REPRESENTACIÓN. PROMESA DE COMPRAVENTA. COMPRAVENTA. SOCIEDAD COMERCIAL. SOCIEDAD ANÓNIMA. CONTROLES NOTARIALES

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1 REPRESENTACIÓN. PROMESA DE COMPRAVENTA. COMPRAVENTA. SOCIEDAD COMERCIAL. SOCIEDAD ANÓNIMA. CONTROLES NOTARIALES Informe: Comercial Resumen Una compraventa otorgada entre el representante de una sociedad y esta última sin el control de los requisitos previstos en el artículo 84 de la ley , cuando es en cumplimiento de una promesa anterior a esta ley, es válida y eficaz, pues se trata de un negocio debido, en cumplimiento de un contrato en cuya época no se exigían estos requisitos. I. He c h o s Por documento privado de 6 de noviembre de 1984, N SA, representada por AP y MLV, prometieron vender a AA, casado con MM, el inmueble padrón Del referido documento surge que se integró totalmente el precio y se entregó la posesión del inmueble Por escritura de fecha 26 de diciembre de 1990, autorizada por la escribana consultante, se da cumplimiento a dicha promesa, entre N SA representada por AA y MM. En dicha escritura consigna: N SA es persona jurídica y sus Estatutos fueron aprobados por el Poder Ejecutivo, inscriptos y publicados en forma legal, el acto que se instrumenta en esta escritura está dentro de los fines de la sociedad, los esposos AA y MM son los únicos directores y tienen la representación de la entidad, hallándose autorizados para otorgar esta operación según Estatutos y documentación que he visto Se agrega un certificado notarial de fecha 31 de octubre de 2012, por el cual se deja constancia de que los señores AA y MM comparecieron en calidad de representantes de N SA, siendo además los únicos integrantes del directorio y titulares de la totalidad del capital accionario. La compraventa, cuya constancia D se amplía, está comprendida en la actividad de la sociedad por constituir su giro principal, entre otros, los negocios inmobiliarios, según surge de constancia de inscripción en el Registro Único de Contribuyentes. Actualmente la compraventa de 1990 es observada por un colega por no haberse dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 84 de la ley y se exige la presentación de los libros de Asambleas y Directorio 349

2 de donde surja la autorización para el otorgamiento de la escritura de 1990 y el de Accionistas para corroborar que los otorgantes eran los únicos accionistas. II. Co n s u l t a Se solicita a la Comisión correspondiente se expida en cuanto a si de los hechos relacionados y documentación agregada surge el cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 84 de la ley (situación que se omitió controlar explícitamente a la fecha del otorgamiento y que se certifica notarialmente a la fecha). III. Opinión de la consultante A priori la consultante manifiesta que en la escritura de 1990 omitió el control de que se hubiera comunicado los socios el otorgamiento del acto. Sin embargo, como autorizante de dicha escritura y escribana de los señores AA y MM y de la sociedad N SA desde hacía muchos años, tuvo a la vista la documentación habilitante y le constaba que dichos señores, además de ser los únicos directores, eran los únicos accionistas, titulares del cien por ciento del capital accionario, lo que hacía innecesaria la comunicación que pide la ley, así como el control de que la enajenación se hacía en las mismas condiciones que los terceros, dado que el precio se había integrado en Entiende que el contrato de 1990 se encuadra en la situación regulada por el artículo 84 de la ley Dicha norma contempla dos situaciones de contratación de los representantes con la sociedad: los que se relacionan con la actividad normal y en las mismas condiciones que los terceros (inciso 1) y los contratos «no comprendidos en el inciso anterior» (inciso 2). El objeto de la presente consulta se encuentra claramente comprendido en el inciso primero. El hecho de que no fuera controlado no obsta que los requisitos establecidos en dicho inciso efectivamente se hubieran cumplido, y prueba de ello es el certificado expedido actualmente que los acredita en lo que refiere a la actividad de la sociedad y la comunicación a los socios. Entiende que el requisito de «en las mismas condiciones que los terceros» es irrelevante en el caso, dado que el precio se percibió por la sociedad en Por último, en virtud de que la escritura observada es un negocio de cumplimiento del otorgado en 1984 que pudo incluso haberse cumplido a través de escritura judicial (ley 8733), es razonable sostener que no sería de aplicación al caso la exigencia de la ley

3 Informe de la Comisión de Derecho Comercial El presente informe referirá a distintos aspectos relativos al tema planteado, dado que por un lado se pretende dar solución al caso puntual y por otro lado aclarar algunas afirmaciones que realiza la consultante y que pueden dar lugar a confusión con carácter general. Ám b i t o d e a p l i c a c i ó n d e l a r t í c u l o 84 d e l a l e y En reiteradas oportunidades esta Comisión ha tratado el tema relacionado con la contratación de los administradores o representantes con la sociedad, regulado en la ley por el artículo 84 en sede general y el artículo 388 en sede de sociedades anónimas. Sin perjuicio de remitirnos a los informes aprobados con anterioridad, haremos una referencia al tema. Este artículo se aplica cuando un administrador o representante contrata con la sociedad, y requiere que se cumpla con algunos de estos supuestos: o bien que se trate de un acto relacionado con la actividad normal de la sociedad y que se realice en iguales condiciones que los terceros, o bien que, si no se dan estas circunstancias, exista una autorización previa de la asamblea para realizar el acto. En caso contrario, la consecuencia es la nulidad absoluta de lo actuado. Antes de la sanción de la ley , y dado que el tema no era tratado en el Código de Comercio, existían distintas opiniones doctrinarias al respecto. En este sentido, la doctrina civilista en general entendía que, cuando un representante actuaba por sí y por la sociedad que representaba, se configuraba un contrato consigo mismo, pues no era posible que una misma persona pudiera tener dos voluntades en contrario, por un lado por sí y por otro por su representada. Esto tenía como consecuencia la nulidad para algunos (por causa ilícita) y la inexistencia para otros (por falta de consentimiento). (Esta posición de que existía un contrato consigo mismo era compartida por la escribana María Wo n s i a k.) Por otro lado, la doctrina comercialista sostenía que no existía un contrato consigo mismo, pues por un lado se trataba de una persona física y por otro de una persona jurídica totalmente diferente a aquella representada por esa persona física. En consecuencia, un contrato otorgado en esas condiciones era totalmente válido y eficaz. Esta posición era la que se trasmitía en las aulas de la Facultad de Derecho y aplicaban los operadores jurídicos en general. Sancionada la ley , el legislador tomó posición respecto al tema, como lo hizo con muchos otros temas discutidos en la época anterior. Lo que reguló fue la situación objetiva de que un administrador o representante contratara con la sociedad, o sea, excedió el tema de contrato consigo mismo, pues no consideró solamente el tema de que comparezca 351

4 una sola persona en dos calidades, sino la contratación en sí. Esto es, comparezca o no la persona física a la escritura, lo que se contempla es si contrata con la sociedad que representa o administra. Para esto es que la ley solicita se cumpla con algunos de los requisitos mencionados, o que se trate de una situación que se relacione con la actividad normal de la sociedad y se realice en iguales condiciones que los terceros, o que, en caso contrario, el contrato sea autorizado por los socios en forma previa, sin posibilidad de ratificación alguna, pues la consecuencia es la nulidad absoluta. Pr e c i s i o n e s La consultante sostiene que en la escritura de 1990 omitió el control de la comunicación, que AA y MM eran los directores y, además, eran los únicos accionistas, titulares del cien por ciento del capital accionario, lo que hacía innecesaria la comunicación que pide la ley, así como el control de que la enajenación se hacía en las mismas condiciones que los terceros, dado que el precio se había integrado en Nos permitimos precisar lo siguiente: a. La omisión del control de la comunicación prevista en el inciso primero cuando se dan las circunstancias allí requeridas no apareja ninguna consecuencia a la escritura que corresponda. Esto es, si se omite realizar la comunicación a los restantes socios, será en todo caso un problema de responsabilidad del representante que no comunicó. Por ello, el control en la escritura no es necesario en ningún sentido. b. El hecho de que los que actuaron como representantes sean los únicos accionistas, si esto es comprobable como asegura la consultante que en su caso lo es, es un indicio importante para sostener que, si bien no se cumplió con la formalidad de la asamblea, la autorización de los socios está dada, pues si ellos están presentes en el acto no pueden ir contra el acto propio. Este tema fue recientemente desarrollado en una consulta aprobada por esta Comisión, referido a acciones nominativas, donde es más fácil dicha prueba, pero no por eso deja de ser aplicable en el caso de acciones al portador si se puede constatar esta circunstancia. c. Que sean los únicos accionistas no implica que no deba realizarse la comunicación prevista en el inciso primero del artículo 84 si bien, reiteramos, esto repercute en el ámbito interno ni tampoco que no se otorgue el contrato en las mismas condiciones que los terceros. Los requisitos del artículo referido son objetivos, es decir, no cambia que sean los únicos accionistas o que existan otros. Y que el precio se haya integrado en 1984 tampoco amerita omitir esta última referencia de que sea en iguales condiciones que los terceros. Es decir, que la promesa haya sido otorgada en 1984 tendrá consecuencias en otro aspecto que analizaremos a continuación. A lo que apuntamos es a que el transcurso del tiempo no disminuye el cumplimiento de los re- 352

5 quisitos legales. La ley pide en el inciso primero dos cosas: que el contrato esté relacionado con la actividad normal de la sociedad y que se realice en las mismas condiciones que los terceros, aunque esto último muchas veces sea de muy difícil prueba. Contratos relacionados con la actividad normal de la sociedad Como se ha sostenido en diversos informes, la actividad normal de la sociedad refiere a la actividad habitual que la sociedad realiza. No alcanza con que esté comprendida dicha actividad en el objeto, que, como dice la Esc. Wo n s i a k, es el género de la actividad que realiza la sociedad, sino que sea realmente la actividad a que esta se dedica. También se ha sostenido uniformemente que existen distintas formas de probar que se trate de una actividad normal, lo que deberá analizar el escribano en cada caso concreto. La escribana consultante certifica que es de su conocimiento que el contrato otorgado en 1990 está dentro de la actividad normal de la sociedad y refiere como prueba a la inscripción del giro de la sociedad en la d g i, que, si bien no es determinante, muchas veces sirve como indicio. Queda en el ámbito de la responsabilidad del escribano que certifica esta circunstancia el que así sea realmente, y del escribano que actuará a continuación que así lo acepte. En nuestra opinión, dicha certificación no es completa pues no se controla el otro aspecto, esto es, que se realiza en iguales condiciones que los terceros, pues no compartimos que no sea necesario controlarlo por cuanto el precio se pagó con bastante anterioridad. Sí compartimos con la escribana consultante que la omisión del control de las circunstancias requeridas por la ley no hace observable el título pues alcanza con una certificación notarial posterior. Solución a la consulta planteada Todo lo referido ha sido planteado con carácter general y, como se dijo, para aclarar algunos puntos sostenidos por la consultante. De todas formas, nuestra conclusión es que el título no es observable, por lo siguiente: La escritura de 1990 es en cumplimiento de una promesa de No compartimos con la consultante que «[ ] en virtud de que la escritura observada en un negocio de cumplimiento del otorgado en 1984 que pudo incluso haberse cumplido a través de escritura judicial (ley 8733), es razonable sostener que no sería de aplicación al caso la exigencia de la ley », pero es en realidad este argumento el que hace no observable el título, por lo que se dirá a continuación. El argumento para estar en desacuerdo con lo anteriormente aseverado es que si en una promesa se necesita que se cumpla con el artículo 84 o 388 y no se cumple con ninguno de los requisitos exigidos en estos, ese 353

6 documento es nulo absolutamente. Por tal razón, mal podría otorgarse una escritura judicial en cumplimiento de una promesa nula. Pero sí es verdad que el hecho de que sea una compraventa en cumplimiento de una promesa hace aceptable la situación pues la promesa es de Y como se dijo en el desarrollo anterior (punto 1), en esa época (anterior a la ley ) el tema era discutido y la doctrina comercialista mayoritaria aceptaba que un representante actuara por sí y por la sociedad. Y así ha sido sostenido por esta Comisión en distintos ámbitos. Incluso por lo menos parte de la doctrina civilista ha aceptado que el hecho de que la ley resolviera el tema en el artículo 84 provoca que no sean observables los títulos anteriores como el caso, dado que en cierta forma viene a convalidar la situación porque toma partido por una posición doctrinaria. Por lo tanto, dado que la promesa de 1984 es válida, la compraventa en cumplimiento de aquella también lo es. Aquí sí es de peso el argumento esgrimido por la consultante de que se trata de una compraventa negocio de cumplimiento que incluso se habría podido otorgar judicialmente y se hubiera obtenido el objetivo final. No podría ningún accionista negarse a autorizar el otorgamiento de la compraventa, pues este es un negocio debido, de cumplimiento de la promesa anterior. (También existen consultas en este sentido evacuadas por esta comisión.) Por todo lo dicho, el título no es observable. Co n c l u s i ó n Una compraventa otorgada entre el representante de una sociedad y esta última sin el control de los requisitos previstos en el artículo 84 de la ley , cuando es en cumplimiento de una promesa anterior a esta ley, es válida y eficaz, pues se trata de un negocio debido, en cumplimiento de un contrato en cuya época no se exigían estos requisitos. Esc. Daniella Cianciarulo Bertone Informante La Comisión de Derecho Comercial, integrada por los Escs. Adriana Amado, Alejandra Portillo, Mariana Cerruti, Rosana García, Sandra Aquines, Jorge Seijas, Inés Cobas, Silvana Pallas, Ana Paula Bianchimano y Daniella Cianciarulo, aprueba el informe que antecede. (Aprobado por la Comisión Directiva Nacional de la a e u el 27 de noviembre de 2012, expediente 1492/2012.) 354