GUIA METODOLÓGICA PARA AUDITORÍA DE RECURSOS PÚBLICOS INVERTIDOS O ADMINISTRADOS A TRAVÉS DE NEGOCIOS FIDUCIARIOS

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1 AUDITORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA AUDITORÍA DELEGADA PARA LA VIGILANCIA DE LA GESTIÓN FISCAL GUIA METODOLÓGICA PARA AUDITORÍA DE RECURSOS PÚBLICOS INVERTIDOS O ADMINISTRADOS A TRAVÉS DE NEGOCIOS FIDUCIARIOS ELABORADO POR: FÉLIX ARTURO ARIZA ACEVEDO Asesor del Despacho Febrero de (Versión Final)

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3 TABLA DE CONTENIDO PRESENTACIÓN 1. MARCO JURIDICO 2. MARCO CONCEPTUAL 2.1 CONCEPTO DE NEGOCIO FIDUCIARIO 2.2 ENCARGOS FIDUCIARIOS PÚBLICOS 2.3 FIDUCIA PÚBLICA 2.4 FIDUCIA MERCANTIL PÚBLICA 2.5 CONCEPTO DE PATRIMONIO AUTÓNOMO 3. CLASES DE NEGOCIOS FIDUCIARIOS 3.1 FIDUCIA DE INVERSIÓN Fideicomisos de inversión con destinación específica Administración de inversiones de fondos mutuos de inversión Fondos Comunes Ordinarios Fondos comunes especiales Fondos de inversiones de capital extranjero Fondos de pensiones voluntarias Otros fondos Régimen de inversión de excedentes de los establecimientos públicos 3.2 FIDUCIA INMOBILIARIA 3

4 3.2.1 De administración y pagos De Tesorería De Preventas 3.3 FIDUCIA DE ADMINISTRACIÓN Administración de pagos Administración de procesos de titularización Administración de cartera Administración de procesos concursales 3.4 FIDUCIA EN GARANTÍA Fiducia en garantía propiamente dicha Fiducia en garantía y fuente de pago 3.5 FIDUCIA CON RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL Y OTROS RELACIONADOS Fiducia con recursos de pasivos pensionales Fiducia con recursos de la seguridad social 4. LOS ESQUEMAS FIDUCIARIOS EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA 4.1 LOS ESQUEMAS FIDUCIARIOS EN LOS SISTEMAS DE SEGURIDAD SOCIAL Fondo de Seguridad y Garantía (FOSYGA) Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional (FOPEP) Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET) 4

5 4.1.4 Fondo de Solidaridad Pensional Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio (FOMAG) 4.2 LOS ESQUEMAS FIDUCIARIOS COMO INSTRUMENTO EN LA ESTRUCTURACIÓN DE PROYECTOS DE OBRAS DE INFRAESTRUCTURA La Fiducia en los Planes Departamentales de Aguas (PDA) Los Esquemas Fiduciarios en los Contratos de Concesión 4.3 LOS ESQUEMAS FIDUCIARIOS COMO INSTRUMENTO DE PROFUNDIZACIÓN EN EL MERCADO DE CAPITALES 4.4 LA FIDUCIA EN LA REESTRUCTURACIÓN Y SANEAMIENTO DE ENTIDADES TERRITORIALES 4.5 LOS ESQUEMAS FIDUCIARIOS EN LA ADMINISTRACIÓN DE ANTICIPOS 5. GESTION DE RIESGOS EN LOS NEGOCIOS FIDUCIARIOS 5.1 RIESGO OPERATIVO 5.2 RIESGO DE MERCADO 5.3 RIESGO DE LAVADO DE ACTIVOS Y DE LA FINANCIACIÓN DEL TERRORISMO 5.4 RIESGO DE LIQUIDEZ 5

6 6. PROGRAMA DE AUDITORÍA APLICABLE A LOS NEGOCIOS FIDUCIARIOS 6.1 ACTIVIDADES QUE SE DEBEN AUDITAR DEL PROCESO PRE CONTRACTUAL Y CONTRACTUAL Y CONFORMACIÓN DEL ARCHIVO PERMANENTE DE AUDITORÍA 6.2 ACTIVIDADES QUE SE DEBEN AUDITAR EN EL PROCESO DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO FIDUCIARIO 7. BIBLIOGRAFÍA 6

