DIVISIÓN DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA

Transcripción

1 DIVISIÓN DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA Al contestar refiérase al oficio No Señora Yamileth Astorga Espeleta Presidente Ejecutiva Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados 19 de diciembre, 2014 DCA-3423 Estimada señora: Asunto: Se deniega autorización para concluir las fases 1 y 2 de la consultoría de diseño e inspección de alcantarillado, bajo las normas del Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento, con presupuesto nacional. Se autoriza iniciar procedimientos de contratación de obras y equipos, sin contar con los recursos presupuestarios y se deniega realizar dichos procedimientos bajo las normas propias del Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento. Nos referimos a su oficio No. PRE de fecha 11 de noviembre del 2014, recibido en este órgano contralor un día después, mediante el cual solicita autorización para concluir las fases 1 y 2 de la consultoría de diseño e inspección de alcantarillado, bajo las normas del Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento con presupuesto nacional. Asimismo, requiere autorización para iniciar procedimientos de contratación de obras y equipos sin contar con los recursos presupuestarios y realizar dichos procedimientos bajo las normas propias del Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento. Mediante oficios No (DCA-3105) del 24 de noviembre y No (DCA-3340) del 15 de diciembre, ambos del 2014, este órgano contralor requirió información adicional, la cual fue atendida mediante oficios GG , PRE y PRE , de fechas 4, 15 y 17 de diciembre, respectivamente. I.-Antecedentes y justificación de la solicitud. De conformidad con los términos de su solicitud, mediante Ley 8725, Aprobación de Préstamo No CR y sus anexos, suscrito entre el Gobierno de Costa Rica y el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento (BIRF), se adquirió el financiamiento del Proyecto Limón Ciudad Puerto. Dentro de las Unidades Técnicas, el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (ICAA), quedó a cargo del alcantarillado, debiendo desarrollar las actividades de alcantarillado sanitario

2 2 Limoncito, Envaco y alrededores y en la zona de Pueblo Nuevo, control de contaminación en la Playa Los Baños, asfaltado complementario a control de inundaciones y alcantarillado. Para ello se otorgó $20,5 millones de dólares. Expresa que para ejecutar las actividades, toda adquisición debía realizarse bajo las Normas de Adquisiciones del BIRF, tal y como lo disponía el artículo 13. Indica que, conforme con la Ley 8725, el plazo del Proyecto en cuestión finalizó el 30 de junio de 2014 para efectos de retiro de desembolsos, y para cierre del proyecto se estableció el 31 de diciembre del presente año. Agrega que sin embargo, esa entidad no logró finalizar todas las actividades planteadas. De esta forma, manifiesta que al cierre del préstamo, la consultoría de diseño e inspección tenían un 20% de avance, y debe estar finalizada y cancelada al 31 de diciembre, por lo que, la cancelación se hará con presupuesto nacional. Además, las actividades de construcción de obra y adquisición de maquinaria y equipos no pudieron ser ejecutadas. Manifiesta, que el Ministerio de Hacienda ha iniciado negociaciones con el BIRF a efectos de poder contar con apoyo financiero para el desarrollo del alcantarillado y control de inundaciones, los cuales complementan los insumos por el Proyecto Limón Ciudad Puerto. Los ítems que se pretenden financiar con tal préstamo son: adquisición de herramientas para operación y mantenimiento, adquisición de maquinaria y equipo para operación y mantenimiento, adquisición de equipo de bombeo, adquisición de vehículos para operación y mantenimiento, construcción obras sector 1 (Alcantarillado, EPA, agua potable, asfaltado calles), construcción obras sector 2 e inspección de obras, para un total de $ ,91. Aclara, que las negociaciones están en etapa inicial, pero encaminadas a concretar el préstamo a través de una Ley. Ante este panorama solicita: a) Autorización para concluir la fase 1 (diseño) de la consultoría de diseño e inspección de alcantarillado, bajo las normas del BIRF, cuyos pagos se realizarán al 31 de diciembre con presupuesto nacional. Ello permitiría al Gobierno de Costa Rica, una vez aprobado el préstamo que está en negociación con esa entidad bancaria, que los fondos sean reembolsables al país. Aclara que esta consultoría se encuentra en desarrollo, el contrato fue firmado en julio de 2013 y se dio orden de inicio el 2 de setiembre de ese año. Indica, que si bien el proyecto debía entregarse el 2 de mayo de 2014, por problemas del contratista se ha dado un atraso. b) Autorización para concluir la fase 2 (inspección) de la consultoría de diseño e inspección de alcantarillado, bajo las normas del BIRF. En este caso, la Administración señala que ya la contratación fue adjudicada.

