propician la incapacitación, en el manejo de instrumentos para realizar las valoraciones geriátricas, en conocimientos de recursos sociales, en temas de planificación, en gestión económica, etcétera, con el fin de prestar un servicio de calidad, centrado en la persona y sus capacidades. Para una entidad tutelar estos conocimientos son esenciales y forman parte de su propia misión. Para ello cuentan con equipos multiprofesionales, donde los aspectos jurídicos, sociales, sanitarios y económicos son abordados de manera coordinada. Es en esta integración de saberes y de competencias profesionales en la que avalamos la idea de que las entidades tutelares pueden ser las personas jurídicas que el artículo de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé para elaborar dictámenes técnicos. El informe social pericial y las entidades tutelares Una de las exigencias que se plantean las entidades tutelares antes de que se adopten las decisiones de aceptación o rechazo de cargos es la de conocer en profundidad las características de las personas sobre las que se pretende ejercer un cargo, para plantear, de acuerdo con ese diagnóstico, el plan de intervención. Esta fase previa a la aceptación y ejercicio tutelar, que denominamos «pretutela» (Rueda, 2010), requiere un estudio diagnóstico que pasa por realizar valoraciones geriátricas a través de la aplicación de determinados test, análisis de capacidades, conocimiento de las características personales, familiares, sociales, de salud, patrimoniales, etcétera, de tal manera que con toda esa información se pueda tomar la decisión de aceptar o no un cargo tuitivo y de plantear la estrategia de intervención, teniendo en cuenta las capacidades que tienen las personas a tutelar y lo establecido en el artículo del Código Civil que establece al mencionar las obligaciones del tutor, la de «promover la adquisición o recuperación de la capacidad del tutelado y su mejor inserción en la sociedad». Es por ello, por lo que entendemos que todo este trabajo que hacen las entidades tutelares antes de asumir un cargo y que en muchas ocasiones se realiza una vez iniciado el procedimiento de incapacitación y antes de que el Juez dicte sentencia y busque un tutor, puede ser de gran valor para que el Juez fundamente su decisión y ajuste la sentencia a las características individuales del presunto incapaz. Puesto que las entidades tutelares tienen experiencia en la elaboración de estos informes para adaptar sus obligaciones tutelares y son un servicio especializado en la materia de incapacidad y tutela, nos parece que serían el recurso más idóneo para elaborar los informes sociales periciales en materia de incapacitación, con el carácter obligatorio que proponemos, ya que reúnen las características que establece el artículo de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece que «cuando sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos, las partes podrán aportar al proceso el dictamen de peritos que posean los conocimientos correspondientes o solicitar, en los casos previstos en esta ley, que se emita dictamen por perito designado por el tribunal». El artículo se señala también que «Podrá asimismo solicitarse dictamen de Academias e instituciones culturales y científicas que se ocupen del estudio de las materias correspondientes al objeto de la pericia. También podrán emitir dictamen sobre cuestiones específicas las personas jurídicas legalmente habilitadas para ello». 3. En los casos del apartado anterior, la institución a la que se encargue el dictamen expresará a la mayor brevedad qué persona o personas se encargarán directamente de prepararlo, a las que se exigirá el juramento o promesa previsto en el apartado segundo del artículo 335. De alguna manera estas tareas ya las vienen haciendo la entidades tutelares cuando son llamadas por el Juez en las defensas judiciales, en las que puede aportar todas las pruebas, argumentos o documentaciones que consideren de interés para que el Juez disponga de nuevos argumentos que le ayuden a dictar la sentencia. Para que las entidades tutelares y sus profesionales puedan emitir estos informes periciales de carácter social, como técnicos especializados en temas de incapacitación y tutela, tienen que ajustarse a lo establecido en los artículos de la Sección V de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el Dictamen de Peritos: condiciones de los peritos (artículo 340); procedimiento para la designación judicial de perito (artículo 341); posible actuación de los peritos en el juicio o en la vista (artículo 347). A modo ilustrativo presento aquí el modelo de informe social utilizado por una entidad tutelar y las variables que se incluyen; modelo que es elaborado desde el servicio de pretutela y que sirve para informar al Patronato de la entidad y adoptar los acuerdos correspondientes. De alguna manera estas tareas ya las vienen haciendo la entidades tutelares cuando son llamadas por el Juez en las defensas judiciales, en las que puede aportar todas las pruebas, argumentos o documentaciones que consideren de interés para que el Juez disponga de nuevos argumentos que le ayuden a dictar la sentencia 36 A G A T H O S Año número 1 La incapacitación judicial y el peritaje social J. Daniel Rueda Estrada