7 PRESENTACIÓN La Auditoría General de la República, en su propósito de contribuir al fortalecimiento del sistema integral de control fiscal, ha planteado bajo el lema Control Fiscal con Pedagogía Social, el plan estratégico institucional para el período , en el que incluyó, como uno de sus objetivos institucionales, la promoción de mecanismos de prevención en el marco del control fiscal, implementando estrategias para fortalecer la participación de la comunidad y desarrollando esquemas pedagógicos para el manejo responsable de los recursos públicos. La evolución de los negocios fiduciarios dentro del Sistema Financiero Colombiano y la participación de entidades del Estado que recurren al instrumento de la fiducia como medio para el desarrollo de proyectos de interés comunitario, en busca de mayor agilidad, transparencia y rentabilidad en el manejo de los recursos públicos, ha venido incrementándose sustancialmente en los últimos años, haciendo evidente la necesidad de mejorar los controles y el seguimiento de este tipo de operaciones que involucran recursos públicos, con miras a evaluar que la gestión de los mismos sea pertinente y se realice con criterios de efectividad, eficacia y eficiencia. Teniendo en cuenta lo anterior, en el marco de la función legal de coadyuvancia asignada a la Auditoría General de la República por el Artículo 3 de la Ley 272 de 2.000, en coordinación con la Contraloría General de la República fue expedida la Circular Conjunta del 15 de abril de 2.011, con el propósito de fortalecer el control al control de la gestión fiscal en lo relacionado con los negocios fiduciarios, y específicamente, en aquellos que involucran recursos públicos, mediante la 7

8 solicitud de información periódica a las Contralorías Territoriales sobre la evolución de los negocios fiduciarios constituidos por sus entes vigilados, la elaboración y divulgación de una guía metodológica para la auditoría de los recursos públicos invertidos o administrados en fiducias y la implementación, entre otras, de las siguientes actividades: Supervisión de las gestiones tendientes a fortalecer el control fiscal a los recursos públicos comprometidos en operaciones de fiducia. Análisis de la información financiera que sobre estos negocios suministre la Superintendencia Financiera por intermedio de la Contraloría General de la República. Programación de capacitaciones dirigidas a los funcionarios de la AGR y de las Contralorías Territoriales, sobre aspectos relacionados con los negocios de fiducia. Análisis bimestral de la información reportada por todas las Contralorías territoriales sobre el estado de los negocios fiduciarios constituidos por sus entes vigilados y las acciones de control fiscal ejercidas sobre los mismos. La presente guía metodológica tiene como propósito contribuir al conocimiento de los negocios fiduciarios unificando criterios de análisis, homogenizando procedimientos y estandarizando métodos, para que las Contralorías Territoriales cuenten con una herramienta adicional que les permita mejorar el control fiscal de los recursos públicos invertidos o administrados en fiducias. 8

9 1. MARCO JURIDICO CONSTITUCIÓN POLÍTICA Artículo La vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República se ejercerá por un auditor elegido para períodos de dos años por el Consejo de Estado, de terna enviada por la Corte Suprema de Justicia. La ley determinará la manera de ejercer dicha vigilancia a nivel departamental, distrital y municipal. LEY 80 DE Artículo 32, Numeral 5.- Sin perjuicio de la inspección y vigilancia que sobre las sociedades fiduciarias corresponde ejercer a la Superintendencia Bancaria 1 y del control posterior que deben realizar la Contraloría General de la República y las Contralorías Departamentales, Distritales y Municipales sobre la administración de los recursos públicos por tales sociedades, las entidades estatales ejercerán un control sobre la actuación de la sociedad fiduciaria en desarrollo de los encargos fiduciarios o contratos de fiducia, de acuerdo con la Constitución Política y las normas vigentes sobre la materia. DECRETO LEY 272 de 2000 Determina la organización y funcionamiento de la Auditoría General de la República 1 Hoy Superintendencia Financiera de Colombia 9

10 Artículo 2.- Corresponde a la Auditoría General de la República ejercer la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República y de las contralorías departamentales, en los términos que este Decreto establece. Artículo 3.- La misión de la Auditoría General de la República será coadyuvar a la transformación, depuración y modernización de los órganos instituidos para el control de la gestión fiscal, mediante la promoción de los principios, finalidades y cometidos de la función administrativa consagrados en la Constitución Política, el fomento de la cultura del autocontrol y el estímulo de la participación ciudadana en la lucha para erradicar la corrupción. CÓDIGO DE COMERCIO Libro Cuarto, Título XI, (Art al 1244) En los artículos 1226 al 1244 se define el negocio de fiducia, se establecen las características del negocio, las prohibiciones relacionadas con el mismo y los derechos, deberes y responsabilidades tanto del fiduciario, como del fideicomitente. NORMATIVIDAD RELACIONADA LEY 80 DE Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. DECRETO 663 DE Actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Parte I Capítulo VII y Parte V Capítulos I, II y III) 10

11 Contiene las disposiciones relativas a las operaciones de las Sociedades Fiduciarias, normas sobre el Fideicomiso de Inversión y sobre los Fondos Comunes de Inversión. Circulares Externas 100 de 1995 y 007 de 1996 Circular Básica Contable y Financiera y Circular Básica Jurídica- Superintendencia Financiera de Colombia. Ley 388 de Establece, entre otros, los mecanismos para promover el ordenamiento territorial de los Departamentos y Municipios y el uso equitativo y racional del suelo. Resolución 008 de 2000 Junta Directiva Banco de la República Por la cual se compendia el régimen de cambios internacionales Ley 617 de Por la cual se dictan normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional. Ley 964 de 2005 Por la cual se señalan los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular las actividades de manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público (mercado de valores). Decreto 1076 de

12 Por medio del cual se establecen las nuevas condiciones para el desarrollo de la actividad de las sociedades calificadoras de riesgo. Ley 1150 de 2007 Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con recursos públicos. Decreto 1802 de 2007 Por el cual se dictan disposiciones sobre operaciones pre acordadas en los sistemas de negociación de valores de renta fija Decreto 2175 de 2007 y Decreto 343 de 2007 Por el cual se regula la administración y gestión de las carteras colectivas..circular 018 de 2008 de la Superintendencia Financiera Establece reglas Relativas al Sistema de Administración de Riesgo de Liquidez (SARL). Circular 025 de 2008 de la Superintendencia Financiera Imparte nuevas instrucciones sobre instrumentos financieros derivados y productos estructurados contenidas en el Capítulo XVIII de la Circular Básica Contable y Financiera. Circular 045 de 2008 de la Superintendencia Financiera Establece la clasificación de negocios fiduciarios para el reporte de información a la Superintendencia Financiera de Colombia. 12

13 Circular 046 de 2008 de la Superintendencia Financiera Modifica el Capítulo Primero, Título Quinto de la Circular Básica Jurídica y los Capítulos VIII y IX de la Circular Básica Contable y Financiera, aplicables a los negocios administrados por las sociedades fiduciarias. Decreto 1525 de Determina el régimen de inversión de los recursos de las entidades territoriales y las entidades descentralizadas del orden territorial con participación pública superior al 50%. Decreto 2555 de Por el cual se recogen y reexpiden las normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de valores y se dictan otras disposiciones. Circular Externa 042 de de la Superintendencia Financiera Modifica los capítulos I y XXI y el Anexo 1 de la Circular Básica Contable y Financiera. 13

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15 2. MARCO CONCEPTUAL 2.1. CONCEPTO DE NEGOCIO FIDUCIARIO El Código de Comercio define la Fiducia Mercantil como un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o mas bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario 2 La actividad fiduciaria solo podrá ser realizada por las sociedades fiduciarias debidamente autorizadas por la Superintendencia Financiera. El fideicomiso implica la transmisión de la propiedad de los bienes fideicomitidos, no al administrador o fiduciario sino al fideicomiso que se considera como un patrimonio autónomo. La propiedad se transmite en forma condicional para cumplir con un fin específico encomendado por quien entrega sus bienes en administración, con el fin de beneficiar a un tercero que puede también ser el mismo constituyente. Al respecto el Código de Comercio establece que: Para todos los efectos legales, los bienes fideicomitidos deberán mantenerse separados del resto del activo del fiduciario y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios, y forman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo. 3 2 Art. 1226, Código de Comercio 3 Art. 1233, Código de Comercio 15

16 El patrimonio autónomo se caracteriza porque establece unas limitantes en la propiedad de los bienes fideicomitidos, ya que éstos sólo pueden emplearse para obtener la finalidad señalada en el contrato y una vez obtenida ésta, deberá ser restituida al constituyente o al beneficiario designado. La Superintendencia Financiera de Colombia define los negocios fiduciarios como actos de confianza en virtud de los cuales una persona, llamada fideicomitente, entrega a otra, llamada fiduciario, uno o más bienes determinados, transfiriéndole o no la propiedad de los mismos, con el propósito de que ésta cumpla con ellos una finalidad específica, bien sea en favor del propio fideicomitente o de un tercero denominado beneficiario o fideicomisario. 4 Si en el contrato se acuerda la transferencia sobre el dominio de los bienes o recursos y la constitución de un patrimonio autónomo con los mismos, se está ante una fiducia mercantil, si por el contrario la entrega de los bienes o recursos no lleva implícita la transferencia de dominio, se está ante un encargo fiduciario. 5 La contratación estatal en materia fiduciaria se rige por lo dispuesto en la Ley 80 de 1.993, artículos 32, numeral 5 y 41, parágrafo 2, inciso 2, y demás normas que la regulan, adicionan o modifican, en los que se destacan los contratos de administración o encargo fiduciario y la figura de la fiducia pública. Las entidades estatales 6 pueden celebrar los siguientes negocios fiduciarios: 4 Circular Externa 046 de 2.008, Título V, Capítulo 1, Art. 1 5 Ibídem 6 Se consideran entidades estatales las señaladas en el Art. 2 de la Ley 80 de