3 3 c) Dar inicio a los procedimientos de contratación de las obras y equipos de los proyectos citados previamente, sin contar con presupuesto, y realizar los procedimientos bajo las normas propias del BIRF, ya que para que los fondos nacionales sean reembolsables, es requisito que los procedimientos se tramiten bajo Normas de Adquisiciones de ese Banco. II.-Criterio de la División. Para efectos de dar respuesta a las solicitudes requeridas, dividiremos nuestro criterio en dos puntos: uno relacionado con la consultaría y otro en torno a las obras y equipos. i) Conclusión de las fases 1 y 2 de la consultoría diseño e inspección de alcantarillado, bajo las normas del BIRF La Constitución Política, particularmente el artículo 182 estableció un régimen para regular la actividad contractual del Estado, siendo uno de sus componentes principales, el hecho que las contrataciones públicas deben basarse en procedimientos concursales ordinarios. No obstante que dichos procedimientos son la regla (Voto de la Sala Constitucional), hay excepciones dentro de las que podemos citar lo dispuesto en el numeral 135 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, el cual señala en lo que interesa: Los procedimientos ordinarios de contratación administrativa no se aplicarán cuando en los instrumentos de empréstito aprobados por la Asamblea Legislativa se establezca la utilización de procedimientos de contratación especiales, o se haga remisión a cuerpos normativos elaborados por el organismo internacional de crédito que suministrara los recursos De esta forma, si en un empréstito autorizado por Ley, se establece la utilización de procedimientos especiales de contratación, así deberá hacerlo la Administración licitante, siendo dicha ley, la norma habilitante para apartarse de los procedimientos ordinarios de contratación administrativa. Al respecto, esta Contraloría General ha dicho: Ahora bien, en cuanto al procedimiento que debe emplear la Administración para la contratación de bienes y servicios, utilizando fondos provenientes de créditos, debe tenerse claro, en primer término, que las entidades bancarias pueden efectuar los financiamientos por distintas vías; por ejemplo, a través de créditos no reembolsables o también provenientes de empréstitos autorizados por una Ley de la República ( ) Véase entonces, que si los recursos provienen de un empréstito internacional, aprobado por Ley, la Administración debe emplear los procedimientos especiales que ese mismo cuerpo legal indica (Oficio No (DJ-1587) del 30 de abril de 2010.

4 4 En el caso particular de la Ley 8725, Aprobación del Contrato de Préstamo N 7498-CR y sus Anexos, entre el Gobierno de la República de Costa Rica y el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento (BIRF), para financiar el Proyecto de Limón Ciudad-Puerto, se estableció en su artículo 13: Las normas sobre contratación establecidas en el Contrato de Préstamo aprobado en esta Ley serán las que prevalecerán de conformidad con el inciso b) del artículo 2 de la Ley N.º 7494, Contratación administrativa; sin embargo, los principios constitucionales y el régimen de prohibiciones de contratación administrativa, establecidos en la legislación ordinaria, serán de aplicación obligatoria, al igual que los procedimientos por la vía supletoria. Precisamente en dicha Ley, en el aparte Lista 2, sección 3. Adquisiciones, se establecen los diferentes procedimientos a seguir. En ese sentido, para aquellas contrataciones que se hicieran al amparo de esa ley, aplicarían las normas establecidas en el préstamo y de forma supletoria la Ley de Contratación Administrativa. Obsérvese entonces, que por disposición legal expresa, existía autorización para emplear procedimientos especiales, sin que para ello se requiriera participación alguna por parte de este órgano contralor, ya que la habilitación fue dada por el legislador. En el caso bajo estudio, el ICAA, señala de forma expresa en el oficio GG del 4 de diciembre de 2014, lo siguiente: La fase 1 de la Consultoría de Diseño e Inspección del Alcantarillado Sanitario de Limón, se encuentra a la fecha en desarrollo. El contrato fue firmado en el mes de julio de 2013 y se dio la orden de inicio el 02 de setiembre de El Consultor debía finalizar la fase 1 el 02 de mayo del presente año, sin embargo, por motivos internos del Consorcio, se han retrasado en la entrega de los productos ( )/ Dado que es un Contrato ya firmado bajo la Normativa anteriormente mencionada [Normas BIRF], el AyA requiere continuar bajo las mismas condiciones establecidas y cancelar con presupuesto nacional ( ). A su vez se indica: La Fase 2 de la Consultoría de Diseño e Inspección, consiste en la inspección de las obras Constructivas, ( ) Esta fase está incluida dentro de la adjudicación de la licitación Consultoría de Diseño e Inspección del Alcantarillado Sanitario de Limón, y fue adjudicada al mismo consultor que está realizando la Fase I de Diseños Finales. Por lo indicado en el punto 1 y dado que el Contrato fue firmado bajo las Normas de Adquisiciones del BIRF, se requiere continuar bajo las mismas condiciones ( ). Véase entonces que tanto la fase 1 y 2, iniciaron su procedimiento bajo una normativa especial, al amparo de la Ley Incluso para la fase uno se encuentra en ejecución y se espera su finalización al 31 de diciembre de este año. Para la fase 2, igualmente ya se encuentra adjudicado el concurso.

