LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS Y SU RECONOCIMIENTO INTERNACIONAL: LA DECLARACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS

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1 UNIVERSIDAD DE CONCEPCION FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES CHILE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS Y SU RECONOCIMIENTO INTERNACIONAL: LA DECLARACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS Memoria de Prueba para optar al Grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales ANDRÉS ARTEAGA JARA 2007

2 INDICE INTRODUCCIÓN... 1 I. LOS PUEBLOS INDÍGENAS EN EL DERECHO INTERNACIONAL CONTEMPORÁNEO Introducción La Sociedad de las Naciones y los pueblos indígenas La Organización Internacional del Trabajo (OIT) La acción de la OIT antes de la creación de la ONU La acción de la OIT como órgano especializado de las Naciones Unidas El Convenio N 107 sobre poblaciones indígenas y tribales El Convenio N 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes Los Derechos Indígenas en las Naciones Unidas La Carta de las Naciones Unidas Resoluciones de la Asamblea General y del Consejo Económico y Social (ECOSOC) de Naciones Unidas Instrumentos internacionales de derechos humanos promovidos por Naciones Unidas La Declaración Universal de los Derechos Humanos Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial Los Pactos Internacionales de Derechos Humanos de El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Otros convenios y declaraciones internacionales Actividad de los órganos de las Naciones Unidas El estudio del relator José Martínez Cobo El Grupo de Trabajo sobre las Poblaciones Indígenas El proyecto de Declaración del Grupo de Trabajo sobre las Poblaciones Indígenas El Grupo de Trabajo sobre el Proyecto de Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas La Declaración en la Asamblea General de las Naciones Unidas El Foro Permanente sobre Cuestiones Indígenas y el Relator Especial Los órganos de derechos humanos creados por tratados El Comité de Derechos Humanos El Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial Los Pueblos Indígenas en el Sistema Interamericano Instrumentos de derechos humanos en el sistema interamericano La Carta de la Organización de Estados Americanos ii

3 La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre La Carta Internacional Americana de Garantías Sociales La Convención Americana de Derechos Humanos y el sistema interamericano La justicia interamericana y los pueblos indígenas Caso Aloeboetoe vs. Surinam (1993) Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni v.s. Nicaragua (2001) Caso Comunidad indígena Yakye Axa vs. Paraguay Actividades de otros órganos dentro del sistema interamericano El Instituto Indigenista Interamericano La Comisión Interamericana y el proyecto de Declaración Americana sobre los derechos de los pueblos indígenas II. ASPECTOS FUNDAMENTALES DE LA DECLARACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS Marco Conceptual El Concepto de Pueblo Concepto. Pueblo y Nación. Pueblos y Poblaciones Los pueblos como sujetos del derecho de autodeterminación Los Grupos de Trabajo y la Declaración de las Naciones Unidas El Concepto de Indígenas Pueblos indígenas y minorías El concepto de indígenas en los órganos de Naciones Unidas El concepto en los convenios internacionales La posición de los pueblos indígenas La discusión en los Grupos de Trabajo El concepto en la Declaración El Derecho de Autodeterminación Concepto Sujeto de derecho Autodeterminación y derecho a la secesión Aspectos de la autodeterminación Autodeterminación interna y autodeterminación externa Aspectos sustantivos y aspectos reparativos de la autodeterminación Naturaleza jurídica de la autodeterminación de los pueblos La discusión sobre el derecho a la autodeterminación en los Grupos de Trabajo en relación a la Declaración El Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas y la autodeterminación El Grupo de Trabajo sobre el proyecto de declaración La Asamblea General de las Naciones Unidas y la aprobación de la Declaración El Contenido del Derecho de Autodeterminación y su desarrollo en la Declaración Derecho a la Identidad Cultural El derecho a la diferencia como fundamento del derecho a la identidad cultural Derechos culturales en la Declaración iii

4 Derecho a la autoidentificación Derecho a la práctica y conservación de su cultura Patrimonio cultural y propiedad intelectual Derecho Indígena Protección contra el genocidio, el genocidio cultural y el etnocidio Derecho de reparación Derecho a las tierras, territorio y recursos naturales Derecho a las tierras, al territorio y recursos naturales Conceptos de tierras y territorios Título indígena y propiedad tradicional Algunos aspectos relativos al alcance de los derechos territoriales de los pueblos indígenas Proceso de reconocimientos de tierras, territorios y recursos Reparación y restitución de tierras Conservación y protección del medio ambiente Prioridades de desarrollo y utilización de tierras y territorios Prohibición del desplazamiento forzado de los pueblos indígenas de sus tierras y territorios Prohibición de actividades militares en territorio indígena Derecho al Autogobierno Derecho a la autonomía Derecho a mantener y desarrollar sistemas e instituciones propias Derecho a determinar sus prioridades de desarrollo Derecho a determinar la responsabilidad de los individuos para con sus comunidades Derecho a mantener relaciones con miembros y pueblos a través de las fronteras Reconocimiento de tratados, acuerdos y otros arreglos constructivos Participación y consulta Participación Consulta III. PERSPECTIVA DEL TRATAMIENTO INTERNACIONAL DE LA TEMÁTICA INDÍGENA A PARTIR DE LA DECLARACIÓN Las Políticas Estatales e Internacionales en Materia Indígena Asimilación Indigenismo integracionista El reconocimiento de la diversidad cultural La necesidad del reconocimiento de la diversidad cultural Pluralismo cultural en el nuevo escenario mundial El rol de los movimientos indígenas Derechos Indígenas y Derechos Humanos Derechos Individuales y Derechos Colectivos Las tres generaciones de derechos humanos Los derechos humanos de tercera generación iv

5 Crítica a la teoría de las generaciones La Declaración y los derechos humanos de tercera generación La expansión de los derechos humanos Ética y diversidad cultural Las dificultades de una visión universalista La controversia en torno al relativismo cultural La posibilidad del pluralismo cultural El Valor de la Declaración Valor jurídico Valor político Valor ético CONCLUSIONES BIBLIOGRAFÍA ANEXO v

6 INTRODUCCIÓN Los derechos de los pueblos indígenas han sido desconocidos sistemáticamente durante siglos. En un primer momento, esto fue consecuencia de las políticas implementadas por las potencias coloniales, que impusieron a los habitantes originarios de los territorios sojuzgados, que a partir de entonces fueron los indígenas, regímenes esclavizantes o derechamente el aniquilamiento. Excepcionalmente les fue reconocido algún grado de autonomía y derechos territoriales, a través de tratados y acuerdos celebrados con los pueblos indígenas. La política de desconocimiento fue continuada por los Estados-nación que surgieron posteriormente en esos territorios, por medio de la asimilación forzosa de los pueblos indígenas a la cultura dominante. En definitiva, durante largo tiempo los indígenas fueron simplemente objeto de las políticas coloniales y luego estatales, que estaban destinadas exclusivamente a consolidar la soberanía territorial en los dominios tradicionales indígenas, sin consideración alguna a sus derechos como pueblos o como individuos pertenecientes a una cultura distinta. Sin embargo, la dura experiencia de las Guerras Mundiales llevó a los Estados a reforzar un sistema internacional que promoviera decididamente la paz y seguridad internacionales sobre la base del respeto de los derechos fundamentales del ser humano. La institucionalización de un sistema de derechos humanos ha sido uno de los grandes hitos del Derecho Internacional contemporáneo, que ha fortalecido su carácter supranacional y sus bases éticas. Es en este nuevo contexto en el que la temática indígena es ahora abordada, adquiriendo especial relevancia en estas últimas décadas la actividad de diversos órganos de derechos humanos de las Naciones Unidas. De este modo, los pueblos indígenas paulatinamente han sido reconocidos en carácter de sujetos de derechos fundamentales, siendo la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas una de las más importante iniciativas para consagrarlos universalmente. La importancia de este nuevo tratamiento radica no solo en haber centrado la atención en la situación de permanente marginación y precariedad de estos pueblos y la necesidad de reconocer sus derechos, sino en lo que podemos adelantar como un enfoque renovador no sólo respecto de la naturaleza y alcance de los derechos indígenas, por primera vez abordados internacionalmente tomando en cuenta la perspectiva de esos pueblos, sino también en relación a una generalidad de conceptos de relevancia no sólo para los indígenas sino para la evolución del Derecho Internacional. Dentro de ese nuevo marco teórico se circunscribe la elaboración de una declaración sobre los derechos de los pueblos indígenas. En otras palabras, la Declaración y el debate que tuvo lugar durante su proceso de gestación dan cuenta de un desarrollo conceptual en el ámbito del Derecho Internacional que pretende ser capaz de responder a las realidades a que la comunidad internacional se está viendo enfrentada en la actualidad. El propósito de este trabajo es, conforme a lo expuesto, revisar los aspectos centrales de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, rescatando los derechos enunciados y sus bases conceptuales revelados en la discusión doctrinaria como en su proceso de elaboración, comprendiendo la declaración dentro de un renovado discurso normativo, institucional y de derechos humanos, que en el plano internacional viene desplegándose desde algunas décadas. 1

7 En el primer capítulo de esta memoria veremos la situación de los pueblos indígenas en el Derecho Internacional contemporáneo. Desde ya afirmamos que este trabajo se hace eco de la postura que sostiene, conforme lo explica James Anaya, que no existe ningún área del Derecho Internacional que pueda ser reducido a un conjunto de reglas con significado fijo. 1 En este sentido, Rosalyn Higgins, actual presidente de la Corte Internacional de Justicia, ha señalado que el Derecho Internacional no son reglas. Es un sistema normativo [...] orientado a la consecución de valores comunes valores que nos llaman a todos y a todas. 2 Es por ello que no solamente nos detendremos en los aspectos más significativos de diversos instrumentos internacionales que fijan normas generales o específicas en relación a los derechos de los pueblos y personas indígenas, sino además veremos como diversos principios se han abierto paso a través de la actuación de organismos internacionales, en especial los que forman parte del sistema de las Naciones Unidas, la que se ha traducido en múltiples iniciativas, siendo una de las más importantes precisamente la referida Declaración. En el capítulo segundo de este trabajo nos sumergiremos en los temas centrales de la Declaración, considerando el debate en torno a los derechos indígenas y cómo son recogidos en ella. El capítulo consta de dos partes. Una primera parte se estudian varios conceptos básicos en el debate actual en torno a los derechos indígenas: pueblos, indígena y autodeterminación. En su análisis se revisan sus fundamentos doctrinarios, que han respaldado las demandas indígenas, y la recepción de éstas en la discusión que tuvo lugar tanto en el Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas como en el Grupo de Trabajo sobre el proyecto de declaración creado por la Comisión de Derechos Humanos. Una segunda parte trata del contenido del derecho a su autodeterminación sobre la base de la Declaración, contenido que tratándose de estos pueblos se expresaría esencialmente en tres ámbitos: el derecho a la identidad cultural, el derecho a la tierras y territorios y por último su derecho al autogobierno. Igualmente se abordarán sus bases conceptuales como la de los derechos que de ellos se derivan, además de su correspondencia con los derechos enunciados en la Declaración y en la normativa internacional de derechos humanos vigente o en desarrollo. El capítulo tercero pretende dar una visión de perspectiva del tratamiento de la temática indígena a partir de la discusión de la declaración mencionada. Desde la óptica de las políticas estatales, vemos como la cuestión indígena ha sido abordada desde la franca asimilación, pasando por una política de integración paulatina, hasta la que proyectamos como una política de reconocimiento de la diversidad cultural, dentro de la cuál es posible el pleno respeto de los derechos de los pueblos indígenas. Por otra parte, desde la perspectiva de la lucha permanente por el respeto de los derechos humanos, vemos como el reconocimiento de los derechos indígenas es parte de la dinámica y expansión propia de esta categoría de derechos, que pretende salvaguardar la dignidad humana en sus diversas manifestaciones, tanto en el plano individual como colectivo. Finalmente, haremos una valoración de la Declaración y su 1 Anaya, S. James. Los pueblos indígenas en el derecho internacional. Traducción de la segunda edición por Luis Rodriguez-Piñero Royo. Ed. Trotta, Universidad Internacional de Andalucía. Madrid, p Higgins, Rosalyn. Problems and Process: International Law and How We Use It. Clarendon Press. Oxford, pp Cit. por Anaya, ídem. Añade este último autor: Si bien existen "fuentes" formales del Derecho Internacional -los tratados, la costumbre y los principios generales del Derecho- estas fuentes, y los procedimientos que las aplican, deben ser valorados e interpretados a la luz de una serie de valores que nos llaman a todos y todas, tomando en consideración las realidades de un mundo cambiante de contextos diversos; un mundo en el que grupos antaño olvidados ganan ahora cada vez más poder, aunque sólo sea por la fuerza de sus palabras, de sus ideas y de su entrega. Ídem. Cursiva en el original. 2

8 discusión, inserta dentro de un discurso renovador en el tratamiento de los derechos de los pueblos indígenas. 3

9 I. LOS PUEBLOS INDÍGENAS EN EL DERECHO INTERNACIONAL CONTEMPORÁNEO 1. Introducción Los derechos de los pueblos indígenas han sido objeto de debate desde los tiempos en que los europeos comenzaron la colonización de varias regiones del mundo y en especial de América. El Derecho Internacional llamado Derecho de Gentes hasta que Jeremy Bentham en el siglo XVIII introdujo la actual denominación en la doctrina- apareció como consecuencia de diversos fenómenos históricos y políticos que marcaron el comienzo de la Edad Moderna, entre los que se cuentan precisamente el descubrimiento y conquista de América y las polémicas doctrinarias que se suscitaron en torno al justo título de adquisición de las nuevas tierras por la corona española, el estatus legal del indio, entre otras. 3 Dentro de estas discusiones se destacaron los frailes dominicos Bartolomé de las Casas y Francisco de Vitoria. Bartolomé de las Casas, quien fuera misionero en América por varios años, fue un enconado defensor de los indígenas americanos, denunciando permanentemente la masacre que involucraba la conquista de América y rechazando el sistema de encomiendas. Sostuvo sus ideas en el famoso debate de los justos títulos con Juan Ginés de Sepúlveda y otros frailes en la Junta de Valladolid. Francisco de Vitoria también se preocupó por los derechos de los indios en el contexto de sus estudios teológicos. En sus relecciones De indis y De jure belli se recoge su postura ante el conocimiento de los excesos cometidos en las tierras conquistadas en América. En ellos afirma que los indios no son seres inferiores, sino que tienen los mismos derechos que cualquier ser humano y que poseían ciertos derechos de autonomía y títulos sobre sus tierras y bienes. Sin embargo, al mismo tiempo Vitoria sistematizó los argumentos en virtud de los cuales los europeos podían adquirir válidamente las tierras de los indios y declarar su dominio sobre éstas, descartando el descubrimiento y la donación papal, y validando la guerra justa. Las lecciones de Vitoria sobre los indios lo convirtieron en uno de los autores que se considera fundadores del Derecho Internacional, ya que contribuyeron al desarrollo de principios y normas llamados a regir los encuentros entre los pueblos, influyendo notablemente en teóricos posteriores como Hugo Grocio, el más destacado de los autores clásicos. 4 De esta primera etapa de desarrollo del Derecho Internacional, construida sobre la base de la tradición escolástica europea y que propugna la existencia de un orden jurídico superior al Derecho positivo al que deben sujetarse las autoridades temporales, coincidente con la debilidad de estas últimas dada la fragmentación del poder político en la época medieval, se pasó a otra construida sobre el concepto del Estado soberano, resultante del reordenamiento del mapa europeo tras la Paz de Westfalia de 1648, que puso fin a la Guerra de los Treinta Años. Frente a la pretensión española y del Sacro Imperio Romano Germánico de una Universitas Christiana, esto es, de una relación armónica entre todos los reyes cristianos europeos bajo su supremacía, triunfaron las ideas que propugnaban del fortalecimiento del 3 Anaya, S. James. Ob. cit. nota 1. p. 38. También, Barié, Cletus Gregor. Pueblos Indígenas y derechos constitucionales en América Latina: un panorama. Instituto Indigenista Interamericano. Mexico, D.F., p Anaya, S. James. Ibídem, p

10 poder de los monarcas en sus respectivos territorios. 5 El Estado pasó a constituir la máxima autoridad en las relaciones internacionales, lo que en la práctica suponía que dejaba de estar sujeto a normas morales externas a él mismo y sus intereses. Consecuencias de la Paz de Westfalia y de las elaboraciones doctrinarias de autores como Jean Bodino, Tomás Hobbes o, posteriormente, Emmerich de Vattel, fueron la consolidación de los principios de integridad territorial, de no injerencia en asuntos internos y el trato de igualdad entre los Estados, que pasaron a formar parte de la doctrina de la soberanía estatal, que constituye un aspecto central del Derecho Internacional contemporáneo. 6 Sobre Vattel, James Anaya destaca la gran influencia en el pensamiento liberal occidental de la dicotomía Estado/individuo que subyace en la construcción de este autor que, a diferencia de los teóricos iusnaturalistas, reconoce los derechos de los individuos por una parte y la soberanía del colectivo social por el otro pero sin prestar atención a la gran variedad de asociación intermedia o alternativas que pueden encontrarse en otras culturas humanas, sin estar ideada para adscribir a dichos grupos otros derechos que los que puedan deducirse de las libertades del individuo o de las prerrogativas del Estado. 7 Estas ideas fueron la base de los posteriores Estados-nación y del pensamiento positivista predominante en los siglos XIX y XX. Este positivismo defiende un Derecho Internacional interesado sólo por los derechos y obligaciones de los Estados, la defensa de la soberanía exclusiva de los éstos, un Derecho entre Estado y no sobre Estados y, como corolario de lo anterior, el principio de que los Estados susceptibles de crear Derecho Internacional y generar derechos y obligaciones eran sólo los que encajaban en los moldes de la civilización europea. 8 Esta concepción sirvió de fundamento de la hegemonía y la colonización europea de la época, y excluyó absolutamente a los pueblos indígenas de toda consideración en el Derecho Internacional. A esto se suman concepciones como las de John Westlake, quien estableció una línea insuperable entre la humanidad civilizada, de gobierno de tipo europeo y estilo de vida sedentario, y la incivilizada, condenada, en pro de su propia supervivencia, al tutelaje de la primera. 9 A continuación veremos el tratamiento de la temática indígena a nivel internacional y su evolución durante buena parte del siglo XX y el que comienza, en particular dentro de la acción de los organismos intergubernamentales que aparecieron en el escenario internacional en el siglo pasado. Como se podrá apreciar aún subsisten en décadas reciente visiones que entroncan con el antiguo positivismo estatocéntrico. No obstante, un punto de inflexión lo constituye la consolidación de un sistema internacional de derechos humanos a partir de la Declaración Universal y el surgimiento de nuevos enfoques respecto del tratamiento internacional y estatal de los derechos de los pueblos indígenas, destacándose la labor de los distintos órganos de derechos humanos de las Naciones Unidas. 5 Durante la Edad Media, si bien el poder político estaba disperso entre los señores feudales, subsistía la idea de una república o Universitas Christiana, en cuya cúspide se alzaban el Papa y el Emperador del Sacro Imperio. Este visión de la Cristiandad fue defendido en el siglo XVI por el Emperador Carlos V, prevaleciendo, sin embargo, la posición francesa del Estado soberano que tras la fragmentación de la unidad medieval (agudizada por la Reforma protestante) habría de imponerse con los tratados de Westfalia. Cfr. Benadava, Santiago. Derecho Internacional Público. Editorial Jurídica Cono Sur. Santiago, Quinta edición. pp. 9 y Anaya, S. James. Ob. cit nota 1. pp Sobre el concepto de Estado-nación, vid. infra p Ibíd. p Ibíd. pp. 62 y Ibíd. pp

11 2. La Sociedad de las Naciones y los pueblos indígenas Ante el problema de la guerra urgía la creación y fortalecimiento de mecanismos diplomáticos basados en el Derecho Internacional para resolver las disputas entre los Estados. Es por esto que tras la Primera Guerra Mundial se establece la Sociedad de las Naciones, reglamentada por el Pacto de la Sociedad de las Naciones, que constituyó la primera gran iniciativa por crear una organización mundial de carácter general, siendo sus principales objetivos fomentar la cooperación entre las naciones y garantizar la paz y seguridad. 10 De conformidad con el artículo 22 del Pacto, los Miembros de la Sociedad aceptaron como una misión sagrada de civilización el deber de promover el bienestar y el desenvolvimiento de las colonias y territorios que permanecían bajo su control. Así, el Pacto de la Sociedad de las Naciones utilizaba el término indígenas sólo para distinguir entre las potencias coloniales y los pueblos nativos de los países bajo dominación colonial, generalmente para fijar las atribuciones de las potencias encargadas de su tutela conforme al sistema de mandatos que estipuló el Pacto, y para establecer algunas garantías en interés de aquellos pueblos. Así, todos los miembros de la Sociedad se comprometieron a asegurar un trato equitativo a las poblaciones indígenas en los territorios sometidos a su administración (art.23). Ahora bien, a la situación de dominación colonial, el Pacto de la Sociedad de las Naciones sumaba un segundo elemento para caracterizar a las poblaciones indígenas, consistente en ser pueblos aún no capacitados para dirigirse por sí mismos en las condiciones particularmente difíciles del mundo moderno, en contraste con las sociedades más avanzadas. Ambos factores debían tenerse en cuenta en virtud del artículo 22 del Pacto para determinar el grado de supervisión apropiado para un territorio y una población determinada. 11 No obstante, uno de los primeros planteamientos a nivel intergubernamental de la temática indígena, tal cuál hoy la entedemos, 12 es efectuado en este periodo por el Jefe cayuga Deskaheh, al acudir a la Sociedad de las Naciones en 1923 como representante de las Seis Naciones de los iroqueses de Ontario. El gobierno canadiense pretendía reformar por la vía legislativa el uso, propiedad de la tierra y gobierno de las comunidades indígenas. Según las autoridades indígenas esto violaba los tratados suscritos con los británicos que garantizaban el derecho al autogobierno. Ante ello Deskaheh fue designado vocero del Consejo de las Seis Naciones y usando pasaporte emitido por las autoridades de su pueblo viajó a Londres y pidió a Jorge V que confirmara los compromisos acordados con los pueblos indígenas por su antecesor Jorge III en que se reconocían sus derechos. El gobierno británico rechazó la 10 El Pacto de la Sociedad de las Naciones está contenido en los veintiséis primeros artículos (Parte I) del Tratado de Paz, firmado en Versalles el 28 de junio de Entró en vigor en En el preámbulo del Pacto se explicitan los objetivos de la organización: Las Altas Partes contratantes, considerando que para fomentar la cooperación entre las naciones, y para garantizarles la paz y la seguridad, importa: aceptar ciertos compromisos de no recurrir a la guerra; mantener a la luz del día relaciones internacionales fundadas sobre la justicia y el honor; observar rigurosamente las prescripciones del Derecho internacional, reconocidas de aquí en adelante como regla de conducta efectiva de los Gobiernos; hacer que reine la justicia y respetar rigurosamente todas las obligaciones de los tratados en las relaciones mutuas de los pueblos organizados; adoptan el presente Pacto que instituye la Sociedad de las Naciones. 11 Cfr. Documento de trabajo de la Presidente-Relatora Sra. Erica-Irene A. Daes, sobre el concepto de pueblos indígenas. Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas. 14 período de sesiones (19 de julio a 2 de agosto de 1996). Doc. ONU: E/CN.4/Sub.2/AC.4/1996/2. párr Sobre el concepto de indígena y pueblos indígenas en los actuales instrumentos internacionales vigentes y en desarrollo y la práctica de los organismos de derechos humanos, vid. infra. capítulo II de este trabajo. 6

12 petición manifestando la inconveniencia de un pronunciamiento a ese respecto pues correspondía a las autoridades internas de Canadá. Deskaheh entonces con el pasaporte de su nación viajó a Ginebra, sede de la Sociedad de las Naciones, para denunciar al gobierno canadiense y obtener algún reconocimiento internacional para su pueblo. Durante un año permaneció en Suiza sin que se le permitiera tomar la palabra en la Asamblea ni obtener pronunciamiento sobre su problemática. 13 Por su parte en 1924 el líder religioso maorí T. W. Ratana, con el propósito de exigir el cumplimiento del Tratado de Waitangi de 1840, que garantizaba a los maoríes la propiedad de sus tierras se trasladó desde Nueva Zelanda a Londres, desde donde envió a parte de su delegación a Ginebra para que se presentaran ante la Sociedad de las Naciones, donde tuvieron una experiencia similar al Jefe cayuga. Al año siguiente, 1925, el propio Ratana viajó a Ginebra, con el mismo propósito y teniendo un resultado igualmente negativo. 14 Durante el periodo de existencia de la Sociedad de las Naciones si bien fue objeto de debate el principio de autodeterminación de los pueblos, especialmente tras los planteamientos de Wilson y Lenin, quienes lo proclamaron aunque asociados a sus respectivas ideologías, 15 y después de la recomposición del mapa geopolítico europeo que implicó la primera guerra mundial, se terminó reafirmando a los Estados-nación existentes como únicos actores del sistema internacional. La preocupación central de la Organización al acercarse al tema de las minorías y los pueblos indígenas, fue esencialmente para esclarecer las normas vigentes entre los Estados y mantener el status quo internacional a fin de salvaguardar la paz. 16 Los pueblos indígenas, comprendido en ese entonces dentro del concepto de minorías, no fueron considerados en las resoluciones judiciales internacionales. Los tribunales que conocieron denuncias o asunto en que estaban involucrados estos pueblos hicieron caso omiso de sus reclamaciones y derechos. A continuación veremos brevemente algunas de estas casos que son ilustrativos de la visión predominante en este periodo. a) Los indios Cayuga (Gran Bretaña) vs. Estados Unidos En 1926 un tribunal internacional de arbitraje decidió que Gran Bretaña no podía mantener un reclamo en nombre de la nación cayuga como tal, sino sólo sobre los indios cayuga que vivían en Canadá en razón de su nacionalidad británica. 17 Los cayuga sustentaban 13 Castrillón Orrego, Juan Diego. Globalización y Derechos Indígenas: el caso de Colombia. Instituto de Investigaciones Jurídicas. Universidad Nacional Autónoma de México. México, pp Disponible en Internet en consultada el 24 de febrero de Historia breve del Foro Permanente para las Cuestiones Indígenas de las Naciones Unidas. En la página oficial del Foro, consultada el 27 de febrero de Algunos planteamientos del Presidente de Estados Unidos de la época, Woodrow Wilson, ante el Congreso de su país en 1918 en su famoso discurso de los Catorce puntos, que debían guiar la reconstrucción europea y evitar nuevas guerras, crearon expectativas en las minorías sobre una posible tratamiento de su problemática a nivel internacional. En el quinto punto afirmó que las reivindicaciones coloniales debían solucionarse de acuerdo con un equilibrio entre los intereses de las poblaciones afectadas y las demandas de las potencias coloniales. Sus planteamientos influyeron en el sistema de los Mandatos de la Sociedad de Naciones. También Lenin y Stalin defendieron el derecho de libre determinación de los pueblos, entendido como derecho a la secesión en el contexto de las luchas de liberación nacional que promovían, aunque subordinándolo a la lucha de clases. Vid. Anaya, S. James. Ob. cit. nota 1, p También, Castrillón Orrego, Juan Diego. Ob. cit. nota 13. pp. 89 y Castrillón Orrego, Juan Diego. Ibídem. p Anaya, S. James. Ob. cit. nota 1. p

13 su postura en tratados suscritos con Gran Bretaña durante el periodo colonial y que según ellos los reconocía como entidad autónoma. Además señalaron ser la misma nación que suscribió un tratado con Nueva York en 1795 y que eran una entidad autónoma e independiente dentro de Estados Unidos. 18 El tribunal señaló que dicha tribu no es una unidad legal de derecho internacional. Los indios americanos nunca han sido tomados en cuenta [ ] desde que se descubrió América, las tribus indígenas han sido tratadas como bajo la protección exclusiva del poder que, por descubrimiento, conquista o cesión, adquirieron la tierra que ocuparon [ ] en primer lugar la nación Cayuga no tiene estatus internacional [ ] existió como unidad legal sólo por la ley de Nueva York. Era una unidad de facto. 19 b) El caso de Estados Unidos vs. Los Países Bajos (Holanda) por la Isla de Palmas En 1928 otro tribunal arbitral resolvió el conflicto por la Isla de Palmas, pequeña isla ubicada cerca de la isla de Mindanao en Filipinas. Holanda y Estados Unidos se disputaban la soberanía sobre la isla por lo que firmaron un acuerdo para someter sus diferencias a un tribunal de arbitraje. El tribunal analizó los títulos de ambos Estados. Estados Unidos argumentaba que obtuvo sus derechos de los que poseía España sobre las Filipinas. La sentencia, después de un análisis del rol histórico desempeñado por ambos países durante los dos últimos siglos, sostuvo que Holanda había desplegado más actos de autoridad en la isla. 20 El tribunal analizó varios tratados que los Países Bajos habían realizado con los pueblos indígenas habitantes de estas islas y los consideró como simples hechos que favorecían las pretensiones de soberanía de Holanda. La conclusión a este respecto fue que los contratos entre un Estado [...] y príncipes o jefes nativos de pueblos no reconocidos como miembros de la comunidad de naciones [...] no son, a los efectos del derecho internacional, tratados o convenios capaces de crear derechos y obligaciones. 21 c) El caso sobre el estatus legal de Groenlandia en la disputa resuelta entre Dinamarca y Noruega En 1933 se presenta el caso sobre el estatus legal de Groenlandia Oriental en la Corte Permanente de Justicia Internacional. Noruega y Dinamarca se disputaban la soberanía de aquel territorio ocupado tradicionalmente por los indígenas Inuit. La posición de Noruega era que gran parte de ese territorio había sido terra nullius y que la soberanía que había alegado Dinamarca era precaria, mientras este país sostuvo que había evidencia de que había establecido efectivamente una soberanía sobre ella reconocida por otras potencias miembros de la comunidad de Estados. El fallo favorable a los daneses no tuvo en cuenta la presencia inmemorial de los indígenas inuit en esta área geográfica Castrillón Orrego, Juan Diego. Ob. cit. nota 13. p Cayuga Indians (Great Britain) vs. United States. VI R. Internacional Arbitration Award 173 (1926). Citado por Castrillón Orrego, Juan Diego. Ídem. 20 Catrillón Orrego, J.D. Ibídem. pp. 91 y Island of Palmas (U.S. vs. Netherland), II R.International Arbitration Awards 831 (1928). Cit. por Anaya, S. J. Ob. cit. nota 1. p.71. Sobre los tratados y otros acuerdos entre Estados y pueblos indígenas, vid. infra. p Castrillón Orrego, J.D. Ob. cit. nota 13. pp. 92 y 93. También, Anaya, S. James. Ob. cit. nota 1. p.71. Véase texto completo del fallo en consulta 8

14 3. La Organización Internacional del Trabajo (OIT) La Organización Internacional del Trabajo (en adelante OIT) es un organismo internacional que procura fomentar la justicia social y los derechos humanos y laborales internacionalmente reconocidos considerando que, conforme al preámbulo de su Constitución, la paz universal y permanente sólo puede basarse en la justicia social. 23 Fue creada en 1919 al término de la Primera Guerra Mundial. De acuerdo al Tratado de Versalles, la Sociedad de las Naciones fomentaría la paz y seguridad internacionales y la OIT abordaría los problemas sociales y laborales. En 1946 se convirtió en el primer organismo especializado de las Naciones Unidas La acción de la OIT antes de la creación de la ONU En un principio, la OIT se interesó por los pueblos indígenas y tribales principalmente en su calidad de trabajadores a quienes se les obliga abandonar sus tierras ancestrales para convertirse en trabajadores estacionales, migrantes, en situaciones de servidumbre o a domicilio y, por consiguiente, expuestos a las formas de explotación en el trabajo de las que trata el mandato de la OIT. En este contexto precisamente la OIT empezó a investigar la situación del trabajador nativo de las colonias de ultramar de las potencias europeas a principios de En abril de 1926 el Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo establece una Comisión de expertos cuyo objetivo es preparar normas internacionales para la protección de los trabajadores indígenas. La labor de esta comisión sirvió de base para la adopción en 1930 del Convenio N 29 de la OIT sobre el trabajo forzoso. Determinó a su vez el comienzo de la dilatada labor de la OIT por normar a nivel internacional la situación de los trabajadores bajo presión e incluso asimilación por culturas extranjeras. Antes de la Segunda Guerra, la OIT adoptó diversas convenciones relativas al trabajador indígena, enfocadas principalmente al problema de las contrataciones para trabajar en plantaciones y similares. 25 realizada el 10 de septiembre de Cabe consignar que la antigua doctrina jurídica de la terra nulius es ampliamente rechazada en la actualidad por desconocer los derechos ancestrales indígenas sobre su tierra. Así lo ha estimado la Corte Internacional de Justicia en la opinión consultiva que emitió en 1975 en relación con el caso del Sahara Occidental, que cuestionó que tal doctrina fuera un instrumento válido para la adquisición de soberanía sobre pueblos no europeos. Caso relativo al Sahara Occidental. Opinión consultiva de 16 de octubre de Vid. la página de la Corte consulta realizada el 24 de julio de Constitución de la Organización Internacional del Trabajo. Adoptada por la Conferencia de la Paz en abril de Véase texto completo en consultada el 25 de febrero de Sobre la historia de la OIT, véase en su sitio oficial, consultada el 25 de febrero de Swepston, Lee y Gudmundur Alfredsson, The Rights of Indigenous People and the contribution by Erica Dais, Justice Pending: Indigenous Peoples and Other Good Causes Cit. por Castrillón Orrego, J.D. Ob. cit. nota 13. p. 94. Además del mencionado Convenio 29 relativo a trabajo forzoso y la recomendación 36 sobre la reglamentación del trabajo forzoso u obligatorio de 1930 pueden mencionarse (aunque muchos de ellos han sido derogados): el Convenio 50 relativo al reclutamiento de trabajadores indígenas y la recomendación 46 sobre la supresión progresiva del reclutamiento, ambos de 1936; el convenio 64 sobre los contratos escritos de trabajo y el Convenio 65 relativo a las sanciones penales de los trabajadores indígenas, complementados con las recomendaciones 58 sobre la duración máxima de los contratos escritos de los trabajadores indígenas y 59 sobre inspección de trabajo indígena, todos de 1939; el Convenio 66 relativo a la colocación y condiciones de los 9

15 También en este período se realizan Conferencias Regionales del Trabajo donde fueron tratados los temas atingentes a los trabajadores indígenas. Las tres primeras conferencias del trabajo de los Estados de América miembros de la OIT se realizan Santiago de Chile en 1936, la siguiente en La Habana en 1939 y la tercera en México en En la primera se recomendó al Consejo de Administración de la organización que solicitara a los países con considerable población indígena documentación acerca de los problemas económicos y sociales de dicha población y el inicio de un estudio especial sobre este problema en aras de llegar a una acción internacional con un objetivo práctico. 26 En la segunda se solicitó que propusiera estudios a los países americanos acerca de las condiciones de los sectores de la población trabajadora en los cuales los descendientes de los grupos aborígenes figuran de un modo prominente y asegurar la participación de expertos en esos estudios, para poder elaborar después las medidas específicas de protección requeridas. 27 En su memoria para la tercera conferencia el Director General de la OIT incluyó una síntesis de la situación de las poblaciones indígenas del continente, resolviéndose en la conferencia que era de capital importancia adoptar medidas tendiente a mejor esa situación y recomendó al Consejo de Administración de la OIT la creación de una comisión de expertos sobre los problemas sociales de las poblaciones indígenas del mundo, dándole un carácter universal y no exclusivamente regional. 28 También cabe consignar la conferencia preparatoria regional asiática de 1947, tres de cuyas resoluciones se relacionan con la situación de los pueblos autóctonos. 29 En la cuarta conferencia de los Estados de América miembros de la OIT realizada en Montevideo (abril de 1949) se examinó un informe presentado por la Oficina de la organización y se formuló, en forma de resolución, un programa de acción de largo alcance en lo relativo a la cuestión indígena, en el que se expresa claramente un criterio ya mencionado en la segunda conferencia interamericana:... que no cabe plantear el problema de los trabajadores llamados indígenas como si estuviera restringido a un grupo somático o étnico determinado, sino como condición de un sector de la población que, por razones de orden histórico, en la práctica todavía no se ha incorporado plenamente a la vida social y económica de la comunidad nacional; vale decir que, cuando se utiliza la expresión trabajador indígena, corresponde subrayar el primero y no el segundo de los términos. 30 Por esto, al señalar este criterio, esta resolución reafirma expresamente el principio de igualdad de derechos y oportunidades, sin distinción de raza o nacionalidad, enunciado en la Declaración de Filadelfia, en la Declaración Universal de los Derechos Humanos y en documentos de otros organismos internacionales y regionales. 31 En otras palabras, se afirma el postulado de que el problema debía plantearse, no desde el punto de vista de la adopción de trabajadores migrantes, con sus respectivas recomendaciones, de También cabe mencionarse en la inmediata posguerra el convenio 86 relativo a los contratos de trabajadores indígenas de 1947, y el convenio 104 referente a la abolición de sanciones penales para trabajadores indígenas 1955, que revisa el convenio sobre el mismo tema de Todos los convenios con sus respectivas ratificaciones puede verse en y las recomendaciones citadas en ambas consultadas el 13 de septiembre de Oficina Internacional del Trabajo, Poblaciones Indígenas: Condiciones de vida y de trabajo de los pueblos autóctonos de los países independientes. Ginebra, p Ibíd. pp. 624 y Ibíd. p Ibíd. p Ibíd. p Ídem. 10

16 una legislación especial para los trabajadores indígenas, sino desde el de la aplicación efectiva en su beneficio de la legislación general existente mediante su adaptación, en el plano administrativo y reglamentario, a las condiciones particulares de estos trabajadores. Este último criterio fue el que siguió la OIT en todo este período acorde con las políticas internas de los países que también seguían criterios de integración y asimilación. El Consejo de Administración de la OIT aprobó el programa de Montevideo y acordó el establecimiento de la Comisión de Expertos, cuya primera reunión se celebró en La Paz, Bolivia, en enero de Esta Comisión invitó a los Estados a extender disposiciones legislativas a todos los sectores de su población, incluyendo las comunidades indígenas, e hizo un llamamiento para mejorar la educación, la formación profesional, la seguridad social y la protección del trabajo de los pueblos indígenas. 32 Finalmente la OIT publicó un libro de referencia de carácter exhaustivo titulado Condiciones de vida y de trabajo de los pueblos autóctonos de los países independientes, que ofrecía una perspectiva general de las poblaciones indígenas de todo el mundo y resumía la acción nacional e internacional para ayudar a estos grupos. 33 Lo significativo de la regulación mencionada y las conferencias que delinean las políticas en el seno de la OIT es que se pone en evidencia la particular situación de los indígenas no solamente dentro del contexto de los trabajadores sujetos a trabajos pesados o de los territorios coloniales de las países europeos, sino en general de colonias y países independientes, si bien aún dentro del pensamiento asimilacionista. Estos convenios y conferencias constituyen un primer acercamiento de la Organización Internacional del Trabajo a la problemática de los pueblos indígenas, sirviendo de base para el posterior Convenio N 107 de 1957, que tras un proceso de reforma daría lugar al principal instrumento actualmente vigente sobre la materia, el Convenio N 169 de La acción de la OIT como órgano especializado de las Naciones Unidas. Tras la creación de las Naciones Unidas en 1945, la OIT examinó con mayor detención la situación de los trabajadores indígenas, para abordar cuestiones relacionadas con los pueblos indígenas y tribales en general, y de 1952 a 1972, dirigió un programa de desarrollo multidisciplinario entre varios organismos, relativo a los indígenas andinos. Poco después del inicio de dicho programa, por iniciativa de otros organismos del sistema de las Naciones Unidas y contando con su participación, la OIT empezó a trabajar en el Convenio sobre poblaciones indígenas y tribales, finalmente adoptado en 1957, que se convirtió en el primero en la materia El Convenio N 107 sobre poblaciones indígenas y tribales El Convenio relativo a la protección e integración de las poblaciones indígenas y de otras poblaciones tribales y semitribales en los países independientes de 1957 y su Recomendación N 104 constituyen los primeros instrumentos internacionales que propone una regulación de 32 Ibíd. pp El libro que nos ha servido de referencia en esta sección del presente capítulo. Vid. nota Organización Internacional del Trabajo. Antecedentes de la labor de la OIT respecto de los pueblos indígenas y tribales. En Internet, en la página consultada el 25 de febrero de

17 las relaciones entre los Estados y los pueblos indígenas, abordado la cuestión más allá de las puntuales reglamentaciones de la condición laboral y social de este sector. Sus objetivos se explicitan en su denominación y en su preámbulo: la protección, la integración progresiva de las poblaciones indígenas en las colectividades nacionales y el mejoramiento de sus condiciones de vida y de trabajo. El Convenio define a las poblaciones indígenas como los descendientes de poblaciones que habitaban en el país, o en una región geográfica a la que pertenece el país, en la época de la conquista o la colonización y que, cualquiera que esa su situación jurídica, viven más de acuerdo con las instituciones sociales, económicas y culturales de dicha época que con las instituciones de la nación a que pertenecen (art. 1 numeral 1, letra b). Se obliga a los Estados a adoptar medidas especiales para la protección de las instituciones, las personas, los bienes y el trabajo de las poblaciones en cuestión mientras su situación social, económica y cultural les impida beneficiarse de la legislación general del país a que pertenezcan velando porque esas medidas no se utilicen para crear o prolongar un estado de segregación y se apliquen solamente mientras exista la necesidad de una protección especial y en la medida en que la protección sea necesaria siempre que no menoscaben el goce de los derechos generales de ciudadanía, sin discriminación (art.3) Hasta 1988 fue ratificado por 27 países, la mayoría de los cuales eran de América, aunque también algunos de Asia Meridional y África. Con posterioridad la mayoría de los Estados latinoamericanos denunciaron este Convenio. 35 El Convenio N 107 fue cuestionado por constituir un marco jurídico legitimador de los proyectos integracionistas y de asimilación de los Estados-nación. Los contextos sociopolíticos internacionales y nacionales de los años que siguieron a su adopción, caracterizados por las luchas de liberación nacional anticoloniales, los movimientos contra el racismo y la discriminación y el paulatino posicionamiento de los pueblos indígenas, producto de sus movilizaciones sociales, presionaron para que se produjera el replanteamiento de la visión integracionista y paternalista de este instrumento. La revisión del Convenio 107 inició en 1986, a partir de una reunión de experto convocados por la OIT, que se pronunció a favor su actualización acorde con las nuevas tendencias en materia de protección de los derechos de los pueblos indígenas. En este proceso participaron todos los organismos especializados de Naciones Unidas, un numeroso grupo de organizaciones representativas de los pueblos indígenas y el Instituto Indigenista Interamericano. Por las características tripartitas de la OIT, en la que tanto su Consejo de Administración como la Conferencia Internacional del Trabajo están integrados por representantes gubernamentales (50%) como por delegados de empleadores (25 %) y de trabajadores (25%) de los respectivos países, se tuvo que diseñar una metodología especial para la participación de las organizaciones indígenas. Éstas expusieron sus puntos de vista a través de las organizaciones no gubernamentales con estatus consultivo en la ONU Un total de 27 países ratificaron este Convenio: Angola, Argentina, Bangladesh, Bélgica, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Cuba, Ecuador, Egipto, Salvador, Ghana, Guinea Bissau, Haití, India, Irak, Malawi, México, Pakistán, Paraguay, Panamá, Perú, Portugal, República Dominicana, República Árabe de Siria y Túnez. Con posterioridad, Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Ecuador, México, Paraguay y Perú lo denunciaron. Vid. página web citada en nota Castrillón Orrego, Juan Diego. Ob. cit. nota 13. p

18 El Convenio N 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes El proceso de revisión del anterior convenio en el seno de la OIT concluyó el 27 junio de 1989, en la septuagésima sexta reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo, con la adopción por 328 votos a favor, 1 voto en contra y 49 abstenciones, del Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes N 169. El Convenio entró en vigor en 1991 con las ratificaciones de Noruega y México y constituye el único instrumento jurídico internacional sobre los derechos de los pueblos indígenas. 37 En el preámbulo se expresa que el Convenio reconoce las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo económico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en que viven. Sobre la base de esta premisa el Convenio incluye disposiciones que promueven la integridad cultural indígena al señalar que deberán reconocerse y protegerse los valores y prácticas sociales, culturales, religiosos y espirituales propios de dichos pueblos (art.5.), los derechos sobre tierras y recursos, la no discriminación en sus derechos sociales y en general se impone a los Estados la obligación de respetar las aspiraciones de los pueblos indígenas en todas las decisiones que le afecten, lo que se expresa, entre otros, en el artículo 7. Al referirse a los sujetos a quienes debe ser aplicado por el Estado, lo hace utilizando el concepto de pueblos, constituyendo un reconocimiento de los derechos que en calidad de tales han reclamado los indígenas. 38 Para eludir el problema político que implicaría la utilización del término que reemplaza al de poblaciones del Convenio 107, objeto de numerosas críticas especialmente de los grupos indígenas, el artículo 1 del Convenio matiza señalando: La utilización del término "pueblos" en este Convenio no deberá interpretarse en el sentido de que tenga implicación alguna en lo que atañe a los derechos que pueda conferirse a dicho término en el derecho internacional. De esta forma se hace cargo del temor de los Estados en cuanto a las consecuencias políticas que este concepto podría acarrear, ya que el término pueblos se asocia en el Derecho Internacional al derecho a la libre determinación y éste, según cierta doctrina, al derecho a la secesión. En este sentido, se ha expresado que al estar el mandato de la OIT limitado a cuestiones relacionadas con los derechos económicos y sociales, la interpretación del concepto político de autodeterminación está fuera de su competencia y que al no establecerse en el Convenio limitaciones sobre ese derecho, sería compatible con todo instrumento que en futuro lo definiera o estableciera. 39 El Convenio número 169 sólo prevé el autogobierno y el derecho de los pueblos indígenas y tribales a decidir sus propias prioridades Foitzick Zumelzu, Macarena. Convenio N 169, su proceso de aprobación legislativa en Chile y pronunciamiento del Tribunal Constitucional. Memoria para optar al grado académico de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Santiago, p. 4. Disponible en Internet en página consultada el 21 de enero de Sobre la discusión en torno al término pueblos y la posición de los pueblos indígenas, víd. el capítulo II de este trabajo. 39 Organización Internacional del Trabajo. Convenio Número 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales: un manual. Ginebra, En página consultada el 25 de febrero de Ídem. Los pueblos indígenas han rechazado la limitación impuesta por el Convenio N 169 en su artículo 1 a través de una visión restringida del término pueblos, pues en cuanto derecho humano la autodeterminación si atañe a los derechos que confiere el derecho internacional de los derechos humanos, y reducirla al ámbito interno 13

