José Bosmediano E15-68 y José Carbo Telf: (593) Quito-Ecuador

Transcripción

1 Expediente No. SCPM-CRPI SUPERINTENDENCIA DE CONTROL DEL PODER DE MERCADO.- COMISION DE RESOLUCION DE PRIMERA INSTANCIA.- Quito D.M. 03 de junio de 2016, a las 16h30.- VISTOS: El Superintendente de Control del Poder del Mercado, designó al doctor Marcelo Ortega Rodríguez, Presidente de la Comisión, al doctor Agapito Valdez Quiñonez, Comisionado y al doctor Diego Jiménez Borja, Comisionado, mediante los actos administrativos correspondientes. Al respecto se dispone agregar lo siguiente: i) El escrito presentado por el abogado Gilberto Gutiérrez, en su calidad de abogado patrocinador de CONTECON GUAYAQUIL S.A, recibido en la Secretaría General de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado (en adelante SCPM) el 21 de abril de 2016, a las 14h54, constante en dos (2) páginas. ii) las actas de comparecencia a las audiencias celebradas el 31 de mayo y 03 de junio de iii) El memorando SCPM-IIPD M suscrito por el abogado Marlon Vinueza Armijos, Intendente de Investigación de Prácticas Desleales, remitido a esta Comisión a través del sistema Sigdo, al que se adjunta el informe No.SCPM.IIPD Por corresponder al estado procesal del expediente el de resolver, para hacerlo se considera: PRIMERO.- COMPETENCIA.- La Comisión de Resolución de Primera Instancia es competente para conocer y resolver la petición de medidas preventivas solicitadas por el operador económico CONTENCON GUAYAQUIL S.A., en atención al mandato legal contenido en el artículo 62 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (en adelante LORCPM) en concordancia con el artículo 74 del Reglamento de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (en adelante Reglamento de la LORCPM). SEGUNDO.- VALIDEZ PROCESAL.- La solicitud de medidas preventivas ha sido tramitada de conformidad con las disposiciones contempladas en la LORCPM y en el Reglamento de la LORCPM, observando para el efecto las garantías básicas del debido proceso y derecho de defensa, consagradas en el artículo 76 de la Constitución de la República, por lo tanto, no existe vicio, error o nulidad que pueda influir en la decisión del presente expediente, razón por la cual, se declara la validez procesal. TERCERO.- ANTECEDENTES Mediante denuncia presentada el 11 de abril de 2016, 13h48, por el señor José Miguel Muñoz, en su calidad de Gerente General y representante legal del operador económico CONTENCON GUAYAQUIL S.A., por presunto cometimiento de prácticas desleales descritas en los artículos 25, 26 y 27 numeral 8 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado En el acápite VI de la denuncia el operador económico CONTENCON GUAYAQUIL S.A, solicita la adopción de medidas preventivas para que se suspenda el proceso de concesión del puerto de Posorja a DPW. En el acápite VIII. numeral 2, el operador antes citado, sugirió como medidas preventivas mínimas necesarias que deberían establecerse las siguientes: a) Se disponga la publicidad del aludido proceso en todas sus fases; b) Que un

2 delegado de la SCPM forme parte del proceso de concesión a modo inmediato; y, c) Las demás medidas que consideren pertinentes con la finalidad de preservar las condiciones de competencia afectadas y evitar el daño que pudieran causar las conductas a las que el procedimiento se refiere, o asegurar la eficacia de las resolución definitiva Con providencia de 13 de mayo de 2016, esta Comisión avocó conocimiento de la petición de medidas preventivas solicitadas por el señor José Miguel Muñoz, en su calidad de Gerente General y representante legal del operador económico CONTENCÓN GUAYAQUIL S.A., en contra de los operadores económicos DUBAI PORT WORLD Y DUBAI WORLD CORPORATION, por presuntas prácticas desleales de inducción a la infracción contractual y violación de la cláusula general prohibitiva, solicitando a la Intendencia de Investigación de Prácticas Desleales, elabore y remita un informe técnico motivado sobre la necesidad de la adopción de las medidas preventivas solicitada por el operador económico CONTENCON GUAYAQUIL S.A El abogado Marlon Vinueza Armijos, Intendente de Investigación de Prácticas Desleales, mediante memorando No.SCPM-IIPD M de 03 de junio de 2016, remitió a ésta Comisión el Informe SCPM-IPD-OO8-2016, sobre petición de medidas preventivas solicitadas por el operador económico CONTENCÓN GUAYAQUIL S.A. CUARTO.- FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO Fundamentos de hecho Alegaciones formuladas por el solicitante de la adopción de medidas preventivas.- [ ] Las medidas preventivas tienen como finalidad evitar que se siga causando afectación o daño con las conductas determinadas en la presente denuncia de competencia desleal y así preservar las condiciones de la competencia, la libre concurrencia de los operadores económicos, el bienestar general y los derechos de los consumidores [ ]. [ ] Al hablar de medidas preventivas se considera la necesidad de daño inminente el cual se basa en la próxima ocurrencia de un perjuicio, basado en una presunción fáctica y parcialmente cierta (que se espera que suceda), en detrimento de quien lo alega. Por lo tanto al no conceder las medidas preventivas solicitadas por CONTECON, se puede causar una afectación al mercado en virtud del esperado cumplimiento de la propuesta presentada por DPW-DPC a la APG afectando a los consumidores por incremento de precios en el mercado y a los participantes del mercado de puertos [ ]. [ ] En virtud de lo expuesto, por el daño a CONTECON, demás competidores y consumidores, y por la necesidad urgente que se tiene sobre las prácticas desplegadas y los efectos que se esperan de las mencionadas prácticas anticompetitivas, es necesario que se suspenda el proceso de concesión del puerto de Posorja a DPW [ ] [ ] Conforme los fundamentos de hecho y de derecho presentados, de forma respetuosa señor Superintendente de Control del Poder de Mercado, solicitamos atender y resolver cada