5 5 Ahora, es importante advertir, que si bien, de conformidad con el numeral 138 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, la Contraloría General podrá autorizar procedimientos sustitutivos a los ordinarios, ello es en el entendido que aplica para contrataciones que no han iniciado su proceso. Es decir, es el aval previo que requiere la Administración para apartarse del procedimiento ordinario que le hubiera correspondido. No obstante, véase que en estos casos señalados por el ICAA, ya se hicieron los procedimientos, tanto es así que en ambos ya hay una adjudicación e incluso la fase uno está próxima a finalizar. Dichos procesos se hicieron bajo una normativa específica, autorizada por una ley especial. En la especie, lo que la Administración busca es una autorización para continuar con la ejecución, la cual se reitera inició bajo ciertas reglas. No es una autorización para iniciar un procedimiento concursal. Entonces, la situación descrita por esa entidad es un aspecto de ejecución contractual y presupuestaria, no procedimental. Obsérvese, que por diferentes razones, la Administración no ha podido finalizar la ejecución, y requiere los fondos para cancelar sus obligaciones, pero ello no implica en modo alguno, el inicio de un nuevo procedimiento. Desde esa perspectiva, dicha solicitud escapa de la competencia del órgano contralor, por lo que es resorte exclusivo de esa entidad pública, determinar los mecanismos que correspondan para finalizar la ejecución contractual y contar con el disponible presupuestario para enfrentar sus obligaciones. No existe en la especie supuesto alguno que active la competencia de esta Contraloría General. Así las cosas, se deniega la solicitud del ICAA para poder seguir usando los procedimientos del BIRF para concluir las fases 1 y 2 de la Consultoría de Diseño e Inspección del Alcantarillado de Limón, quedando para la entera responsabilidad de esa Administración, las gestiones para la finalización de los procedimientos descritos. ii) Inicio de procedimientos de contratación de las obras y equipos de los proyectos citados previamente, sin contar con presupuesto, y realizar los procedimientos bajo las normas propias del BIRF Al respecto, el artículo 8 de la Ley de Contratación Administrativa señala: Para iniciar el procedimiento de contratación administrativa, es necesario contar con recursos presupuestarios suficientes para enfrentar la erogación respectiva. Sin embargo, ese mismo artículo dispone, que en casos excepcionales y para atender una necesidad muy calificada, es posible desaplicar la regla de contar con el contenido presupuestario correspondiente para iniciar cualquier procedimiento de contratación. Para ello, este órgano contralor tiene la posibilidad de autorizar dicha excepción, analizando en cada caso, si se está en presencia de una necesidad calificada. En esa misma línea de ideas, el numeral 9 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa establece que en casos excepcionales, para atender una necesidad muy calificada y cuando

