TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE ARAGÓN

Transcripción

1 RE 005/2012 Acuerdo 7/2012, de 6 de febrero de 2012, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, por el que se resuelve el recurso especial, interpuesto por MTM LABORATORIES SPAIN, S.L., contra la resolución por la que se adjudica el contrato denominado «Suministro de antisueros de histoquimia», para el Hospital Clínico «Lozano Blesa» de Zaragoza, promovido por la Gerencia del Sector Zaragoza III, del Servicio Aragonés de Salud. I. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- El 1 de junio de 2011 se publicó, en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE), el anuncio de licitación, relativo al procedimiento denominado «Suministro de antisueros de histoquimia», para el Hospital Clínico «Lozano Blesa» de Zaragoza, convocado por la Gerencia del Sector Zaragoza III, del Servicio Aragonés de Salud; contrato de suministro basado en el artículo 9.3 a) de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, sujeto a regulación armonizada, tramitación anticipada, procedimiento abierto, oferta económicamente más ventajosa, con varios criterios de adjudicación, con un valor estimado del acuerdo marco de ,80 euros, IVA no incluido. El contrato comprende 58 sublotes que los Pliegos denominan «partidas» o «posiciones» (en adelante posiciones) a los que se puede licitar individualmente. Entre ellas, la posición 39, que corresponde a la Página 1 de 10

2 referencia 97/2443, a la que se describe como «P16 CINTEC MISTAL. DAKO REF. K REFERENCIA O SIMILARES: 9511 K/50 TEST». SEGUNDO.- En el procedimiento convocado presentaron propuestas varios licitadores, en concreto sobre la posición 39, la recurrente y la empresa que después resultó adjudicataria. La Mesa de contratación, en sesión celebrada el día 22 de julio de 2011, procedió a la apertura y calificación de la documentación administrativa (Sobre UNO), presentada por los licitadores, y advirtió deficiencias y omisiones subsanables en varios de ellos, para lo cual les requirió, a los efectos de subsanación, según se recoge en el acta correspondiente. TERCERO.- En sesión celebrada el 29 de julio de 2011, se apreció, por la Mesa de contratación, que se habían subsanado las deficiencias, y se procedió, en la misma sesión, a la apertura del Sobre DOS, que contenía la documentación que debía ser objeto de evaluación previa, de acuerdo con los criterios del Anexo VI del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (en adelante PCAP). Estas circunstancias, quedan acreditadas en el acta de la sesión de la Mesa. CUARTO.- En sesión celebrada el 16 de septiembre de 2011, la Mesa procedió a la apertura de los Sobres TRES, correspondientes a la oferta económica y a las propuestas sujetas a evaluación posterior, tal y como se refleja en el acta levantada al efecto, en la que sin embargo no queda constancia de que se diera a conocer en ese mismo acto el resultado de la valoración del Sobre DOS, tal y como establece la clausula del PCAP, en cumplimiento del artículo 30 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (en adelante RGLCAP). Página 2 de 10

3 QUINTO.- Con fecha 21 de octubre de 2011, la Comisión de Evaluación de ofertas clasifica las ofertas y realiza una propuesta al órgano de contratación para que realice el requerimiento a que se refiere el artículo 135 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP) normativa aplicable al expediente de contratación, al ser el derecho positivo vigente en el momento de su iniciación a las empresas que han presentado las ofertas económicamente más ventajosas. Requerimiento que se lleva a cabo por Resolución del Gerente del Sector Zaragoza III, de 25 de octubre de Con fecha 23 de diciembre la Mesa formula propuesta de adjudicación, que es asumida por el órgano de contratación, que adjudica el contrato mediante Resolución de 29 de diciembre de En concreto la posición 39 se adjudica a la empresa DAKO DIAGNOSTICOS, S.A. (en adelante DAKO). La notificación de la adjudicación se remite al recurrente el 3 de enero de SEXTO.- El 17 de enero de 2012, en el Registro del Hospital Clínico «Lozano Blesa», D. Manuel Díaz-Rubio Amate, en representación de MTM LABORATORIES SPAIN, S.L. (en adelante MTM), interpone recurso especial en materia de contratación pública, contra la Resolución de 23 de diciembre de 2011, por la que se adjudicó el contrato denominado «Suministro de antisueros de histoquimia», a DAKO. El recurso se trasladó al Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón por el Hospital el 24 de enero de El licitador recurrente, anunció previamente el 16 de enero de 2012 al órgano de contratación, la interposición de dicho recurso, conforme a lo preceptuado en el artículo 44.1 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante TRLCSP), normativa aplicable Página 3 de 10

4 al procedimiento de tramitación de este recurso especial, al ser el derecho positivo vigente en el momento de su interposición. SÉPTIMO.- El recurso alega y fundamenta, en resumen, lo siguiente: 1) Que la empresa MTM tiene diversas patentes sobre el producto CINTEC Histology que le convierten de facto en la única empresa que comercializa el anticuerpo frente a P16 para uso clínico. Existen otros productos para detectar P16 pero son de uso exclusivo en investigación, sin marcado CE y por tanto no pueden ser usados en el diagnostico clínico. 2) Que DAKO fue distribuidora de los productos de MTM entre 2002 y 2006, pero que en la actualidad ya no existe ningún acuerdo de distribución que permita a DAKO ofertar y comercializar los reactivos de MTM. 3) Que por lo tanto DAKO no puede asegurar el suministro y que además MTM no se responsabilizaría, en el caso de que sus productos fueran suministrados por DAKO, de que el proceso de distribución fuera el correcto, ni de la puesta en marcha y optimización de su técnica en el laboratorio. 4) Que en el caso de que DAKO hubiera ofertado un producto distinto al CINTEC Histology de MTM, sería un producto de investigación y no de uso diagnostico, no tendría marcado CE y posiblemente estaría violando las patentes de MTM. Por ello solicita que se anule la adjudicación del contrato de «Suministro de antisueros de histoquimia» respecto de la posición 39 (ref. 97/2443) a DAKO, y se adjudique esta posición a MTM. Página 4 de 10

5 OCTAVO.- El 24 de enero de 2012 tiene entrada en el Tribunal el recurso, acompañado del expediente de contratación completo, y del informe del órgano gestor del expediente sobre el mismo. En el escrito de remisión del expediente se solicita que la suspensión automática que dispone el artículo 45 TRLCSP afecte únicamente a la adjudicación de la posición impugnada, la 39, «pudiendo continuar con la tramitación del procedimiento para el resto de posiciones, cuya adjudicación y contratación es independiente de dicha posición, sobre todo porque teniendo en cuenta que a final de año finalizan los contratos vigentes y dada la fecha en la que nos encontramos, se hace preciso adjudicar el resto de productos para continuar con normalidad la actividad asistencial de este centro». NOVENO.- El Tribunal, a fin de evacuar el trámite de alegaciones, notificó con fecha 25 de enero de 2012, la interposición del recurso al otro licitador, de conformidad con lo establecido en el artículo 46.3 TRLCSP. DÉCIMO.- El 31 de enero de 2012, D. Salvador Rosa López, en representación de DAKO presenta ante este Tribunal, escrito en el que reconoce que la empresa no puede garantizar el suministro de la posición 39 durante la vigencia del acuerdo marco y en consecuencia «siempre y cuando la Mesa de contratación lo acepte» retira de su oferta la posición 39. II. FUNDAMENTOS DE DERECHO Página 5 de 10

6 PRIMERO.- Se acredita en el expediente la legitimación de la recurrente, para interponer recurso especial y su representación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 42 TRLCSP. El recurso se interpone contra un acto recurrible, en el marco de un contrato de suministros, en la modalidad de acuerdo marco, sujeto a regulación armonizada, de acuerdo con el artículo 40 TRLCSP, y se plantea en tiempo y forma. SEGUNDO.-. Antes de entrar en el fondo del asunto, y con respeto del principio de congruencia, hay que hacer unas consideraciones sobre el expediente de licitación. En primer lugar se advierte que el valor estimado del contrato que se recoge en el PCAP no es el correcto, ya que no se ha tenido en cuenta en el computo la prórroga del contrato que se prevé en el apartado F del Cuadro-resumen del propio PCAP, tal y como exigía el artículo 76 LCSP. Por otro lado, no existe en el expediente un Pliego de Prescripciones Técnicas, tal y como exigía el artículo 93 LCSP. Revisado el anuncio de licitación publicado en el Perfil de contratante del Gobierno de Aragón, se comprueba que la documentación que se puso a disposición de los licitadores fueron el PCAP y dos hojas en formato excel denominadas «Oferta técnica» y «Oferta económica», que servían de modelos para que los licitadores presentaran sus proposiciones, y que contienen una descripción sucinta del material a suministrar. Resulta así que el contenido del expediente es insuficiente para regir la realización de la prestación en los términos exigidos en el artículo 100 LCSP y 68 del RGLCAP. Y ello porque únicamente consta una somera referencia de cada uno de los bienes haciendo referencia a una marca concreta, acompañada de la expresión «o equivalente» pero Página 6 de 10

7 sin que figure una descripción precisa de cada uno de ellos, ni aspectos tales como forma de presentación y acondicionamiento de los suministros, plazo y lugar de entrega, logística etc., necesarios para determinar el objeto del contrato. Por otra parte, el Anexo XIV del PCAP admite hasta un máximo de tres variantes, «las cuales se ajustarán a las características fijadas en el Pliego de prescripciones técnicas» cuando no existe tal pliego incumpliendo manifiestamente lo previsto en el artículo 131 LCSP, que prevé la consideración como criterio de adjudicación de las mejoras siempre que el pliego de cláusulas administrativas particulares prevea expresamente tal posibilidad, y se indique en el anuncio de licitación del contrato sobre qué elementos y en qué condiciones queda autorizada su presentación, requisito éste que no se cumple en el expediente en cuestión, indicación que también ha de figurar en el PCAP, por así requerirlo el artículo 67 RGLCAP, el cual también exige que se especifique en los pliegos los requisitos, límites, modalidades y aspectos del contrato sobre los que son admitidas. TERCERO.- La cuestión de fondo, sobre la que se plantea el recurso, es si la oferta de la empresa que ha resultado adjudicataria es viable, o por el contrario no puede cumplirse por vulnerar la normativa sobre protección de la propiedad industrial, o por no tener la condición legal de medicamento que exige la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios. No resulta necesario abordarla en profundidad, ya que la empresa adjudicataria en su escrito de alegaciones, reconoce que no es la fabricante del producto, sino que lo es la recurrente MTM, y que Página 7 de 10

8 tampoco tiene un acuerdo de distribución que le permita garantizar el suministro. Sin embargo, hay que recalcar que el contenido del expediente en cuanto a la definición de las prescripciones técnicas no era el adecuado para garantizar a la Administración el éxito de la licitación, sin que esta consideración suponga exonerar a DAKO de su responsabilidad por haber realizado una oferta que no podía cumplir. En primer lugar, no es admisible que los productos se definan con la referencia a la marca de una empresa concreta, en este caso de la propia DAKO. El articulo 101 LCSP en la actualidad el articulo 117 TRLCSP permitía mencionar una fabricación, procedencia o procedimiento concreto, o hacer referencia a una marca, patente o tipo, solo con carácter excepcional, en aquellos casos en que no sea posible hacer una descripción lo bastante precisa e inteligible del objeto del contrato mediante especificaciones técnicas o en términos de rendimiento o exigencias funcionales, y aun en ese caso deberá ir acompañada esa referencia de la mención «o equivalente». La práctica de utilizar injustificadamente referencias a marcas concretas, en vez de definir las especificaciones técnicas del suministro que se pretende contratar, aun cuando se permita ofertar un producto equivalente es contraria al principio de concurrencia. Por otro lado, como ya se ha puesto de manifiesto, las prescripciones técnicas de un contrato de suministro no se pueden limitar a recoger la definición y características de los productos, sino que deben contemplar todos los aspectos inherentes al cumplimiento del contrato. En concreto, en un supuesto como el que es objeto del recurso, el órgano de contratación debería haber previsto en el Pliego de Prescripciones Técnicas cuestiones como solicitar de los licitadores una Página 8 de 10

9 declaración relativa a su condición de fabricante del producto o en otro caso de suministrador oficial o autorizado. Igualmente en productos que pueden estar afectados por derechos de propiedad industrial, debe exigirse de los licitadores que se responsabilicen de obtener las cesiones, permisos y autorizaciones de los titulares de las patentes, modelos y marcas de fabricación que, en su caso, resulten necesarias. El derecho a la buena administración y el principio de eficiencia que deben presidir la actuación de las Administraciones Publicas exigen que los órganos de contratación actúen con la diligencia debida en la preparación del contrato y contemplen en los Pliegos todas las condiciones necesarias para atender las necesidades que el interés público demanda. En su virtud, previa deliberación, por unanimidad, y al amparo de lo establecido en el artículo 41 TRLCSP y los artículos 2, 17 y siguientes, y en la Disposición Final Tercera, de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón, el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón. III. ACUERDA PRIMERO.- Estimar el recurso especial, interpuesto por D. Manuel Díaz- Rubio Amate, en representación de MTM LABORATORIES SPAIN, S.L. frente a la resolución de la Gerencia del Sector Zaragoza III, del Servicio Aragonés de Salud, por la que se adjudicó el contrato denominado «Suministro de antisueros de histoquimia». Página 9 de 10

10 SEGUNDO.- Anular la adjudicación de la posición 39 a favor de DAKO, y disponer la adjudicación de la misma a favor de MTM LABORATORIES SPAIN, S.L., debiendo concederse a ésta última un plazo de diez días hábiles para que cumplimente lo previsto en el apartado 2 del artículo 135 LCSP, en los términos del artículo 47.2 TRLCSP. TERCERO.- La Gerencia del Sector Zaragoza III, del Servicio Aragonés de Salud, deberá dar conocimiento, a este Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, de las actuaciones adoptadas para dar cumplimiento a este Acuerdo. CUARTO.-Notificar este acuerdo a todos los interesados en este procedimiento, y acordar su publicación en la sede electrónica del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón. QUINTO.- Significar que, contra este Acuerdo, ejecutivo en sus propios términos, solo cabe la interposición de recurso contenciosoadministrativo (artículo 44.1 Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, LJ), en el plazo de dos meses, a contar desde la notificación del mismo, ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Aragón (artículo 10 k) LJ), todo ello de conformidad con el artículo 49 TRLCSP. Página 10 de 10