3 una de las siguientes peticiones: 1. Se admita la presente denuncia, se dicten las medidas preventivas y se de apertura a la investigación en el contra de los denunciados. 2. Se remita a la Comisión de Resolución de Primera Instancia de la SCPM a fin de que conozca, tramite, adopte y dicte las medidas preventivas solicitadas en contra de los denunciados con carácter de urgencia, a fin de precautelar el orden público económico y la leal competencia, ambos lesionados mediante las propuestas, acuerdos y demás negociaciones ejecutadas por DPC y DPW en las negociaciones del puerto de Posorja; Petición que es procedente en atención a la inminencia, gravedad e irrecuperabilidad de los daños que acaecerían en contra de la terminal publica de Guayaquil y de CONTECON[ ] Según el Informe de la Intendencia de Investigación de Prácticas Desleales.- [.] Se ha publicitado por diferentes medios de comunicación a nivel nacional, en primer lugar, que desde el año 2015 se lleva un proceso de negociación de la concesión para la construcción y operación del Puerto de Aguas Profundas de Posorja entre un operador económico extranjero público, para para efectos de este expediente y por comparecencia propia es la compañía DP WORLD INVESTMENT BV, con el estado del Ecuador a través de la Autoridad Portuaria de Guayaquil; y, en segundo lugar, la probable suscripción del contrato de concesión en referencia entre las partes como consecuencia de la negociación mantenida [ ] [ ] La empresa denunciante solicita la intervención de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, a través de la Intendencia de Investigación de Prácticas Desleales y de la Comisión de Resolución de Primera Instancia, disponiendo la adopción de medidas preventivas, específicamente, la publicidad del proceso de negociación toda vez que se estarían acordando cláusulas que ha criterio de la denunciante, constituirían prácticas desleales por inducción a la infracción contractual del contrato de concesión que mantiene con el Estado, así como la violación de la cláusula general prohibitiva, conductas contempladas en los artículos 27 numeral 7 (sic) y 26 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado[ ] Fundamentos de derecho.- El artículo 62 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado prescribe que: ( ) el órgano de sustanciación y resolución de la Superintendencia de Control del Poder Mercado, antes o en cualquier estado del procedimiento de investigación, podrá, a sugerencia del órgano de investigación o pedido de quien hubiere presentado una denuncia, adoptar medidas preventivas ( ). Las medidas preventivas deberán ajustarse a la intensidad, proporcionalidad y necesidad del daño que se pretenda evitar ( ). En concordancia con lo prescrito en el artículo citado en el párrafo anterior el artículo 73 del Reglamento de la LORCPM segundo inciso establece: ( ) No se podrán dictar medidas preventivas que puedan originar daños irreparables a los presuntos responsables o que impliquen violación de derechos fundamentales ( ).

4 Como se puede apreciar de la normativa legal y reglamentaria antes citada, el objeto de las medidas preventivas es preservar las condiciones de la competencia y evitar una grave lesión o daño que afecte a la libre concurrencia de los operadores económicos, el bienestar general o los derechos de los consumidores o usuarios. QUINTO.- ANÁLISIS JURÍDICO DE LAS MEDIDAS SOLICITADAS Los criterios aplicables para la adopción de medidas preventivas, están relacionadas, por un lado con la apariencia de buen derecho que dice tener el solicitante, en este caso el operador económico CONTECON GUAYAQUIL S.A.; y, el peligro que puede suponer el decurso del tiempo al no tomarse acciones de precaución por parte de autoridades administrativas o judiciales. En el presente caso evaluaremos la concurrencia de estas dos condiciones para resolver si la adopción de las medidas preventivas solicitadas es procedente. La IIPD manifiesta que: La posible infracción a la cláusula contractual del contrato de concesión señalado por el operador económico CONTENCON contiene una expectativa sujeta a varias condiciones a decir: (i) De resultar necesario y vital ( ) dragar el Canal de Acceso a mayor profundidad ; (ii) reconocido así por acuerdo de las partes; (iii) luego de una evaluación técnico económica del proyecto ; (iv) APG lo realizará siempre que cuente con los recursos necesarios ; (vi) Una vez pactada la realización de ese proyecto de dragado, APG será responsable de su ejecución en los términos acordados, es decir, se requiere la celebración del pacto de realización del proyecto de dragado, previo que haya surgido la necesidad de dragado, la evaluación técnico económica y la verificación de recursos económicos, por lo tanto, no se aprecia el cumplimiento del requisito del fumus bonis iuris es decir que la petición tenga la apariencia de un buen derecho. Concordando con lo expresado por la IIPD en su informe, efectivamente, no parece que la cláusula contractual alegada genere obligaciones puntuales para el Estado Ecuatoriano, ni en la contraparte, derechos exigibles para el solicitante, operador económico CONTECON GUAYAQUIL S.A.; de otro lado, el peligro que puede suponer el decurso del tiempo al no tomarse acciones de precaución por parte de autoridades administrativas o judiciales, toda vez que, en el presente caso, al firmarse el contrato se generarían derechos y obligaciones que afectarían al solicitante, al respecto, me permito contrastar con lo que manifiesta el penúltimo inciso del artículo 73 del RLORCPM: No se podrán dictar medidas preventivas que puedan originar daños irreparables a los presuntos responsables. Tomar medidas preventivas que impidan la suscripción de un contrato en el que participa el Estado Ecuatoriano por salvaguardar una no muy clara cláusula de derechos que dice tener el operador económico solicitante, CONTECON GUAYAQUIL S.A., podría generar el daño irreparable no solo para el operador económico denunciado sino que también y principalmente, para el Estado Ecuatoriano La conclusión de la IIPD en su informe No. SCPM-IIPD-2016-XX- de 03 de junio del 2016, manifiesta: En virtud de las consideraciones antes expuestas, se considera que no se han detectado los presupuestos básicos y suficientes que satisfagan de forma razonable la verificación del propósito de las medidas preventivas, por lo cual, es criterio de este órgano recomendar a la Comisión de Resolución de Primera Instancia no adoptar las medidas preventivas solicitadas por el operador económico denunciante.

5 La Comisión de Resolución de Primera Instancia en uso de las facultades y atribuciones establecidas en la ley, RESUELVE: 1. Acoger la recomendación contenida en el Informe No de 03 de junio de 2016, adjunto a al Memorando SCPM-IIPD M, emitido por la Intendencia de Investigación de Prácticas Desleales. 2. Negar la adopción de las medidas preventivas solicitadas por el señor José Miguel Muñoz, representante legal del operador económico CONTECOM GUAYAQUIL S.A. 3. Archivar el expediente de la Comisión de Resolución de Primera Instancia Nro. SCPM-CRPI de medidas preventivas solicitadas por el operador económico CONTECON GUAYAQUIL S.A. Actúe en calidad de Secretaria de esta Comisión el abogado Christian Torres Tierra.NOTIFIQUESE, CUMPLASE.- Firmado Digitalmente por: AGAPITO VALDEZ QUINONEZ Razon Social: SUPERINTENDENCIA DE CONTROL DEL PODER DE MERCADO Cargo: COMISIONADO DE RESOLUCION DE PRIMERA INSTANCIA Hora oficial Ecuador: 03/06/ :43 Firmado Digitalmente por: MARCELO HERNAN ORTEGA RODRIGUEZ Razon Social: SUPERINTENDENCIA DE CONTROL DEL PODER DE MERCADO Cargo: COMISIONADO Hora oficial Ecuador: 03/06/ :53 Dr. Marcelo Ortega Rodríguez PRESIDENTE CRPI Dr. Agapito Valdez Quiñonez COMISIONADO Firmado Digitalmente por: DIEGO XAVIER JIMENEZ BORJA Razon Social: SUPERINTENDENCIA DE CONTROL DEL PODER DE MERCADO Cargo: COMISIONADO DE LA COMISION DE RESOLUCION DE PRIMERA INSTANCIA Hora oficial Ecuador: 03/06/ :51 Dr. Diego Jiménez Borja COMISIONADO José Bosmediano E15-68 y José Carbo Telf: (593) Quito-Ecuador