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9 J. D a n i e l R u e d a E s t r a d a Idoneidad de las entidades tutelares para la elaboración de informes sociales Los profesionales de las entidades tutelares no solo tienen formación específica en materia de servicios sociales, sino también sobre los aspectos jurídicos propios del procedimiento de incapacitación, las principales enfermedades incapacitantes, sus características, comportamientos más comunes y evolución, así como el conocimiento y uso de determinadas herramientas para medir capacidades y realizar valoraciones geriátricas. Esta formación y tareas que realizan las entidades tutelares, propias de su función específica, las convierte en un recurso de calidad para poder realizar informes sociales periciales y elevarlos al Juez para que adecue las sentencias a las características de las personas juzgadas. Desde el planteamiento anterior basado en la experiencia y trayectoria de las entidades tutelares, exponemos algunos de los conocimientos e instrumentos que se manejan en estas entidades y que ponen de manifiesto su carácter de entidades especializadas y expertas. El conocimiento de las enfermedades, sus características, comportamientos y evolución es indispensable para que los profesionales de las entidades tutelares que se ocupan de realizar los estudios previos (servicio de pretutela) y planes de actuación (ejercicio del cargo tutelar de acuerdo a lo que marca el Código Civil), puedan desempeñar correctamente sus funciones. Entre estas enfermedades están las que afectan a la memoria como las demencias seniles, o el deterioro cognoscitivo, y que pueden ser causa de dificultad o de disminución de la capacidad de autogobierno o las más específicas como las demencias tipo Alzheimer, la demencia vascular, la demencia de la enfermedad de Huntington, Parkinson, Creutzfeldt-Jakob (ECJ), la enfermedad de Pick, la demencia con cuerpos de Lewy o las demencias tóxicas (alcoholismo). Además de las alteraciones que pueden ser objeto de incapacidad y de incapacitación como consecuencia de la edad o del envejecimiento, existen también otras enfermedades mentales como los trastornos mentales o esquizofrénicos, los trastornos delirantes o paranoia, trastorno bipolar, la depresión mayor, los trastornos de la conducta alimentaria, etcétera. Y además de la formación y conocimiento específico de las enfermedades causantes del proceso de incapacitación judicial, otra de las tareas fundamentales que se realizan en las Fundaciones a través del servicio de pretutela, con el fin de valorar las características de las personas y medir la capacidad de intervenir en el supuesto de aceptación de un cargo, es la de la valoración geriátrica, entendiendo como tal el proceso diagnóstico diseñado para identificar y cuantificar los problemas físicos, funcionales, psíquicos y sociales que pueda presentar el anciano, con el objeto de desarrollar un plan de tratamiento y seguimiento y utilizar los recursos más adecuados para afrontarlos (Rodríguez Avila, 2006). El primer acercamiento a la realidad de las personas mayores es conocer y analizar su «estado funcional», en el que se mide la capacidad del anciano para desenvolverse en la vida diaria. Este análisis integral abarca los aspectos mental, físico y social, cuya importancia va a determinar, en gran medida, la calidad de vida de las personas. La evaluación funcional se centra en tres áreas fundamentales: esfera física, esfera cognitiva y esfera social. Para ello se utilizan diferentes instrumentos y escalas: Indice de Katz para medir las actividades de la vida diaria (AVD), la Escala de Lawton para medir las actividades instrumentales de la vida diaria (AIVD), el Minimental Test de Folstein, útil para diagnosticar deterioro cognitivo, Test de Pfeiffer; Test del reloj y Escala de Cruz Roja, la Escala de depresión de Yesavage. Se utilizan también cuestionarios estructurados o semi-estructurados y escalas específi- 38 A G A T H O S Año número 1 La incapacitación judicial y el peritaje social J. Daniel Rueda Estrada

10 L a i n c a p a c i t a c i ó n j u d i c i a l cas, entre las que se puede citar el OARS Social Resource Scale, que proporciona información acerca de cinco áreas: estructura familiar y recursos sociales, recursos económicos, salud mental, salud física y capacidades para la realización de AVD. Al margen de estos instrumentos, cada vez se viene utilizando más el Baremo de Valoración de Dependencia (BVD) elaborado a partir de la Ley 39/2006. Lo que se pretende con todos estos instrumentos es identificar los factores personales, funcionales, mentales y sociales, para conocer las enfermedades y su desarrollo, con el fin de adaptar los programas de intervención a la realidad y circunstancia de cada persona (intervención centrada en la persona). A modo de conclusión Los problemas de dependencia y sus consecuencias son el motivo de que se inicien procesos de protección jurídica que van más allá de la protección de los derechos, que prevé la Ley de Autonomía y Atención a las Personas en Situación de Dependencia (Ley 39/ 2006), cuando la dependencia afecta de manera importante, no solo a la autonomía, sino al autogobierno de las personas. A esta situación responde el sistema judicial de incapacitación y tutela. La aceptación de una tutela es asumir una responsabilidad sobre una persona que carece de capacidad para dirigir su vida. Esa responsabilidad se ejerce prestando los apoyos necesarios, de acuerdo a las características, necesidades, capacidades, valores, modo de vida, circunstancias propias de la persona sobre la que se va a asumir esa responsabilidad. El saber y conocer la situación, las condiciones sociales y las situación familiar de las personas a tutelar, es esencial para cualquier tutor, ya sea éste persona física o persona jurídica. La tutela de una persona mayor incapacitada, ejercida por una persona jurídica, no debe conformarse con ser un mero servicio jurídico, sino que la protección prestada ha de tener en cuenta tanto la realidad social como la personalidad, las condiciones, la cultura, el modo de vida, los valores, las necesidades y los deseos de la persona que se va a proteger y tutelar. Se entiende así la importancia de los servicios, los programas y las actuaciones que ofrece y desarrolla una entidad tutelar en la esfera de la protección jurídica de personas mayores incapacitadas judicialmente. Un servicio tutelar, ejercido por una entidad jurídica privada, se convierte en un referente básico y en un servicio especializado tanto para profesionales, familiares, como para la sociedad en su conjunto, cuyo valor social está en contribuir a garantizar de manera eficiente la satisfacción de las necesidades referidas a aquellas esferas que las personas hayan visto disminuidas, o incluso anuladas, como consecuencia del deterioro del envejecimiento. Las enfermedades no son el objeto de incapacitación de una persona, sino las consecuencias que estas enfermedades puedan producir en la persona de cara a su posibilidad de autogobierno. En este sentido, no es suficiente demostrar el padecimiento de una enfermedad, sino que lo que un juez tiene que conocer es si la misma tiene efectos que ponen en riesgo la vida o el patrimonio de la persona. Pero para poder emitir una sentencia los conocimientos jurídicos no son suficientes. La norma protectora exige que un forense estudie a la persona y analice los efectos y las consecuencias a corto o largo plazo que se pueden derivar de las enfermedades y que dicho informe médico sea presentado al juez para que pueda fundamentar jurídicamente si procede o no dictar sentencia de incapacitación, (artículo de la Ley de Enjuiciamiento Civil: «nunca se decidirá sobre la incapacitación sin previo dictamen pericial médico, acordado por el tribunal». Para poder tener este dictamen médico, se requiere realizar un examen minucioso de la persona a incapacitar con el fin de determinar las competencias que conserva, las que ha perdido y el pronóstico de la situación, ya que la sentencia debe tener la suficiente garantía sobre las capacidades y la posible recuperación o evolución de las mismas. Llegados a este punto, planteamos como mecanismos esenciales para proceder a la incapacitación, dos aspectos fundamentales referidos a la incapacitación sobrevenida como consecuencia de la edad. Por un lado abogamos porque a toda persona mayor, cuando se tengan indicios o sospechas de que sus facultades mentales empiezan a emitir señales de alarma se les haga una valoración geriátrica, para conocer no solo su estado físico, sino el social, el emocional y el mental, aspectos que pueden quedar recogidos en un informe social, y por otra, entendemos que el trabajo del dictamen pericial médico, deberá consistir en de- La aceptación de una tutela es asumir una responsabilidad sobre una persona que carece de capacidad para dirigir su vida. Esa responsabilidad se ejerce prestando los apoyos necesarios, de acuerdo a las características, necesidades, capacidades, valores, modo de vida, circunstancias propias de la persona sobre la que se va a asumir esa responsabilidad. El saber y conocer la situación, las condiciones sociales y las situación familiar de las personas a tutelar, es esencial para cualquier tutor, ya sea éste persona física o persona jurídica. La tutela de una persona mayor incapacitada, ejercida por una persona jurídica, no debe conformarse con ser un mero servicio jurídico, sino que la protección prestada ha de tener en cuenta tanto la realidad social como la personalidad, las condiciones, la cultura, el modo de vida, los valores, las necesidades y los deseos de la persona que se va a proteger y tutelar Año número 1 A G A T H O S 39

11 J. D a n i e l R u e d a E s t r a d a tectar las capacidades y posibilidades de la persona, tanto o más que el estudiar la existencia de la enfermedad y determinar la correlación con sus incapacidades. Entendemos que una entidad tutelar, a través de su servicio profesionalizado y personalizado puede ser garantía de la protección que se busca. Una entidad tutelar no solo protege en los términos jurídicos establecidos a las personas incapacitadas, sino que desarrolla un papel social al responder de manera integral a las necesidades, tanto en el ámbito personal, afectivo, social, relacional, como económico. El artículo 268 del Código Civil establece que los tutores ejercerán el cargo de acuerdo con la personalidad de sus pupilos, respetando su integridad física y psicológica, pudiendo recabar los auxilios de la autoridad cuando sea necesario. Para ello la entidad tutelar a través de los acuerdos del Patronato, plantea estrategias o programas de intervención centrados en las características y necesidades de las personas, es decir, en sus capacidades, posibilidades, etcétera, busca los recursos públicos necesarios y asigna a un profesional de referencia que se encarga de suplir las limitaciones y de acompañar al pupilo en los momentos más cruciales de su vida. Un buen ejercicio de tutela, y entendemos que lo es el prestado por una entidad profesionalizada, como una fundación tutelar, perfectamente puede, entre sus competencias profesionales, empieza por elaborar los informes que le permitan diseñar el plan de actuación y tomar decisiones sobre la forma de ejercer el cargo. En nuestra opinión la protección jurídica de las personas que no pueden autogobernarse deberá basarse en proporcionarles los apoyos necesarios para que puedan tener una vida digna, en condiciones de igualdad con el resto de las personas, para lo cual habrá que realizar un análisis o screening de las capacidades de las personas. A través del «Servicio de Pretutela», se puede realizar el estudio personalizado de las capacidades, emitir informes dirigidos a los servicios judiciales y diseñar y ejecutar programas de intervención, adaptados a las capacidades restantes de las personas, como la mejor forma de prestar apoyos. Las entidades tutelares, en cuanto servicio especializado, cumplen un papel estratégico de gran valor, ya que: a) pueden facilitar al Juez los informes y estudios médicos, sociales, económicos, relacionales, etcétera, que le ayuden a valorar las capacidades y necesidades de la persona; b) permiten hacer un planteamiento sobre el proceso de intervención con la persona una vez aceptado el cargo tuitivo correspondiente, tanto en el área personal como en el patrimonial; c) permiten establecer el mapa relacional para complementar los apoyos necesarios y d) facilitan la coordinación entre diferentes servicios públicos o privados que intervengan en el proceso de prestación de servicios y protección personal. De todos los aspectos que hemos venido señalando, no solo pensamos que para emitir una buena sentencia de incapacidad, los Jueces pueden solicitar los informes o dictámenes pertinentes con carácter voluntario, sino que deberían exigirse con igual valor que los de carácter médico, que abordan los aspectos referidos a las enfermedades que fundamentan la incapacitación de acuerdo al artículo 200 del Código Civil, los informes periciales de carácter social, ya que los informes médicos que analizan las enfermedades que impiden el gobernarse a sí mismos y determinan la incapacitación, no tienen porqué tener en cuenta otros recursos personales, sociales y relacionales que sí pueden aportar los servicios sociales. Y puesto que esta es una tarea esencial en las fundaciones tutelares, para poder decidir sobre la aceptación o rechazo de un cargo y para elaborar el plan de actuación centrado en la persona a tutelar y proteger, sostenemos que los profesionales de las entidades tutelares, debidamente formados y cualificados pueden ser los técnicos adecuados para facilitar estos informes al Juez. n Referencias bibliográficas Appelbaum, P. S., Roth, L. H., (1982). Competency to Consent to Research: a Psychiatric Overview. Archives of General Psychiatry. 39 Appelbaum, P.S. y Grisso, T. (1988). Assessing Patient s Capacities to Consent to Treatment. New England Journal of Medicine, 319 (25), pp Curbelo, I. (1992). Los Informes Sociales en el Proceso Judicial. Revista del Colegio de Abogados de Puerto Rico. Vol. 53,4. Fábrega Ruíz, C. (2000). Protección jurídica de la tercera edad, Madrid: Colex. Hernández, A (2006). El dictamen pericial de los trabajadores sociales, Revista La Toga, 157. 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12 PILAR DUOCASTELLA. GORG DE LA FRAU, 2012.