6 6 el inicio del procedimiento y ejecución del contrato se puedan dar en un mismo periodo presupuestario, podrá darse inicio a un procedimiento sin contenido presupuestario, si se tiene la seguridad que se contará con ellos en el momento de la adjudicación, previa autorización de la Contraloría General. Al respecto, en el oficio (DCA-4064) de 15 de diciembre del 2006, este Despacho señaló: Según lo dispuesto en el párrafo primero del artículo trascrito, cuando la contratación se ejecute en el período presupuestario siguiente a aquél en que da inicio el procedimiento, no será necesario contar con la autorización de la Contraloría General para iniciar el concurso. Eso sí, la Administración deberá adoptar todas aquellas medidas necesarias para garantizar el oportuno pago de sus obligaciones, bajo sanción al funcionario responsable en caso de que estos no se pudieren realizar. /Al tenor de lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo que se comenta, será necesaria la autorización de la Contraloría General para necesidades calificadas y cuando el inicio y ejecución del procedimiento ambos supuestos-, se den dentro del mismo período presupuestario, como sería el caso, por ejemplo, que para atender la necesidad se deba formular un presupuesto extraordinario y no existe ningún recurso presupuestado en ese ejercicio./cabe aclarar que si bien es cierto la norma contempla que será necesaria nuestra anuencia cuando...el inicio del procedimiento y la ejecución del contrato puedan darse dentro de un mismo período presupuestario o posteriores... (destacado agregado), en el caso de ejecución del contrato en un período presupuestario posterior a aquél en que dio inicio, reiteramos que no sería necesaria la autorización de este órgano contralor, toda vez que ese supuesto se encontraría regulado en el párrafo primero del mismo artículo, donde no se requiere de la referida autorización. En ese sentido, si el inicio del procedimiento y su ejecución se efectúan en diferentes periodos presupuestarios, no es necesario que se solicite la autorización a este órgano contralor. En el caso particular, la Administración indica que se pretende que para el año 2015 el Ministerio de Hacienda les gire recursos, para lo cual se hará una modificación presupuestaria. En vista que tanto el inicio del procedimiento y su ejecución se pretenden para el 2015, y que las actividades estaban incluidas en el proyecto Limón Ciudad Puerto, es entendible que el inicio de los procedimientos no permite mayores dilatorias, por lo que se autoriza a esa entidad a iniciar los siguientes procedimientos sin contar con el disponible presupuestario. No obstante, deberá advertirse que no podrá adjudicarse, hasta contar con dichos recursos: Adquisición de herramientas para operación y mantenimiento ($37.500) Construcción obras sector 1 (alcantarillado, EPA, agua potable, asfaltado de calles) ($ ,60) Construcción obras sector 2 ($ ,29) Adquisición de maquinaria y equipo para operación y mantenimiento ($86.500) Adquisición equipo de bombeo ($29.000) Inspección de obra ($ ,03) Adquisición de vehículos para operación y mantenimiento ($ )

7 7 Ahora bien, esa entidad también solicita que dichos proyectos se realicen mediante los procedimientos del BIRF, ya que para que los fondos nacionales sean reembolsables, es requisito que los procedimientos se tramiten bajo las Normas de Adquisiciones de ese Banco. Al respecto, resulta importante señalar que si bien, como ya se indicó, de conformidad con el artículo 138 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, este órgano contralor puede autorizar el uso de procedimientos sustitutivos a los ordinarios, en el caso bajo estudio, la solicitud se basa en un hecho futuro e incierto. Véase que el ICAA pretende emplear los procedimientos del BIRF, toda vez que el gobierno de Costa Rica buscará un nuevo préstamo con esa entidad bancaria. Sin embargo, a la fecha no hay acuerdo alguno, ni se conocen las condiciones previstas en ese eventual préstamo, siendo una simple expectativa. Incluso en el oficio No. PRE firmado por la Presidencia de ese instituto se indicó Como es evidente, estas negociaciones en cuanto al financiamiento están en sus etapas iniciales, pero con negociaciones del Gobierno de la República encaminadas a concretar el préstamo a través de una Ley de la República En vista que la autorización de órgano contralor no puede basarse en supuestos, se deniega la solicitud requerida, por lo que esa entidad deberá efectuar las contrataciones con base en los procedimientos ordinarios de contratación que por monto corresponda. III.-Condicionamientos bajo los que se otorga la autorización. La autorización concedida se deja condicionada a lo siguiente: 1. La autorización concedida es exclusivamente para el inicio de los procesos de contratación sin el contenido económico necesario, de ahí que será responsabilidad absoluta de esa Administración, llevar a cabo el procedimiento de contratación que por monto corresponda, de conformidad con lo establecido en el artículo 27 de la Ley de Contratación Administrativa, cumpliendo para ello con las respectivas formalidades. 2. En las bases de cada concurso deberá indicarse expresamente, que el acto de adjudicación respectivo queda sujeto a la existencia de contenido económico. 3. De conformidad con el párrafo final del artículo 9 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, la Administración no podrá dictar el acto de adjudicación hasta tanto no se cuente con el disponible presupuestario ejecutable para el fin propuesto. 4. La presente autorización se otorga en el entendido que el procedimiento de contratación a realizar así como la respectiva ejecución contractual, serán desarrollados en el mismo año presupuestario. No obstante la autorización otorgada, las condiciones antes señaladas serán responsabilidad de la señora Yamileth Astorga Espeleta, en su condición de Presidenta Ejecutiva del Instituto Costarricense de

8 8 Acueductos y Alcantarillados, o de la persona que ocupe ese cargo. En caso que no resulte competente para verificarlas, deberá comunicar o instruir a las dependencias respectivas para ese propósito. Atentamente, Allan Ugalde Rojas Gerente de División Édgar Herrera Loaiza Gerente Asociado Lucía Gólcher Beirute Fiscalizadora LGB/yhg NI: 27981, 30250, 31275, Ci: Archivo central G: