RESUMEN (art. 28) Informe final. Informe Andalucía ADCA. Informe CNMC

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1 RESUMEN (art. 28) TRANSPORTE. Viajeros por carretera. Autobuses. Un particular en el marco del procedimiento del artículo 28 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado (LGUM), informa de la existencia de obstáculos a la libertad de establecimiento en el ámbito del transporte de viajeros por carretera. El reclamante entiende que se vulneran sus derechos e intereses legítimos por la exigencia de la Administración, para expedir la Tarjeta de Transporte VD (Viajeros Discrecional), de disponer de antemano de 5 autobuses de menos de 2 años de antigüedad contados desde su primera matriculación, y que sumen en total 90 plazas. Esta exigencia se ampara en el artículo 15.1 de la Orden del Ministerio de Fomento de 23 de julio de Del análisis comparado recogido en este informe, cabría plantearse la adecuación a los principios de necesidad y proporcionalidad de los requisitos contenidos en la Orden FOM de 23 de julio de 1997, modificada en parte por la Orden FOM 2183/2008, de 23 de julio, por la que se desarrolla el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres en materia de autorizaciones de transporte discrecional y privado complementario de viajeros en autobús. Esta Secretaría no tiene constancia de que a fecha de hoy se esté planteando una modificación de la normativa en el sentido del contenido de este Informe. Informe final Informe Andalucía ADCA Informe CNMC

2 (28/1502) I. INTRODUCCIÓN Con fecha 16 de enero de 2015, ha tenido entrada en la Secretaría del Consejo para la Unidad de Mercado, escrito de ( ), en nombre propio, en el marco del procedimiento del artículo 28 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado (LGUM).informando sobre la existencia de obstáculos a la libertad de establecimiento en el ámbito del transporte de viajeros por carretera. El reclamante entiende que se vulneran sus derechos e intereses legítimos por la exigencia de la Administración, para expedir la Tarjeta de Transporte VD (Viajeros Discrecional 1 ), de disponer de antemano de 5 autobuses de menos de 2 años de antigüedad contados desde su primera matriculación, y que sumen en total 90 plazas. Esta exigencia se ampara en el artículo 15.1 de la Orden del Ministerio de Fomento de 23 de julio de A juicio del interesado, este requisito constituye una clara barrera de acceso a esta actividad de transporte de viajeros por carretera. II. MARCO NORMATIVO En materia de transporte terrestre, es competencia exclusiva del Estado cuando discurra por el territorio de más de una comunidad autónoma (Constitución Española, artículo ª), siendo exclusiva de las comunidades autónomas si el itinerario se desarrolla íntegramente en el territorio de estas ( artículo ª). Dado este reparto competencial, al objeto de análisis, cabe tener en cuenta las siguientes normas: 1 Los transporte públicos de viajeros por carretera pueden ser regulares o discrecionales. Son transportes regulares lo que se efectúan dentro de itinerarios preestablecidos, y con sujeción a calendarios y horarios prefijados. Son transportes discrecionales los que se llevan a cabo sin sujeción a itinerario, calendario ni horario preestablecido. 2

3 a) Normativa de la Unión Europea - Reglamento (CE) 1071/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de octubre de 2009, por el que se establecen normas comunes relativas a las condiciones que han de cumplirse para el ejercicio de la profesión de transportista por carretera y por el que se deroga la Directiva 96/26/CE del Consejo (en adelante Reglamento CE 1071/2009) - Regula el acceso a la profesión de transportista por carretera y su ejercicio (art.1), estableciendo normas comunes compatibles con la realización de un mercado interior del transporte por carretera que contribuirán a lograr un nivel elevado de cualificación profesional de los transportistas por carretera, a racionalizar el mercado y a mejorar la calidad del servicio, en interés de dichos transportistas, de sus clientes y de la economía en su conjunto, así como a mejorar la seguridad vial. Asimismo, estas normas favorecerán el ejercicio real del derecho de establecimiento por los transportistas por carretera. (Considerando (1)). - La profesión de transportista por carretera se refiere a la de transportista de viajeros por carretera 2 y a la de transportista de mercancías. - Establece los requisitos para ejercer la profesión de transportista por carretera: tener un establecimiento efectivo y fijo en un Estado miembro; gozar de honorabilidad; poseer la capacidad financiera apropiada, y tener la competencia profesional requerida. Y contempla la posibilidad de que los Estados miembros introduzcan requisitos adicionales: Los Estados miembros podrán decidir imponer requisitos adicionales, los cuales serán proporcionados y no discriminatorios, que las empresas deberán cumplir para ejercer la profesión de transportista por carretera. (Art. 3) 2 No obstante, y a menos que la legislación nacional establezca lo contrario, este Reglamento no se aplicará a las siguientes empresas: ( ). las empresas que presten servicios de transporte de viajeros por carretera exclusivamente con fines no comerciales o que tienen una actividad distinta de la de transportista de viajeros por carretera;( ) 3

4 - Desarrolla las condiciones que deben reunirse para cumplir los requisitos exigidos, y en particular (Art.5) en relación con la exigencia de tener un establecimiento efectivo y fijo en un Estado miembro señala que, la empresa deberá, en el Estado miembro de que se trate: ( ) b) una vez concedida la autorización, disponer de uno o más vehículos, matriculados o puestos en circulación de otra manera con arreglo a la legislación de ese Estado miembro, ya sea en plena propiedad, ya en virtud de otro título, por ejemplo un contrato de compraventa a plazos, un contrato de arrendamiento o un contrato de arrendamiento financiero(leasing); b) Normativa estatal: - Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres (en adelante LOTT) 3. - Real decreto 1211/1990, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Ordenación del Transporte Terrestre (en adelante ROTT) - Orden FOM de 23 de julio de 1997, modificada en parte por la Orden FOM 2183/2008, de 23 de julio, por la que se desarrolla el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres en materia de autorizaciones de transporte discrecional y privado complementario de viajeros en autobús. El marco normativo nacional concreta el régimen de autorización al que se refiere la normativa comunitaria. De este modo, el artículo 42 de la LOTT fija que la realización de transporte público de viajeros,estará supeditada a la posesión de una autorización que habilite para ello 4. 3 Ley 9/2013, de 4 de julio, por la que se modifica la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres y la Ley 21/2003, de 7 de junio, de seguridad aérea. 4 Mediante la Ley Orgánica 5/1987, de 30 de julio, de delegación de facultades del Estado en las Comunidades Autónomas en relación con los transportes por carretera y por cable, el Estado delegó las funciones ejecutivas en este ámbito a la mayoría de las Comunidades Autónomas. En consecuencia, en la Comunidad de Madrid se aprobó la Ley 20/1998, de 27 de noviembre, de ordenación y coordinación de los transportes urbanos, derivada de la asunción 4

5 - En los artículos 43 a 46, la LOTT establece las condiciones previas de carácter personal para el ejercicio profesional del servicio de transporte público por carretera y exige la acreditación, de acuerdo con lo que reglamentariamente se determine, del cumplimiento de un conjunto de requisitos relativos a: la nacionalidad, la personalidad física o jurídica, el domicilio, nº de vehículos, detallando uno o más vehículos matriculados en España conforme a lo que en cada caso resulte exigible de acuerdo con lo que reglamentariamente se determine, atendiendo a razones de interés general, los cuales deberán cumplir las condiciones que, en su caso, se establezcan, teniendo en cuenta principios de proporcionalidad y no discriminación. dirección y firma electrónica, cumplimiento con las obligaciones de carácter fiscal, laboral y social, así como otras condiciones necesarias para la adecuada prestación de los servicios que se establezcan reglamentariamente. Además, la Ley establece que cuando la autorización habilite para la realización de transporte público de viajeros en autobús, se deberán cumplir los requisitos de establecimiento, honorabilidad, capacidad financiera y competencia profesional exigidos por la reglamentación de la Unión Europea por la que se establecen normas comunes relativas a las condiciones que han de cumplirse para el ejercicio de la profesión de transportista por carretera. -El ROTT desarrolla los requisitos referidos y su forma de acreditación en sus artículos 33 y ss. -En desarrollo de lo dispuesto por el ROTT, la Orden FOM de 23 de julio de 1997 modificada en parte por la Orden FOM 2183/2008, detalla dichos requisitos, y en particular, en lo relativo al número de vehículos exigidos, los artículos 8, 15.1 y establecen que para obtener la autorización de de competencia del transporte que discurra íntegramente por su territorio y en cumplimiento de la previsión contenida en el art de la Constitución Española. 5 Artículo 8. Requisitos que deben cumplir los titulares de las autorizaciones 5

6 transporte público discrecional de viajeros en autobús, las empresas deberán acreditar que disponen al menos de 5 vehículos, bien en propiedad o en régimen de arrendamiento financiero tipo leasing, con una capacidad total del conjunto de vehículos de 90 plazas y con una antigüedad que no podrá ser superior a dos años contados desde su primera matriculación. III. CONSIDERACIONES DE LA SECRETARÍA DEL CONSEJO PARA LA UNIDAD DE MERCADO a) Inclusión de la actividad de prestación de servicios de transporte público discrecional de viajeros en autobús en el ámbito de la LGUM. El apartado b) del Anexo de la LGUM define las actividades económicas como: b) Actividad económica: cualquier actividad de carácter empresarial o profesional que suponga la ordenación por cuenta propia de los medios de producción, de los recursos humanos, o ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o en la prestación de servicios. La actividad de prestación de servicios de transporte público discrecional de viajeros en autobús constituye una actividad económica y como tal está incluida en el ámbito de aplicación de la LGUM, cuyo artículo 2 establece: ( ) h) Disponer de un número mínimo de autobuses exigido en el artículo 15.1 i) La suma de las plazas del conjunto de vehículos de que disponga la empresa no podrá ser inferior a 90. Artículo 15. Acreditación de la disposición del número mínimo de autobuses exigido. 1.-Los titulares de autorizaciones de transporte público discrecional de viajeros en autobús habrán de disponer, en todo momento, de, al menos, cinco autobuses de esta clase en propiedad o en régimen de arrendamiento financiero tipo leasing, los cuales deberán reunir los requisitos exigidos en el artículo 21. ( ) 2.-De cuantos autobuses disponga inicialmente la empresa, al menos, el número mínimo exigido en este artículo no podrá superar, en el momento de solicitar la autorización, la antigüedad de dos años, contados desde su primera matriculación. 6

7 Esta Ley será de aplicación al acceso a actividades económicas en condiciones de mercado y su ejercicio por parte de operadores legalmente establecidos en cualquier lugar del territorio nacional. De este modo, el alcance de la LGUM se extiende a ámbitos excluidos de la Directiva de Servicios. En esta línea, la exposición de motivos señala la importancia de que las Administraciones Públicas observen los principios recogidos en esta Ley, en todos sus actos y disposiciones y para todas las actividades económicas, pero especialmente en aquellas actividades como la del transporte( ) que dado su carácter estratégico, resultan de especial relevancia para la economía. b) Análisis de la normativa sobre los requisitos de acceso a la actividad de prestación de servicios de transporte público discrecional de viajeros en autobús a la luz de los principios de la LGUM. 1.- Como se señala en la descripción del marco jurídico, en España el acceso y ejercicio de la actividad de transporte público discrecional de viajeros en autobús, queda sometido a un régimen de autorización previa, que supone un control ex ante por parte de la Administración del cumplimiento de diversos requisitos, entre ellos, que el titular de la autorización disponga, al menos, cinco vehículos ya sea en propiedad o en régimen de arrendamiento financiero tipo leasing, con dos años de antigüedad contados a partir de la primera fecha de su matriculación y una capacidad de 90 plazas del conjunto de autobuses de los que disponga la empresa titular de la autorización. 2.- El establecimiento del sistema de autorización, tal como se ha descrito está amparado por una norma con rango de Ley que se asienta en un Reglamento comunitario. En este sentido, se estaría en el supuesto contemplado en el artículo 17.1.d) de la LGUM. 6 Por otra parte, esta autorización encontraría su motivación en la razón imperiosa de interés general de la seguridad (vial) pública. 6 Artículo 17. Instrumentación del principio de necesidad y proporcionalidad. 1.-Se podrá establecer la exigencia de una autorización ( ) d) Cuando así lo disponga la normativa de la Unión Europea o tratados y convenios internacionales, incluyendo la aplicación, en su caso, del principio de precaución.. 7

8 3.- No obstante, en línea con lo que establece el artículo 9.2.b) de la LGUM 7, no sólo se debe prestar atención al tipo de régimen de intervención, sino también a los requisitos concretos para su otorgamiento, que son los que singularizan la autorización. Estos necesariamente deberán observar los principios establecidos en esta norma, entre los que se recogen los de no discriminación, necesidad y proporcionalidad. Así, en el supuesto que motiva esta reclamación, procede analizar si el requisito relativo a la exigencia de número mínimo de vehículos, plazas y su antigüedad, se encuadra en el marco definido por el artículo 5 8 de la LGUM, por lo que el análisis del mismo pasa por estudiar si su establecimiento es necesario para la salvaguarda de una de las razones imperiosas de interés general mencionadas en el artículo 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre 9, si es proporcionado a la razón invocada, y si no existe otro medio 7 Artículo 9. Garantía de las libertades de los operadores económicos. 1. Todas las autoridades competentes velarán, en las actuaciones administrativas, disposiciones y medios de intervención adoptados en su ámbito de actuación, por la observancia de los principios de no discriminación, cooperación y confianza mutua, necesidad y proporcionalidad de sus actuaciones, eficacia en todo el territorio nacional de las mismas, simplificación de cargas y transparencia. 2. En particular, garantizarán que las siguientes disposiciones y actos cumplen los principios citados en el apartado anterior: ( ) b) Las autorizaciones, licencias y concesiones administrativas, así como los requisitos para su otorgamiento, los exigibles para el ejercicio de las actividades económicas, para la producción o distribución de bienes o para la prestación de servicios y aquellas materias que versen sobre el ejercicio de la potestad sancionadora o autorizadora en materia económica. ( ) 8 Artículo 5. Principio de necesidad y proporcionalidad de las actuaciones de las autoridades competentes. 1. Las autoridades competentes que en el ejercicio de sus respectivas competencias establezcan límites al acceso a una actividad económica o su ejercicio de conformidad con lo previsto en el artículo 17 de esta Ley o exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad, motivarán su necesidad en la salvaguarda de alguna razón imperiosa de interés general de entre las comprendidas en el artículo 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. 2. Cualquier límite o requisito establecido conforme al apartado anterior, deberá ser proporcionado a la razón imperiosa de interés general invocada, y habrá de ser tal que no exista otro medio menos restrictivo o distorsionador para la actividad económica. 9 «Razón imperiosa de interés general»: razón definida e interpretada la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, limitadas las siguientes: el orden público, la seguridad pública, la protección civil, la salud pública, la preservación del equilibrio financiero del régimen de seguridad social, la protección de los derechos, la seguridad y la salud de los 8

9 menos distorsionador de la actividad económica para lograr el objetivo pretendido. 4.- Es oportuno señalar que el establecimiento de flotas máximas o mínimas viene siendo común en distintos servicios de transporte y ha sido objeto de distintas reclamaciones en las que se cuestiona la adecuación de este tipo de requisitos bajo la óptica de la necesidad o proporcionalidad y se plantea que podría estar suponiendo una barrera de facto al acceso a la actividad 10. A la hora de abordar el análisis en los distintos procedimientos, se ha detectado un problema común: la falta de vinculación explícita entre el requisito y las razones imperiosas de interés general a las que atiende el mismo, así como de indicadores objetivos que justifiquen la concreción del tope máximo o mínimo de vehículos de los que ha de disponer el operador. Podría resultar útil adoptar una óptica comparada a fin de valorar la necesidad y proporcionalidad del requisito. En este sentido debe tenerse en cuenta que este requisito no se exige en otros países de nuestro entorno comunitario, sin que se haya identificado en estos países, distorsiones en la prestación de la actividad económica, ni merma de la calidad del servicio o desprotección de los consumidores. 5.- Siendo las razones imperiosas de interés general invocadas la protección de los derechos, la seguridad y la salud de los consumidores, de los destinatarios de servicios y de los trabajadores y las exigencias de la buena fe en las transacciones comerciales, esta Secretaría considera que cabría cuestionar la necesidad y proporcionalidad de los requisitos informados por el interesado, en concreto, disponer de al menos cinco autobuses con una capacidad total de noventa plazas. 6.- En relación con el requisito de la antigüedad de los autobuses es evidente que pudiera existir una relación directa de este requisito con la razón imperiosa de interés general invocada. Sin embargo, esta Secretaría considera que cabría cuestionar la proporcionalidad de dicho requisito en la medida en que el consumidores, de los destinatarios de servicios y de los trabajadores, las exigencias de la buena fe en las transacciones comerciales, la lucha contra el fraude, la protección del medio ambiente y del entorno urbano, la sanidad animal, la propiedad intelectual e industrial, la conservación del patrimonio histórico y artístico nacional y los objetivos de la política social y cultura 10 Informes SECUM: TRANSPORTE. Mercancías por carretera. Vehículos ligeros, TRANSPORTE. Ambulancias, TRANSPORTE. Autotaxis, TRANSPORTE. Vehículos VTC, TRANSPORTE. Mercancías por carretera. Vehículos pesados. 9

10 desarrollo normativo correspondiente podría poner de manifiesto una consideración distinta a la inicialmente presumible, y sobre todo, que debe ser posible que la seguridad pública pueda garantizarse mediante acciones más ajustadas a la realidad que exclusivamente la antigüedad. En este sentido, se señalan algunas normas que cuestionan dicha proporcionalidad o que incluso ponen de manifiesto una falta de relación directa, por ejemplo, que no se exija una antigüedad mínima para transporte complementario, o que en los supuestos de expedición de nuevas copias certificadas, no existan limitaciones por razón de la antigüedad en relación con los autobuses mediante los que aumenten sus flotas las empresas que ya son titulares de autorización (Artículo 19, Orden FOM de 23 de julio de 1997), o incluso que las autorizaciones de transporte se otorguen sin plazo de duración prefijado, quedando su validez condicionada a su visado periódico (2 años) realizado de oficio, conforme a lo que reglamentariamente se determine (Artículo 51,LOTT) Podría considerarse que este control periódico (visado) es el medio más proporcionado para garantizar la seguridad pública, ya que reflejará, de forma actualizada, las condiciones reales de los vehículos. IV. CONSIDERACIONES ADICIONALES En aplicación del artículo 5 de la LGUM, todo límite de acceso o de ejercicio a una actividad económica debe encontrar soporte claro en una razón imperiosa de interés general y ser proporcionado a la misma. Así, todo requisito asociado a un determinado régimen de intervención como lo es el requisito de un número mínimo de vehículos o el de una antigüedad máxima, debe adecuarse al test de necesidad y proporcionalidad establecido en la LGUM. En consecuencia, dichos requisitos deberían encontrar su base en una razón imperiosa de interés general y ser proporcionados a la misma tal que haya sido producto de una comparación con otras posibles alternativas menos distorsionadoras para la actividad económica. Del análisis comparado recogido en este informe cabría plantearse la adecuación a los principios de necesidad y proporcionalidad de los requisitos contenidos en la Orden FOM de 23 de julio de 1997, modificada en parte por la Orden FOM 2183/2008, de 23 de julio, por la que se desarrolla el Reglamento 10

11 de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres en materia de autorizaciones de transporte discrecional y privado complementario de viajeros en autobús. Esta Secretaría no tiene constancia de que a fecha de hoy se esté planteando una modificación de la normativa en el sentido del contenido de este Informe. Este informe no tiene la consideración de acto administrativo recurrible. Madrid, 23 de abril de 2015 LA SECRETARÍA DEL CONSEJO PARA LA UNIDAD DE MERCADO 11