Roj: SAP CC 128/ ECLI: ES:APCC:2014:128

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1 Roj: SAP CC 128/ ECLI: ES:APCC:2014:128 Id Cendoj: Órgano: Audiencia Provincial Sede: Cáceres Sección: 1 Fecha: 06/03/2014 Nº de Recurso: 76/2014 Nº de Resolución: 64/2014 Procedimiento: CIVIL Ponente: MARIA TERESA VAZQUEZ PIZARRO Tipo de Resolución: Sentencia AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 CACERES SENTENCIA: 00064/2014 AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES N01250 AVD. DE LA HISPANIDAD S/N UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO Tfno.: Fax: N.I.G ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) /2014 Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de TRUJILLO Procedimiento de origen: PIEZA DE JUICIO VERBAL /2012 Recurrente: CAIXABANK SA Procurador: ELENA MEDINA CUADROS Abogado: ANTONIO FERNANDEZ ROMERO Recurrido: Clemente Procurador: JUAN CARLOS ALVARADO CASTUERA Abogado: ANTONIO GIL ALAVAREZ S E N T E N C I A NÚM.- 64/2014 Ilmos. Sres. = PRESIDENTE: = DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA = MAGISTRADOS: = DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO = DOÑA MARÍA TERESA VÁZQUEZ PIZARRO = = Rollo de Apelación núm.- 76/2014 = 1

2 Autos núm.- 47/2012 = Juzgado de 1ª Instancia núm.- 1 de Trujillo = ==============================================/ En la Ciudad de Cáceres a seis de Marzo de dos mil catorce. Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Cambiario núm.- 47/2012, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 1 de Trujillo, siendo parte apelante, la demandante CAIXABANK, S.A., representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Medina Cuadros, y defendida por el Letrado Sr. Fernández Romero, y como parte apelada, el demandado DON Clemente, representado en la instancia y en la presente alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Alvarado Castuera, y defendido por el Letrado Sr. Gil Alvárez. I.- ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 1 de Trujillo en los Autos núm.- 47/2012, con fecha 24 de Octubre de 2013, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda de oposición al juicio cambiario formulada por el Procurador de los Tribunales D. Juan Carlos Alvarado Castuera en representación de D. Clemente, frente a CAIXABANK, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Elena Medina Cuadros; y, en consecuencia: -DECLARO que los pagos efectuados por los demandado (8.469,54 euros, el 25 de Octubre de 2012; euros, el 26 de marzo de 2013; euros, el 9 de Abril de 2013; 620 euros, el 20 de septiembre de 2013; y 1 euro, el 2 de octubre de 2013) deberán tenerse en cuenta en los actos ejecutivos que se realicen en el Juicio Cambiario nº 47/2012 del que dimana el presente incidente, en el sentido de que la ejecución no podrá seguir adelante para el cobro del principal (18.589,72 euros), debiendo procederse a una reducción del embargo, si fuera necesario. -DECLARO la nulidad, por abusiva, de la cláusula de intereses moratorios del 20,500% pactada en la condición general quinta y en las condiciones particulares del contrato de préstamo suscrito por las partes en fecha 13 de abril de 2010; y, consecuentemente, ACUERDO que la cantidad por la que se debe continuar el Juicio Cambiario nº 477/2012, en concepto de intereses moratorios, será aquella resultante de aplicar, en lugar del 20,500% previsto en el contrato de préstamo, el 12% anual (0,83 % mensual); ello, con arreglo a la nueva liquidación de deuda que deberá efectuar la acreedora, Caixabank, S.A.; y por aquella otra cantidad que, en función de lo que resulte de la operación anterior, se fije, provisionalmente, para las costas del procedimiento, sin perjuicio de su ulterior liquidación. Cada parte abonará las COSTAS causadas a su instancia y las comunes por mitad..." SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación del demandante, se interpuso del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. TERCERO.- Admitida que fue la interposición del recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable. CUARTO.- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la parte demandada, se remitieron los autos originales al Órgano competente, previo emplazamiento de las partes, que incoó el correspondiente de Rollo de Apelación. QUINTO.- Recibidos los Autos y el Rollo de Apelación en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a turnar de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 28 de Febrero de 2014, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C. SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales. Vistos y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA TERESA VÁZQUEZ PIZARRO. II.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación frente a la sentencia que declara la nulidad por abusiva de la cláusula de intereses moratorios del 20,5% introducida en el pagaré en el que se fundamenta la acción 2

3 cambiaria ejercitada en este procedimiento. Considera la parte recurrente que el juez a quo se ha extralimitado y vulnerado el artículo 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque que regula los motivos de oposición frente a la acción cambiaria basada en un pagaré, entre los que no se encuentra la posible nulidad de una de las cláusulas que configuran el pagaré, debiendo haberse planteado esta cuestión en un juicio declarativo. Alega que tampoco procede moderar el importe de los intereses moratorios aplicando por analogía el artículo 1154 del Código Civil en relación a lo dispuesto, tanto en la Ley de Crédito al consumo como en la Ley de Contratos de Crédito al Consumo. Por último, impugna el pronunciamiento sobre las costas procesales ya que, aunque se estime parcialmente la demanda de oposición, está justificada la interposición de este procedimiento por el incumplimiento de la demandada de los acuerdos establecidos en el contrato de préstamo formalizado con pagaré. SEGUNDO.- En relación a la primera cuestión planteada, relativa a la posibilidad de controlar el carácter abusivo o no de cualquiera de las cláusulas introducidas en el pagaré, en este caso la cláusula de intereses moratorios, hemos de tener en cuenta la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de la que se desprende la posibilidad de controlar el carácter abusivo de estas cláusulas incluso de oficio, siempre que se disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios, siendo incluso una obligación del juzgador realizar dicho control. En las sentencias del TJUE de 27 de junio de 2000, "caso Océano ", de 21 de noviembre de 2002/C 473/00, Rec. p. I 10875) caso Cofidis, y en especial la sentencia de 4 de junio de 2009, asunto Pannon GSM / C.243/08, Rec. p. I-4713) se señala que "el Juez nacional deberá examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello", determinándose en la sentencia de de 6 de octubre de 2009, asunto Asturcom, que siempre que se cuente con los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el control de oficio podrá realizarse sin audiencia del consumidor incluso estando en situación de rebeldía. Y la sentencia de 14 de junio de 2012, recaída en el asunto C-618/10, caso Banesto-Joaquín Calderón, señala que el control de oficio de la nulidad de cláusulas relativas a intereses moratorios podrá hacerse in limine litis y en cualquier fase del procedimiento, en el seno del proceso monitorio. Esta doctrina es aplicable a cualquier otro proceso, incluido el presente juicio cambiario, en el que se den las circunstancias que se establecen en el apartado 53 de la citada sentencia. Un procedimiento en el que no se permita al Juez que conoce de una demanda, aún cuando ya disponga de todos los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto, examinar de oficio el carácter abusivo de las cláusulas contenidas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuando este último no haya formulado oposición, entendiéndose que puede menoscabar el principio de efectividad de la protección de los consumidores y usuarios que pretende garantizar la Directiva 93/13. En esta resolución, el Tribunal de Justicia destaca que "el papel que el Derecho de la Unión atribuye al Juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello". La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de Febrero de 2013 caso Banif Plus Bank, establece que los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que el juez nacional que haya comprobado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual no está obligado, para poder extraer las consecuencias de esa comprobación, a esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula. Sin embargo, el principio de contradicción obliga, con carácter general, al juez nacional que haya comprobado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual a informar de ello a las partes procesales y ofrecerles la posibilidad de debatir de forma contradictoria según las formas previstas al respecto por las reglas procesales nacionales. En la sentencia de 30 de Mayo de 2013 (Caso Dirk Frederik Asbeek Bruse/Jahani BV ), siguiendo la línea jurisprudencial anterior, afirma que "el juez nacional, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios a estos efectos, deberá apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional. El papel que el Derecho de la Unión atribuye de este modo al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello. El juez nacional debe deducir todas las consecuencias que, según el Derecho nacional, deriven de la comprobación del carácter abusivo de la cláusula considerada, a fin de evitar que la mencionada cláusula vincule al consumidor (sentencias Banco Español de Crédito, apartado 63, y Banif Plus Bank, apartado 27)". El 3

4 Tribunal de Justicia ha precisado acerca de ello que cuando el juez nacional considere abusiva una cláusula contractual se abstendrá de aplicarla, salvo si el consumidor se opone a ello. TERCERO.- En aplicación de la anterior doctrina resulta claro que el motivo de apelación debe ser desestimado, sin que pueda entrar a conocer sobre la moderación del tipo de interés moratorio realizada por el juez a quo, ya que esto supondría perjudicar los intereses del apelante, en contra de la prohibición de reformatio in peius establecida en el artículo de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En este sentido, el Tribunal Constitucional tiene señalado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal Superior para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un - novum iuditium- ( SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93, 120/1994, 272/1994 y 157/1995 ). Si bien, se excluye toda posibilidad de - reformatio in peius-; es decir, una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia, que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquél en cuyo perjuicio se produce no tuvo ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público o del principio de legalidad cuya recta aplicación es siempre deber de los Jueces y Tribunales ( SSTC 15/1987, 17/1989 y 47/1993 ). Debe señalarse, además, que no se ha cuestionado por el recurrente el tipo concreto establecido judicialmente. CUARTO.- Dispone el artículo 394.1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil que "en los juicios declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho". Es decir, la regla general en materia de imposición de costas es la del vencimiento objetivo y la excepción es que en aquellos supuestos en que las pretensiones han sido rechazadas totalmente y justifica la imposición de costas, se aprecien dudas de hecho o de derecho, que no es otra cosa que las circunstancias excepcionales que justificaban su no imposición a que se refería el antiguo art. 523 LEC de Señala la doctrina que, partiendo de que la duda ha de ser seria, es decir, real e importante o de consideración, habrá que apreciar que el caso, en lo fáctico, resultaba dudoso, cuando la decantación de los hechos controvertidos y relevantes, alegados por una y otra parte, se haya revelado, en orden a su fijación en la sentencia, como realmente compleja, es decir, cuando hayan existido dificultades importantes o de consideración de cara a su determinación, pudiendo calificarse la labor de apreciación de las pruebas especialmente complicada e intensa. En el fondo, lo determinante es que el proceso se presente como inevitable, pues, al no estar claros los hechos determinantes, y a la vista de las fundadas y serias dudas existentes sobre ellos, no queda más remedio que acudir al juzgador para que decida y se pronuncie al respecto. En el caso de autos no se aprecian dichas dudas ni justificación alguna para no aplicar la regla general del vencimiento objetivo, por cuanto la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y de esta Sala en concreto, sobre la cuestión planteada es uniforme y reiterada. Por ello, no puede admitirse que la cuestión planteada en la demanda de oposición y en esta alzada sea dudosa, debiendo desestimarse el motivo de apelación. QUINTO.- Desestimándose el recurso de apelación, las costas de esta alzada se imponen a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil. VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente: F A L L O Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CAIXABANK, S.A. contra la sentencia número 74/2013, de fecha veinticuatro de octubre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Trujillo, en autos número 47/2012 de los que este Rollo dimana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, imponiendo a la parte recurrente las costas de esta alzada. Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009, en los casos y en la cuantía que la misma establece. En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala. Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos. E./ PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico. 4

5 DILIGENCIA.- Seguidamente se dedujo testimonio para el Rollo de Sala. Certifico. 5