EFECTOS, CUMPLIMIENTO Y EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS (Libro II. Título I. Capítulo I. Sección 3ª).

Transcripción

1 LEY 9/2017, DE 8 DE NOVIEMBRE, DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO, POR LA QUE SE TRANSPONEN AL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL LAS DIRECTIVAS DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO 2014/23/UE Y 2014/24/UE, DE 26 DE FEBRERO DE 2014 Publicación: Día 9 de noviembre de 2017, BOE núm. 272 Fecha de esta ficha: 31 de julio de 2017 Como ya hemos indicado en las previas, el propósito de estas circulares es acercar los cambios legislativos que se han derivado del nuevo texto legal, sin entrar en un análisis exhaustivo, ceñidas a intentar recoger los aspectos que entendemos más relevantes para la gestión contractual de las entidades locales de la provincia. En esta sexta y última circular se intentan dar unas líneas generales que sirvan para la práctica del ámbito local en orden, esencialmente, a los aspectos novedosos en la ejecución y extinción de los contratos, con especial incidencia en la resolución de los mismos. No entraremos en las disposiciones adicionales, transitorias y finales, que se han comentado en la primera circular, ni en la regulación de la racionalización técnica de la contratación. Tampoco en los preceptos específicos de los distintos tipos de contratos típicos (Libro II), algunas de cuyas más propias especificidades se vienen comentando al hilo de la regulación general, ni en el Libro III de la ley ( De los contratos de otros entes del Sector Público ), pues el régimen jurídico de la contratación pública por estos entes ha sido objeto de análisis en la circular tercera. Tampoco en la organización administrativa para la gestión de la contratación (Libro IV) de escaso interés, a nuestro juicio, para la práctica de nuestras entidades locales (regula órganos de contratación estatal, el régimen de mesas de contratación, órganos consultivos, registros de licitadores y de contratos...) con excepción del capítulo II -órganos de asistencia- (con carácter no básico y con prevalencia de la DA 2ª.7 para la Mesa de Contratación de las EELL) y el capítulo IV -Elaboración y remisión de información a órganos de control externo-, a cuya lectura nos remitimos: Además, recordamos la importancia del art. 347, sobre la plataforma de contratación del sector público, que impone que los perfiles se publiquen de forma excluyente y exclusiva en la plataforma estatal o en la que establezca la comunidad autónoma. EFECTOS, CUMPLIMIENTO Y EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS (Libro II. Título I. Capítulo I. Sección 3ª). A) PRERROGATIVAS: arts. 190 y 191. Destaca en la nueva ley la ampliación del listado de las tradicionales prerrogativas de la Administración Pública -art. 190 LCSP (interpretar, modificar, declarar la responsabilidad del 1

2 contratista, suspender, resolver los contratos)- mediante reconocimiento expreso para todo tipo de contratos de la potestad inspectora sobre las instalaciones, oficinas y emplazamientos del contratista, cuando sea necesario para verificar el cumplimiento del contrato -art. 190, párrafo 2º-. Esta previsión, en caso de oposición del contratista, no excluye la necesidad de solicitar autorización judicial al Juzgado de lo contencioso administrativo (art. 8.6 de la Ley de la jurisdicción contencioso administrativa), en su caso, en aplicación de la doctrina constitucional sobre la inviolabilidad del domicilio. Cabe añadir que el art. 191 LCSP especifica que en el procedimiento de ejercicio de las prerrogativas deberá darse audiencia al contratista, y en el apartado 3 relaciona los supuestos en que resulta preceptivo el dictamen del Consejo de Estado u órgano equivalente autonómico -en Aragón el Consejo Consultivo-, incluyendo ahora estos supuestos: a) interpretación, nulidad y resolución de los contratos cuando se formule oposición por parte del contratista. b) modificaciones de los contratos cuando no se contemplen en los pliegos y su cuantía sea superior a un 20% del precio inicial, IVA excluido, y su precio igual o superior a Este precepto reduce la intervención del órgano consultivo para las entidades locales en tanto viene a desplazar al art del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, donde el único requisito para la necesidad de dictamen es el de superar el 20%. c) Las reclamaciones por responsabilidad contractual por cuantía igual o superior a los , pudiéndose rebajar por la normativa autonómica. A este respecto, el art de la Ley 1/2009, del Consejo Consultivo de Aragón, establece que es preceptivo el Dictamen del Consejo Consultivo en la reclamaciones administrativas de indemnización de daños y perjuicios de cuantía superior a euros. El propio Consejo Consultivo, a través del Dictamen 45/2012, ha adoptado el criterio de que es competente para emitir dictamen con carácter preceptivo en los procedimientos de responsabilidad administrativa tramitados por las Entidades Locales que superen los euros de cuantía. La DA 3ª.8 de la Ley, tras establecer que en las entidades locales los informes que la ley asigna a los servicios jurídicos se evacuarán por el secretario, introduce la concreción de que será preceptivo el informe jurídico del secretario en la aprobación de expedientes de contratación, modificación de contratos, revisión de precios, prórrogas, mantenimiento del equilibrio económico, interpretación y resolución de los contratos. Ya el TRRL en el art. 114 contemplaba como preceptivos los informes de secretaría e intervención en cuanto a la interpretación, modificación y resolución de los contratos. Para la tramitación de los procedimientos de ejercicio de prerrogativas habrá que estar 2

3 también a lo previsto en los artículos 97 y 109 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, vigente en cuanto no se oponga a la LCSP en virtud de su disposición derogatoria. Para concluir el análisis de las prerrogativas, y en relación a los poderes adjudicadores no Administraciones Públicas (PANAP), resaltamos que si bien los efectos y extinción de los contratos celebrados por estos se rigen por el derecho privado, el art. 319 LCSP dispone que les será aplicable lo dispuesto en la LCSP sobre obligaciones en materia medioambiental, social o laboral (art. 201); sobre condiciones especiales de ejecución (art. 202); supuestos de modificación del contrato (arts. 203 a 205); cesión y subcontratación (arts. 214 a 217); racionalización técnica de la contratación (arts. 218 a 228); así como las condiciones de liquidación y pago del precio establecidas para los contratos administrativos. En lo que se refiere a la modificación en los supuestos del art. 205, siempre que su importe sea igual o superior a de euros y la cuantía de la modificación, aislada o conjuntamente, fuera superior a un 20 por ciento del precio inicial del contrato, IVA excluido, será necesaria la autorización de la entidad a la que esté adscrita o corresponda la tutela del PANAP, previo dictamen preceptivo, en Aragón, del Consejo Consultivo. B) PENALIDADES: arts 192 a 195. No se altera el régimen global de penalidades (multas) a imponer al contratista para el caso de incumplimiento parcial o defectuoso -art o demora en la ejecución -art En el primer caso deben de estar previstas en los Pliegos. El art. 192 se complementa con lo dispuesto en el art , que contempla penalidades, en especial por incumplimiento de las características de la prestación que se hayan tenido en cuenta para definir los criterios de adjudicación, de las obligaciones para las que se haya señalado su carácter esencial a los efectos del art. 211.f), incumplimiento de las obligaciones de información sobre subrogación de personal que recoge el art precepto este que obliga a que las penalidades en este caso se incorporen obligatoriamente al pliego-, o incumplimientos de obligaciones en materia medio ambiental, social o laboral (art. 201). La cuantía de cada una de ellas no podrá ser superior al 10% del precio del contrato, con la precisión en el art LCSP de que el total de las mismas no podrá superar el 50%, en cuyo caso, entendemos, el órgano de contratación no podrá optar entre penalidad y resolución sino que deberá activar esta última. En el segundo, por demora en la ejecución -art. 193-, se mantiene la aplicación de penalidades por incumplimiento del plazo total o parcial y la fijación de una penalidad general por demora, establecida en 0,60 por cada de precio, IVA excluido, con posibilidad de establecer cantidades distintas en el PCAP, previa justificación en el 3

4 expediente. También se mantiene la tradicional opción para el órgano de contratación, por la que cada vez que las penalidades alcancen el precio del 5% del precio del contrato pueda elegir entre la imposición de una nueva penalidad o la resolución del contrato -en este último caso hay que estar a lo indicado en el art.195-, con el único añadido en el art LCSP de la frase atendidas las circunstancias del caso, sin, a nuestro juicio, mayor transcendencia. El art. 194 LCSP introduce un cierto grado de confusión en la naturaleza de las penalidades (punitiva/indemnizatoria) al establecer una relación con la indemnización por daños - En los supuestos de incumplimiento parcial o cumplimiento defectuoso o de demora en la ejecución en que no esté prevista penalidad o en que estándolo la misma no cubriera los daños causados a la Administración, ésta exigirá al contratista la indemnización por daños y perjuicios - de la que parece desprenderse que una de las finalidades de la penalidad es satisfacer o compensar el daño causado a la Administración por el incumplimiento del contratista. C) INDEMNIZACIÓN A TERCEROS: art. 196 Continúa el mismo régimen que en el TRLCSP: la obligación de indemnización por daños derivados de la ejecución de la obra corresponden al contratista y a este debe ser dirigida su reclamación, excepcionándose así el régimen ordinario de responsabilidad patrimonial. Solo responde la administración -y en estos casos sí procederá reclamación de responsabilidad en vía administrativa- si los daños son consecuencia inmediata y directa de una orden suya o derivan de vicios del proyecto. Los terceros -como en la regulación anterior- pueden requerir previamente a la administración a que se pronuncie a quién corresponde la responsabilidad del contrato -art , prerrogativa de la administración que se relaciona también en el art.190. D) PAGO DEL PRECIO Y TRANSMISIÓN DE LOS DERECHOS DE COBRO: arts. 198, 199 y 200. Nos limitaremos a señalar que la nueva Ley no contiene novedad en la regulación de estas cuestiones respecto de la normativa anterior, salvo dos nuevas previsiones: - la contenida en el art , que prevé que en los casos en que el importe acumulado de los abonos a cuenta sea igual o superior con motivo del siguiente pago al 90 por ciento del precio del contrato incluidas, en su caso, las modificaciones aprobadas, al expediente de pago que se tramite habrá de acompañarse, cuando resulte preceptiva, la comunicación efectuada a la Intervención correspondiente para su eventual asistencia a la recepción en el 4

5 ejercicio de sus funciones de comprobación material de la inversión. -y la relativa a las cesiones de derechos de cobro recogida en el art , a cuyo tenor Las cesiones anteriores al nacimiento de la relación jurídica de la que deriva el derecho de cobro no producirán efectos frente a la Administración. En todo caso, la Administración podrá oponer frente al cesionario todas las excepciones causales derivadas de la relación contractual. E) OBLIGACIONES EN MATERIA MEDIO AMBIENTAL, SOCIAL O LABORAL: art El art. 201 LCSP establece la obligación de los órganos de contratación de tomar medidas para garantizar que los contratistas cumplen en la ejecución del contrato las normas aplicables (Tratados y Convenios internacionales -Anexo V de la Ley-, derecho de la Unión Europea, derecho nacional convenios colectivos) en materia medioambiental, social o laboral. El incumplimiento de esa normativa, y en especial, los incumplimientos o retrasos reiterados en el pago de salarios o la vulneración de los convenios en ese punto -con carácter grave y doloso- dará lugar a las penalidades a que se refiere el artículo 192 ; si bien entendemos que esta circunstancia, de acuerdo a lo estipulado en ese artículo, deberá estar regulada en los Pliegos. Ese control del cumplimiento de la normativa específica en estas materias en la ejecución de contratos públicos -que viene impuesta como principio en el art de la Directiva 2012/24/UE- se refuerza o extiende con la atribución expresa al órgano de contratación, art. 201, 2º párrafo, de la potestad de comprobación del cumplimiento de esas obligaciones por los licitadores o candidatos en la fase de adjudicación. F) CONDICIONES ESPECIALES DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE CARÁCTER SOCIAL, ÉTICO, MEDIOAMBIENTAL O DE OTRO ORDEN: art. 202 Como puede observarse, la nueva ley de contratos, a impulso de la Directiva y desde su exposición de motivos al concreto articulado, tiene muy presentes las cláusulas sociales y medio ambientales. Pueden introducirse clausulas y consideraciones de este tipo en el PCAP, tanto en la determinación del objeto del contrato como en la preparación, adjudicación y ejecución del mismo. En la fase de ejecución el art. 202 LCSP amplía sustancialmente el contenido de su precedente legislativo -art. 118 TRLCSP- al referirse a las condiciones especiales de ejecución de carácter social, ético, medio ambiental o de otro orden. Estas condiciones especiales deberán estar vinculadas al objeto del contrato en el sentido del art. 145, sin que 5

6 sean directa o indirectamente discriminatorias, ser compatibles con el derecho comunitario e indicarse en el anuncio de licitación y los Pliegos. El incumplimiento de dichas condiciones señaladas en el Pliego como esenciales dará lugar bien a la imposición de penalidades, bien a la resolución del contrato. Son exigibles igualmente a los subcontratistas que participen en la ejecución del contrato. En el apartado 1º del citado 202 se incorpora una novedad transcendental, como es la obligación del establecimiento en el pliego de clausulas administrativas particulares de al menos una de las condiciones especiales de ejecución de entre las que enumera el apartado siguiente. A saber, en lo medio ambiental condiciones que persigan, entre otras: - La reducción de las emisiones de gases de efecto invernadero; - Mantenimiento o mejora de los valores medioambientales que puedan verse afectados por la ejecución del contrato; - Una gestión más sostenible del agua; - El fomento del uso de las energías renovables; - La promoción del reciclado de productos y el uso de envases reutilizables; - El impulso de la entrega de productos a granel y la producción ecológica. Y en las consideraciones de tipo social o relativas al empleo: - Hacer efectivos derechos derechos de las personas con discapacidad; - Contratar un número de personas con discapacidad superior al que exige la legislación nacional; - Promover el empleo de personas con especiales dificultades de inserción en el mercado laboral, - Eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer en dicho mercado; - Favorecer la mayor participación de la mujer en el mercado laboral y la conciliación del trabajo y la vida familiar; - Combatir el paro, en particular el juvenil, el que afecta a las mujeres y el de larga duración; - Favorecer la formación en el lugar de trabajo; - Garantizar la seguridad y la protección de la salud en el lugar de trabajo y el cumplimiento de los convenios colectivos sectoriales y territoriales aplicables; - Medidas para prevenir la siniestralidad laboral y otros. G) MODIFICACIONES: art. 203 a 207. La LCSP -partiendo de la inalterabilidad de los contratos como una consecuencia de los principios de seguridad jurídica e igualdad de trato entre los licitantes- establece un régimen de modificación caracterizado por lo imperativo de su regulación, de manera que las modificaciones sólo serán posibles si se ajustan a la misma y, bien porque se previeron en 6

7 el Pliego -art. 204 LCSP-, bien porque, no estando previstas en el Pliego, o estándolo inadecuadamente, se dan las condiciones establecidas en el art. 205 LCSP. Fuera de estos supuestos se impone, para ejecutar la modificación propuesta, la resolución del contrato y la celebración de uno nuevo. Modificación prevista en el Pliego. El art. 204 establece los siguientes requisitos a cumplir por la cláusula amparadora de la modificación: - Formulación clara, precisa e inequívoca. - Precisión, con detalle suficiente, de su alcance, límites y naturaleza; las condiciones en que podrá hacerse uso de la misma por referencia a circunstancias cuya concurrencia pueda verificarse de forma objetiva, y el procedimiento que haya de seguirse para realizarla. En todo caso no podrá superarse el 20% del precio inicial, no podrán establecerse nuevos precios unitarios y no podrá alterarse la naturaleza global del contrato inicial, lo que comprende la imposibilidad de sustitución de las obras, suministros o servicios por otros diferentes (si cabe la sustitución de alguna unidad puntual). Estas modificaciones son obligatorias para el contratista y se seguirá para la imposición de las mismas el procedimiento establecido en el PCAP -art LCSP-. Modificación no prevista en el Pliego. El art. 205, de lectura algo farragosa, parte de dos requisitos a cumplir en cualquier caso por el órgano de contratación: que se introduzcan las variaciones estrictamente indispensables para satisfacer la necesidad objetiva que haga necesaria la modificación, y que esa necesidad/causa que justifica la modificación sea una de las relacionadas en el apartado segundo del artículo. A saber. - Necesidad de añadir obras, suministros o servicios adicionales, cuando se den los dos requisitos siguientes: 1. Que el cambio de contratista no fuera posible por razones de tipo económico o técnico Que la alteración en la cuantía del contrato no exceda, ni en conjunto con otras, del 50% del precio inicial IVA excluido. - Necesidad por la aparición de circunstancias sobrevenidas imprevisibles en el momento de la licitación, siempre y cuando se cumplan las tres condiciones siguientes: 1. Que se acredite la imprevisibilidad para una Administración diligente. 2. Que no altere la naturaleza global del contrato. 1 La necesidad de una nueva licitación no es de por sí una razón o inconveniente significativo. 7

8 3. Que la alteración en la cuantía del contrato no exceda, ni en conjunto con otras, del 50% del precio inicial IVA excluido. - Que las modificaciones no sean sustanciales, con justificación especial en el expediente de la necesidad de las mismas y de porqué esas prestaciones no se incluyeron en el contrato inicial. En este apartado del art. 205 la ley intenta precisar el concepto jurídico indeterminado de sustancial referido a las modificaciones y, tras un intento de definición (la modificación será sustancial si del resultado de la misma surge un contrato de naturaleza materialmente distinta ) ejemplifica con una serie de modificaciones que, en cualquier caso, considera sustanciales, y por lo tanto no susceptibles de acogerse a este punto del art. 205 (lo que no impide que una hipotética modificación pueda fundamentarse en otro de los enumerados). Se cita como modificación sustancial: que hubiesen permitido la selección de candidatos distintos o una mayor concurrencia; que altere el equilibrio económico del contrato a favor del contratista; que amplíe de forma importante el ámbito del contrato, en concreto la alteración de cuantía en el 10% del precio, IVA excluido, en el caso de obras, y el 15% en el resto, o que las prestaciones se hallen dentro del ámbito de otro contrato, actual o futuro, si se ha iniciado el expediente de contratación. Como especialidades a este respecto en el contrato de obras -art. 242 LCSP- indicar que no tienen la consideración de modificaciones , segunda parte-: primero, el exceso de mediciones hasta el 10% del precio del contrato inicial, a recoger en la certificación final de la obra, y, segundo, novedad destacada para la práctica contractual, la inclusión de nuevos precios precios contradictorios si no incrementan el precio global ni afectan a más del 3% del presupuesto primitivo del contrato. Se mantiene en el art LCSP, con carácter supletorio para las entidades locales, la posibilidad de continuar provisionalmente con las obras, en razón de evitar graves perjuicios al interés publico, en el supuesto de tramitación de una modificación que exija la suspensión temporal total de la ejecución, mediante el procedimiento de urgencia que allí se detalla. Respecto a la obligatoriedad para el contratista de las modificaciones no previstas en el Pliego, acordadas por el órgano de contratación, el art LCSP la establece en los contratos cuando impliquen, aislada o conjuntamente, una alteración en su cuantía que no exceda del 20 por ciento del precio inicial del contrato, IVA excluido. La disconformidad del contratista cuando se supere ese porcentaje conllevará, como veremos, la resolución del contrato. La especificidad procedimental en las modificaciones amparadas en el art. 205 LCSP -art de la ley- se concreta en la previa audiencia al redactor del proyecto por plazo no 8

9 inferior a tres días. Cualquier modificación deberá publicitarse, en los contratos SARA con anuncio en el DOUE; en todos los contratos, mediante anuncio en el perfil de contratante en cinco días desde la aprobación con, en su caso, las alegaciones del contratista y los informes incorporados al expediente 2. Además, claro está, debe cumplirse lo previsto en el art. 191 sobre procedimiento de ejercicio de las prerrogativas: audiencia al contratista, aunque el informe del Consejo de Estado (Consejo Consultivo en Aragón) sólo será preceptivo si no estaba prevista, su cuantía supera el 20% y su precio los Lo que en el concreto caso de los Poderes adjudicadores no Administración Pública (PANAP) se completa con la necesaria la autorización de la entidad a la que esté adscrita o corresponda la tutela del PANAP -art LCSP-. H) CESIÓN Y SUBCONTRATACIÓN: arts. 214 a 217. La cesión del contrato -art se restringe en la nueva ley sobre lo previsto en la anterior, de manera que, fuera de los supuestos de sucesión de empresas (art. 98) o subrogación derivada de ejecución hipotecaria en las concesiones, la modificación subjetiva de los contratos solamente será posible por cesión contractual, cuando obedezca a una opción inequívoca de los pliegos... La imprescindible autorización de la cesión por el órgano de contratación se regula en términos similares a la normativa anterior (ejecución de un mínimo del 20% del importe del contrato y al menos una quinta parte del plazo de duración en los contratos de concesión de obras y concesión de servicios, con las excepciones previstas en el artículo 214; que el cesionario tenga capacidad y solvencia; que la cesión se formalice en escritura pública) con la novedad de que se establece un plazo de dos meses para la notificación de la respuesta a la solicitud de autorización, con silencio positivo. La subcontratación -art se regula con mayores posibilidades que en el art. 227 TRLCSP, de manera que, aunque continúa la referencia a la regulación en los Pliegos, solo podrá imponerse la prohibición de subcontratación en los contratos de carácter secreto o reservado o en aquellas concretas tareas del contrato que se califiquen como críticas y deban ser realizadas por el contratista principal, lo que deberá ser objeto de justificación en el expediente de contratación. Desaparece el límite porcentual general. Como contrapartida se incrementa el deber de información por el contratista al órgano de contratación sobre características y condiciones del subcontratista, tal y como la acreditación de que este no se halla incurso en prohibición de contratar, debiendo notificar por escrito al órgano de contratación cualquier modificación que sufra esta información durante la ejecución del contrato principal. 2 El art. 12 bis de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón, añade la obligación de notificar el acuerdo de modificación a los licitadores que fueron admitidos, con la información suficiente que les permita, en su caso, interponer recurso contra el mismo. 9

10 El incumplimiento de las condiciones sobre subcontratación puede conllevar una penalización de hasta el 50% del importe del subcontrato, e incluso la resolución siempre que se haya establecido como penalidad o como condición esencial en los PCAP. Aunque los subcontratistas solo se obligan ante en empresario principal y no tienen acción directa frente a la Administración, la DA 51 LCSP permite que se prevean en los Pliegos pagos directos de la Administración a los subcontratistas, que se entenderán realizados por cuenta del contratista principal. Los subcontratistas y suministradores art no podrán renunciar a los derechos sobre los plazos de cobro en los términos de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre de lucha contra la morosidad, estando asimismo obligados a utilizar la factura electrónica cuando supere los con presentación a través de un Registro electrónico único al que alude la DA 32ª en su punto 3. Las AAPP y demás entes públicos podrán comprobar -art el estricto cumplimiento de los pagos del contratista principal a los subcontratistas, para lo que solicitarán y recibirán información, pudiendo incluirse en el Pliego como condiciones especiales de ejecución, con establecimiento de penalidades por su incumplimiento. Esta potestad se torna obligatoria para los entes públicos contratantes en los contratos de obras y servicios con valor estimado superior a los y en los que el importe de la subcontratación sea superior al 30% del precio del contrato. I) EXTINCIÓN Y RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS: arts. 209 y ss. Sin novedad en la nueva ley sobre el marco general de la extinción, los contratos se extinguen por su cumplimiento o resolución. En ambos casos, además de la regulación general contenida en el art. 209 y ss. de la LCSP, debe atenderse también a la normativa específica contenida en la ley sobre el cumplimiento y resolución en cada uno de los contratos administrativos típicos. I.1) Cumplimiento de los contratos y recepción de la prestación. El cumplimiento -de acuerdo con los términos del mismo y a satisfacción de la Administración- de la prestación contractual se regula en el art. 210 LCSP en muy similares términos a lo dispuesto en el art. 222 TRLCSP. Este artículo exige de la Administración un acto formal de recepción o conformidad dentro del mes siguiente a la entrega o realización del objeto del contrato (plazo que es mínimo y pudiera la Ley autonómica disminuirlo), con participación de la Intervención cuando sea preceptivo y la necesaria fijación de un plazo de garantía, a salvo de que en el expediente 10

11 se justifique su innecesariedad y se haga constar en el Pliego, transcurrido el cual sin objeciones se libera de responsabilidad al contratista. Debe tenerse en cuenta que la DA 3ª.3 de la Ley exige la asistencia del interventor local en la recepción de todos los contratos en ejercicio de su función de fiscalización material de las inversiones, salvo los menores. Incidentalmente, en relación con las obligaciones de la Intervención, cabe citar, asimismo, la asistencia facultativa de la Intervención para la comprobación material en el caso de modificaciones del contrato de obras que impliquen unidades de obra que hayan de quedar posterior y definitivamente ocultas -art LCSP-. Se establece un plazo de 30 días desde la recepción para acordar el saldo de liquidación con la novedosa precisión de que No obstante, si la Administración Pública recibe la factura con posterioridad a la fecha en que tiene lugar dicha recepción, el plazo de treinta días se contará desde su correcta presentación por el contratista en el registro correspondiente en los términos establecidos en la normativa vigente en materia de factura electrónica, con derecho del contratista, en su caso, a los intereses de demora y la indemnización prevista en la normativa de morosidad. Específica es la regulación para el contrato de obras, arts recepción y plazo de garantía 3 - sin novedad sobre el TRLCSP, y art responsabilidad por vicios ocultos-, donde se mantiene el plazo de quince años desde la recepción para la manifestación del vicio ruinógeno, siendo su destacable novedad, además de extender el concepto a los deterioros graves incompatibles con su función y a los vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad de la construcción, la determinación del hasta ahora ausente 4 plazo para el ejercicio de la acción administrativa: dos años desde que se produzcan o manifiesten los daños. La especialidad en la extinción por cumplimiento en los contratos de concesión de obras -art y de concesión de servicios arts. 291 a 293- gira en ambos casos en torno a la finalización del plazo contractual y la reversión por el contratista de las obras e instalaciones a las que esté obligado, destacando la novedad de que los bienes afectos a la concesión que vayan a revertir a la Administración no podrán ser objeto de embargo, ex. arts. 283 y LCSP. Por último, tanto en el cumplimiento del contrato administrativo de suministros -arts. 304 y , como en el contrato de servicios -art. 311, apartados 3º, 4º, 5º y 7º- se reitera lo 3Tres meses contados a partir de la recepción para aprobar la certificación final de las obras ejecutadas, garantía no inferior a un año, y procedencia de devolución de la garantía y liquidación del contrato previo informe favorable del director facultativo de la obra. 4 Ante la ausencia en nuestra legislación de contratos de plazo para el ejercicio de la acción administrativa por vicios ocultos, la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia entendían aplicable el plazo de cuatro años que el art. 15 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria establece para la reclamación de derechos económicos a favor de la Hacienda Pública. 5 No básicos de acuerdo a la DF1ª.3 LCSP. 11

12 preceptuado en el TRLCSP; incluido, con algún cambio meramente semántico, lo referido a subsanación de errores, indemnizaciones y responsabilidades en el contrato de elaboración de proyectos de obras (arts. 314 y 315 LCSP). I.2) La Resolución de los contratos. La resolución, cuyo concepto o definición no se recoge en la legislación contractual pública, es, en términos civiles, una forma de dejar sin efecto un contrato ante el cumplimiento de una condición resolutoria. Supone la ruptura anticipada, antes de plazo, del contrato sin la realización completa de su objeto. La resolución en los contratos administrativos se determina o acuerda por la Administración, prerrogativa púbica, mientras que en los contratos privados debe instarse la resolución ante el juez civil (art Cc). La facultad de optar entre la resolución o el mantenimiento del contrato que atribuye el Código Civil a la parte cumplidora se ha traslado a la regulación administrativa y -salvo en algún supuesto en que la propia ley determina la resolución como un efecto obligatorio- la resolución podrá instarse por aquella parte a la que no le sea imputable la circunstancia a que diera lugar la misma. -art in fine LCSP-. La regulación de la LCSP continúa con la sistemática tradicional, y como en el caso del cumplimiento, atiende de un lado a las causas generales de resolución y, de otro, a las causas propias de los contratos típicos, con algunas novedades de interés que pasamos a analizar, siguiendo la propia estructura de la norma. I.2.1) Causas de resolución -art. 211 LCSP-. Respecto al listado de causas o condiciones resolutorias previsto en el TRLCSP, el art de la nueva ley: - Suprime la referencia a las establecidas expresamente en el contrato. Si bien, el art. 35, contenido mínimo del contrato, establece entre otras menciones obligatorias, salvo que se recojan en los pliegos, la de los supuestos en que procede la resolución. - Mantiene sin alteración -apartados a), b) c) e) y h)- las de muerte, incapacidad o extinción de la personalidad, declaración de concurso o insolvencia (con matices en su aplicación, como veremos), mutuo acuerdo, demora en el pago por parte de la Administración y las que se señalen específicamente para cada categoría de contrato. - Mantiene con modificaciones -apartados d), f) segundo párrafo, y g)- las de demora en el plazo de ejecución del contrato, incumplimiento por el contratista de sus obligaciones contractuales esenciales, y la imposibilidad de ejecutar el contrato en razón del régimen de modificaciones. 12

13 - Incorpora expresamente la de incumplimiento de la obligación principal del contrato en la primera parte del apartado f), y establece una nueva condición resolutoria general en la letra i): el impago de los salarios o incumplimiento del convenio colectivo por el contratista durante la ejecución del contrato. Esta última novedad fue introducida en la tramitación parlamentaria de la Ley, justificada en la enmienda presentada en que El incumplimiento de la legislación en materia laboral debe ser un motivo básico de resolución de un contrato puesto que la Administración no puede permitir que existan trabajadores que prestan servicios públicos y cobren sus salarios de manera regular, mientras que otros, que también participan en la prestación de servicios públicos aunque sea a través de la forma de gestión indirecta, no lo hagan. Parte de la doctrina realiza un análisis critico de esta disposición. Sin entrar en ese debate, y siendo cierto que la parquedad de la regulación puede dificultar su aplicación real, sí nos parece que el tratamiento del impago de salarios como causa general de resolución puede ser acorde al interés público. Y ello en tanto la normativa laboral 6 determina la responsabilidad, con distintos requisitos de la empresa/administración por los incumplimientos laborales, de seguridad social o prevención del contratista de la obra o servicio con sus trabajadores. De esa normativa, en rasgos generales, puede nacer una responsabilidad solidaria con el empresario por el impago de salarios y cotizaciones, pero nace en cualquier caso una responsabilidad subsidiaria sobre el impago de cotizaciones por el periodo de ejecución de la obra o servicio, si se declara la insolvencia del contratista. Por ello, en la práctica del órgano de contratación, si quiere limitar los posibles daños derivados de la responsabilidad directa sobre salarios y subsidiaria sobre las cotizaciones, deberá comprobar periódicamente el cumplimiento por el contratista de esos extremos (impago de salarios y/o cotizaciones); y, en su caso, aplicar la causa de resolución establecida expresamente en los Pliegos como condición esencial para evitar así el incremento de la responsabilidad. Las modificaciones sobre las causas ya contenidas en el TRLCSP que aporta este artículo se ciñen, en el caso de la demora por el contratista en el cumplimiento de los plazos -letra d - a establecer un supuesto de resolución obligatoria cuando el retraso injustificado sobre el plan de trabajos sea superior a un tercio del plazo de duración inicial del contrato, incluidas las posibles prórrogas. Respecto al incumplimiento de las restantes obligaciones esenciales, así calificadas en los Pliegos o documento descriptivo letra e -, se precisa que concurran, acumulativamente, dos requisitos: de un lado, que no sean contrarias al interés publico, el ordenamiento jurídico y la buena administración; de otro, que la fijación lo sea de manera precisa, clara e inequívoca ( ), no siendo admisibles cláusulas de tipo general. En cuanto a la resolución derivada de la modificación del contrato -letra g -, se reintroduce 6 Art. 42 Texto Refundido Estatuto de los Trabajadores. Arts. 18, 154 y 168 Texto Refundido Ley General de la Seguridad Social, y art Texto Refundido Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social. 13

14 por la LCSP, de conformidad con la novedad ya citada del art. 206 LCSP, la posibilidad de resolución por cualquiera de las partes, cuando la posible modificación del contrato supera, en más o en menos, el 20% del precio inicial del contrato. También se incorpora expresamente a la ley una regla, ya utilizada por la jurisprudencia y el Consejo de Estado, por la que, para evitar la libre selección entre distintas causas de resolución (con efectos que pueden ser distintos), se establece que deberá atenderse a la que haya aparecido con prioridad en el tiempo. I.2.2) Aplicación de las causas de resolución -art. 212 LCSP-. Se establece un plazo procedimental de ocho meses para resolver. Este plazo viene a resolver el problema que suponía las frecuentes declaraciones de caducidad del procedimiento resolutorio, ya que, al no haberse fijado plazo en la normativa anterior, se aplicaba el general de tres meses establecido en la legislación de procedimiento administrativo común o, en Aragón, el de seis meses establecido por el artículo 13 de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón. Sobre quien puede instar el inicio del procedimiento, se indica de oficio o a instancia del contratista, en su caso,(...), pero inmediatamente se recoge una excepción en el párrafo segundo por la que los representantes de los trabajadores de la contratista podrán iniciar el procedimiento de resolución en el supuesto de impago de salarios o vulneración de las condiciones del convenio colectivo. La regla tradicional de discrecionalidad - la resolución podrá instarse por aquella parte a la que no le sea imputable...- se recoge en el art in fine, pero se aumentan las excepciones a ese carácter potestativo, y de acuerdo a ese apartado será obligatoria la resolución en caso de declaración de insolvencia y de las modificaciones del contrato que no puedan ampararse en la norma (arts. 204 y 205), a las que debe añadirse el retraso injustificado sobre el plan de trabajo por plazo superior a un tercio de la duración inicial del contrato, ex. art d). Debe tenerse en cuenta que la totalidad del apartado dos del art. 212 no tiene carácter básico, por lo que el régimen que dispone podrá ser variado en la normativa autonómica. Sobre los trámites del procedimiento, la norma, como hasta ahora, establece dos requisitos esenciales, como son la audiencia al contratista, y el dictamen del Consejo de Estado u órgano equivalente de la Comunidad Autónoma cuando se formule oposición. Debe añadirse el previo informe del servicio jurídico, que en las entidades locales se atribuye expresamente al secretario, con carácter preceptivo, en la DA 3ª de la Ley. No se ha incluido la declaración de la resolución contractual, dentro del contenido mínimo de información a publicar en el perfil de contratante -art. 63 LCSP-, pero, por otro lado, 14

15 debe tenerse en cuenta que el artículo 16.2 de la Ley 8/2015, de 25 de marzo, de Transparencia de la Actividad Pública y Participación Ciudadana de Aragón, establece que se dará publicidad de la ejecución de los contratos que no tengan la consideración de contrato menor, entre otros extremos, de la resolución del contrato. Respecto a las cuestiones específicas en las distintas causas: a) La novedosa inclusión del impago de salarios a instancia exclusiva de los representantes de los trabajadores se excepciona en el supuesto de que sean susceptibles de subrogación y el importe de lo debido supere el 5% del precio de adjudicación del contrato, en cuyo caso podrá ser acordada de oficio -segundo párrafo ap.1 art b) En coherencia con la inclusión de la no obligatoriedad para el contratista de las modificaciones que superen el 20% del precio inicial del contrato -art , se permite la resolución potestativa en ese caso -segundo párrafo ap. 2 art. 212, y c) El apartado quinto del artículo 212 se separa de la regulación del TRLCSP, y la apertura de la fase de liquidación en los concursos deja de provocar automáticamente la resolución del contrato. La Administración podrá continuar el contrato si razones de interés público lo aconsejan, siempre y cuando el contratista prestare las garantías adicionales suficientes para su ejecución. Se citan como garantías suficientes una garantía complementaria del 5% del precio del contrato o el depósito de una fianza en efectivo o en valores, sin precisar porcentaje, en condición de cláusula penal. Este apartado, como el dos, no tiene carácter básico (DF 1ª.3). El resto de especificaciones del artículo no se separan de la normativa precedente, así la posible continuidad del contrato con herederos o sucesores, la necesaria concurrencia de interés público e inexistencia de otra causa en el supuesto de resolución por mutuo acuerdo, y el posible efecto resolutorio cada vez que las penalidades por demora alcancen un múltiplo del 5% del precio del contrato. 7 I.2.3) Efectos de la resolución -art. 213 LCSP-. De acuerdo a la definición de resolución, el efecto primordial de la misma deberá ser la ruptura del contrato, pero el precepto legal -como sus antecesores- da por supuesta esa consecuencia y se detiene, con la mezcla habitual, en los efectos sobre las garantías prestadas por el contratista y el nacimiento o no de acciones de indemnización por daños y perjuicios entre las partes. Se mantienen dos reglas generales: El incumplimiento de obligaciones por la Administración determinará el pago de los daños y perjuicios sufridos por el contratista 7 Con la precisión en la nueva norma de la exclusión del IVA. 15

16 -ap.2-, y en todo caso el acuerdo de resolución contendrá pronunciamiento expreso acerca de la procedencia o no de la perdida, devolución o cancelación de la garantía... -ap- 4-. Se modifica el supuesto relativo a la incautación de la fianza en el caso de incumplimiento culpable del contratista -ap.3-, que ya no se liga a la existencia de daños y perjuicios sino que se torna obligatoria, le será incautada la garantía ; confirmando lo ya dispuesto en el art LCSP. Lo que no quita para que deban evaluarse los daños y cuantificarse la indemnización, para reclamarla en lo que excedan del importe de la garantía incautada. 8 A este efecto para el contratista culpable debe añadirse que el art d) incluye entre las prohibiciones de contratar el Haber dado lugar, por causa de la que hubieran sido declarados culpables, a la resolución firme de cualquier contrato celebrado con una entidad de las comprendidas en el artículo 3 de la presente ley.. Tras mantener inalterada, apartado 1º, la autonomía de la voluntad en el caso de resolución por mutuo acuerdo; en el apartado 4º -efectos de la resolución por imposibilidad de modificación del contrato- se mantiene el derecho del contratista en ese caso a una indemnización del 3% del importe de la prestación, y se añade, respecto a la normativa previa, la salvedad de que no cabe indemnización si el contratista ha rechazado la modificación no obligatoria propuesta por la Administración al amparo del art El recoge un efecto de gran importancia práctica como es la posibilidad para el órgano de contratación de que al tiempo de incoarse expediente administrativo de resolución ( ) podrá iniciarse el procedimiento para la adjudicación del nuevo contrato, si bien la adjudicación de este quedará condicionada a la terminación del expediente de resolución. Esta circunstancia, que en el TRLCSP estaba reservada para la resolución por imposibilidad de modificación, se amplía ahora a las fundadas en la situación de concurso, demora en los plazos e incumplimiento de obligaciones esenciales, con precisión de que se aplicará la tramitación de urgencia y la fijación de un régimen de cumplimiento de obligaciones por el contratista para la conservación del objeto y preservación del interés público hasta que se formalice el nuevo contrato, incluso con la intervención directa de la Administración ante la dejación o imposibilidad del contratista. No se precisan en la norma otros efectos concretos para los casos de resolución por impago de salarios e incumplimiento de condiciones de convenios colectivos, ni por la situación de concurso del contratista (en concreto en esta última ha desaparecido la precisión de que solo el concurso culpable conllevaba la perdida de garantía); lo que, de conformidad con la jurisprudencia y la doctrina de los órganos consultivos hasta la fecha, 8 En la dicción del art TRLCSP- La indemnización se hará efectiva, en primer término, sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, sin perjuicio de la subsistencia de la responsabilidad del contratista en lo que se refiere al importe que exceda de la garantía incautada. - cabía la posibilidad de que no se incautase si no se acreditaban daños, o hubiere que devolverla parcialmente en el caso de que fueran menores al importe de aquella. En cualquier caso había que esperar a la determinación de los mismos lo que provocaba problemas a la vista de la necesidad de determinar la incautación o devolución en el acuerdo de resolución, tal y como exige y exigía la norma. 16

17 nos aboca, para determinar si debe o no devolverse la fianza o activar la indemnización de daños, al esclarecimiento caso por caso de la culpabilidad o negligencia de las partes, incluida la apreciación de concurrencia de culpas en los respectivos incumplimientos de Administración y contratista; cuestión ésta de la concurrencia de culpas en la que no ha querido entrar la nueva norma. I.2.4) Las causas específicas de los contratos típicos. Este apartado obedece al propio reenvío del art h) LCSP - Las que se señalen específicamente para cada categoría de contrato en esta Ley-, pero cabe indicar que a lo largo del articulado de la ley pueden encontrarse reguladas causas de resolución generales derivadas del incumplimiento por el contratista de alguna norma imperativa. Podemos citar la establecida en el art LCSP, que establece la obligatoria resolución si en la sucesión del contratista no puede producirse la subrogación al no tener la nueva entidad las condiciones de solvencia necesarias, y el art , que configura como condición resolutoria la no reposición en plazo por el contratista de la cuantía de la garantía afectada a penalidades o indemnizaciones. El contrato de obras. La regulación contenida en los arts. 245 y 246 LCSP aporta algunas novedades de detalle, pero mantiene las causas propias establecidas en la regulación anterior: demora en la comprobación del replanteo, suspensión de la iniciación de las obras, suspensión de las obras por la Administración, desistimiento antes o durante la ejecución del contrato. Las modificaciones consisten en la precisión de que la demora debe de ser injustificada y la reducción de los plazos (ahora de cuatro y ocho meses, respectivamente, para el supuesto de suspensión de la iniciación o suspensión de las obras) que dan derecho a instar la resolución. El contrato de concesión de obra pública. Regulada esta materia en el art. 279 LCSP, se realiza una llamada a las causas generales de resolución, excluyendo la aplicación de la demora en el cumplimiento de plazos por el contratista y la demora en el pago por la Administración. Las causas específicas reiteran las previstas en el TRLCSP (ejecución hipotecaria desierta o de imposible inicio, demora, rescate, supresión por interés público, imposibilidad de explotación, secuestro o intervención en exceso de plazos), con la precisión en el rescate de que debe adoptarse por razones de interés público y que la explotación por la Administración sea por gestión directa, además de condicionarlo a la acreditación de que dicha gestión directa es más eficaz y eficiente que la concesional. Cabe citar, asimismo, la denominada resolución por desistimiento del concesionario por haberle devenido el contrato extraordinariamente oneroso en los términos del art LCSP, donde expresamente se señala que no dará 17

18 derecho a indemnización alguna para ninguna de las partes. Los efectos de la resolución se regulan en el art. 280, de cierta complejidad en tanto la de la propia figura contractual y su importancia económica, pero que se articula en razón de a que parte corresponde el incumplimiento y los conceptos que deben integrar, en su caso, la indemnización por la parte a la que se imputa aquel. Entre los que se incluyen, para el caso de incumplimiento de la Administración, los beneficios futuros del concesionario y la pérdida de valor de las instalaciones que no hayan de revertir. El contrato de concesión de servicios. Aunque la novedad de la propia figura contractual no permita buscar un antecedente concreto en el TRLCSP, la regulación de las causas de resolución específicas y sus efectos que incorpora la LCSP -arts. 294 y 295- unifica las causas del antiguo contrato de gestión de servicios públicos con otras propias de la concesión de obra pública, de manera que si sustituimos explotación de las obras por servicio el art. 294 resulta una copia del 279, incluida la exclusión de las letras d) y e) del art La misma equivalencia resulta del art efectos de la resolución- con el art. 280 referido a la concesión de obra. El contrato de suministro. Se regula la resolución de este contrato en los artículos 306 y 307 de la LCSP en términos similares al TRLCSP, manteniéndose el privilegio de la Administración por el que queda a su conveniencia el privilegio de devolver o abonar los suministros ya efectuados. En lo que se refiere a sus causas específicas y efectos se distingue entre el desistimiento y la suspensión del suministro antes o después del inicio del mismo, en ambos casos con carácter no básico (DF 3ª). En el caso del desistimiento antes de la iniciación o la suspensión del inicio por plazo superior a cuatro meses de la fecha señalada en el contrato para la entrega, el contratista solo tendrá derecho a percibir una indemnización del 3% de la adjudicación, IVA excluido. En el caso del desistimiento una vez iniciada la ejecución, o la suspensión del suministro acordada por la Administración por plazo superior a ocho meses de la fecha señalada en el contrato para la entrega, el contratista tendrá derecho a percibir una indemnización del 6% del precio de adjudicación de los suministros dejados de realizar. Bien entendido que aunque el contratista no inste la resolución y opte por continuar el contrato tendrá derecho a la citada indemnización (art Cc.). El contrato de servicios. El art. 313 LCSP regula las causas específicas de resolución y sus efectos en similares términos, pero con reducción de plazos, a la normativa precedente. No tienen carácter 18