19 El Convenio N 169 ha generado expectativas en los pueblos indígenas del mundo, los que han planteado en sus respectivos países la necesidad de que dicha normativa sea ratificada y debidamente aplicada para resguardar sus derechos. La OIT, en una evaluación de la implementación del instrumento, consideró: Aun cuando su ratificación por parte de los países es lenta, este convenio ha tenido una influencia significativa en la definición de políticas y programas nacionales y también ha dado pautas para la formulación de directrices y políticas de varias agencias de desarrollo. 41 La OIT establece un mecanismo de supervisión de sus convenios, aplicable por ende al Convenio N 169, conocido como Comité de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, encargado de examinar las memorias quinquenales enviadas por los gobiernos en que éstos informan acerca de la aplicación del Convenio en sus países, tanto legislativamente como en la práctica. El Comité analiza la información recibida y formula comentarios o solicita más información al gobierno, además de elaborar un informe anual sobre sus trabajos. La Comisión de Normas de la Conferencia Internacional del Trabajo, en su labor de seguimiento, puede invitar al gobierno a presentarse ante dicha Comisión para aclarar la situación considerada. También existe un procedimiento de queja, que al no ser individual, tiene que canalizarse a través de organizaciones sindicales o asociaciones de empleadores, quienes tienen participación en la OIT. 42 La OIT también adoptó en 1989 la Resolución sobre la acción de la OIT concerniente a los Pueblos Indígenas y Tribales que describe las posibles medidas que se pueden adoptar para promover los derechos de los pueblos indígenas y tribales. 43 Analizaremos con más detención algunas disposiciones de este Convenio al relacionarlas con las de la Declaración de las Naciones Unidas en el Capítulo II. 4. Los Derechos Indígenas en las Naciones Unidas En las últimas décadas es posible apreciar dentro de la actividad de varios órganos de las Naciones Unidas el fortalecimiento de la labor de promoción de los derechos de los pueblos indígenas. Al comenzar el funcionamiento de la organización la temática indígena era tratada dentro de las medidas de protección general de las minorías étnicas, pero lentamente y debido en gran parte a la actividad de los mismos pueblos indígenas en favor de sus derechos se ha ido avanzando en el reconocimiento de las particularidades de su condición. Primero revisaremos diversos convenios, declaraciones y resoluciones que si bien no tratan directamente sobre los pueblos indígenas tiene relación con ellos al sentar los principios lo dejaría expuesto a que los Estados fijen unilateralmente la forma en que se ejercerá por los pueblos indígenas y no en base a un acuerdo o pacto con ellos. Además han señalado que no aspiran a la secesión de los Estados en que se encuentran insertos, por lo que esta salvaguarda es innecesaria. Sobre este tema, véase la discusión en torno a los conceptos de pueblos y autodeterminación en el capítulo II de este trabajo. 41 Organización Internacional del Trabajo, Pueblos Indígenas y Tribales: Guía de Aplicación del Convenio N 169 de la OIT. Extraído de página consultada el 23 de septiembre de Ídem. 43 Resolución adoptada el 27 de junio de 1989, por la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo, 76ª reunión. 14

20 de igualdad y no discriminación, entre otros derechos fundamentales, que servirán de antecedente para el Convenio 169 de la OIT, la Declaración de las Naciones Unidas y el proyecto de declaración americana sobre los derechos de estos pueblos. Luego revisaremos la actividad desplegada en torno al tema en diversos organismos de las Naciones Unidas La Carta de las Naciones Unidas La Carta de las Naciones Unidas fue adoptada en la Conferencia de San Francisco el 26 de junio de 1945 y es el tratado constitutivo de la organización. La Carta es el primer instrumento internacional producido en la historia contemporánea, que involucra un consenso mayoritario entre los Estados, en torno a una concepción de los derechos humanos. 44 Si bien incorpora disposiciones sustantivas de carácter estatalista, consagrando entre sus principios fundacionales el respeto a la igualdad soberana, a la integridad territorial y la no injerencia en asuntos internos, 45 reforzando de este modo la soberanía de las únicas entidades que pueden ser sus miembros plenos, encontramos otras disposiciones relacionadas con la cooperación y principios de orden moral y humanista. 46 De este modo, el artículo 1 incisos 2 y 3, dentro de los propósitos de las Naciones Unidas, incluye: 2. Fomentar entre las naciones relaciones de amistad basadas en el respeto al principio de la igualdad de derechos y al de la libre determinación de los pueblos, y tomar otros medidas adecuadas para fortalecer la paz universal; 3. Realizar la cooperación internacional en la solución de problemas internacionales de carácter económico, social, cultural o humanitario, y en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión. Como puede apreciarse, el inciso segundo enuncia el principio de libre determinación de los pueblos, el que servirá de fundamento de las reivindicaciones indígenas. Por su parte el artículo 13, párrafo primero letra c, dice que la Asamblea General promoverá estudios para fomentar la cooperación internacional en materias de carácter económico, social, cultural, educativo y sanitario y ayudar a hacer efectivos los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión. El capítulo IX de la Carta se refiere a la cooperación internacional económica y social y en su artículo 55 letra c se lee que la Organización promoverá el respeto universal a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión, y la efectividad de tales derechos y libertades. En el artículo siguiente compromete a los Estados a tomar medidas, conjunta o separadamente, en cooperación con la Organización, para la realización de estos propósitos. El capítulo XI de la Carta hace una declaración relativa a territorios no autónomos en su artículo 73, que establece que los Miembros de la ONU que administren territorios cuyos pueblos no hayan alcanzado la plenitud del gobierno propio, reconocen el principio de la primacía de los intereses de sus habitantes, obligándose a asegurar su adelanto con debido respeto a su cultura y a desarrollar el gobierno propio de acuerdo a sus aspiraciones políticas, 44 Castrillón Orrego, Juan Diego. Ob. cit. nota 13. p Víd. art. 2, párrs. 1, 4 y 5 de la Carta. 46 Anaya, S. James. Ob. cit. nota 1. pp