17 2.2 ENCARGOS FIDUCIARIOS PÚBLICOS. Tienen como propósito la administración de los recursos vinculados a contratos estatales, o de los fondos públicos destinados a la cancelación de obligaciones derivadas de contratos estatales, los cuales son entregados a título de mera tenencia a las entidades fiduciarias, con el fin de que los administren o manejen, obteniendo beneficios o ventajas financieras y/o el pago oportuno de lo adeudado. (Ley 80/93 arts. 32, num.5, inc. 3 y 25, num.20; Circular Básica Jurídica, Superfinanciera. Tít. V, Cap. Primero, núm. 5, subnum.5.4.1). 2.3 FIDUCIA PÚBLICA. Constituye una nueva figura jurídica creada por la Ley 80 de y que se diferencia en varios elementos de la fiducia mercantil tradicional. Es el contrato mediante el cual las entidades estatales entregan, en mera tenencia, a las sociedades fiduciarias bienes o dineros cuyo origen o administración no resulte de los contratos celebrados por las entidades públicas. 7 Las características comunes de la fiducia pública y de los encargos fiduciarios públicos son la no transferencia de dominio de los bienes o recursos y la no constitución de patrimonios autónomos y la diferencia radica en que mientras en la fiducia pública se entregan bienes o dineros cuyo origen o administración no resulte de los contratos celebrados por las entidades estatales, en el encargo fiduciario público los recursos entregados si están vinculados a los contratos que las entidades estatales celebren. 7 Ley 80 de 1.993, artículo 32, numeral 5, inciso 8 17

18 La Corte Constitucional en Sentencia No. C- 086/95, al referirse al concepto de fiducia pública, introducido por la Ley 80 de 1.993, la define como: un contrato autónomo e independiente, más parecido a un encargo fiduciario que a una fiducia (por el no traspaso de la propiedad, ni la constitución de un patrimonio autónomo), al que le serán aplicables las normas del Código de Comercio sobre fiducia mercantil, en cuanto sean compatibles con esta Ley 8 El Consejo de Estado, en concepto 1074 de 1998 precisó que la norma contenida en el inciso 8º del numeral 5º del artículo 32 de la ley 80 de 1993, según la cual "A la fiducia pública le serán aplicables las normas del Código de Comercio sobre fiducia mercantil, en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta ley", lo que significa que a la fiducia pública se le aplican las normas de la fiducia mercantil contempladas en el mencionado Código, con las siguientes cuatro salvedades: a) En la fiducia pública no hay transferencia de la propiedad de los bienes o recursos fideicomitidos; b) no se constituye un patrimonio autónomo; c) la adjudicación de los contratos derivados de ella corresponde a la entidad estatal fideicomitente, y d) la comisión de la sociedad fiduciaria no se puede cancelar con los rendimientos del fideicomiso, salvo que éstos estén presupuestados. Lo anterior no se aplica respecto de los casos en que dicha ley autoriza patrimonios autónomos, como tampoco para el caso de la fiducia mercantil previsto en ley posterior FIDUCIA MERCANTIL PÚBLICA Por vía de excepción, y por autorización expresa y especial de la Ley, las entidades públicas pueden celebrar contratos de fiducia mercantil con la 8 Sentencia No. 086/95 Sala Plena Corte Constitucional 9 Concepto 1074/1998 Consejo de Estado 18

19 constitución de patrimonios autónomos. La Ley 80 de art. 41, par. 2, inc. 2 contempla la posibilidad de constituir patrimonios autónomos con recursos públicos, en dos casos especiales: para la titularización de activos e inversiones y para el pago de pasivos laborales. Sin embargo, por tener la Ley 80 carácter de ordinaria, mediante leyes semejantes se han introducido otras excepciones adicionales a las previstas en la Ley 80, como las que se relacionan a título de ejemplo: Ley 143 de 1.994, art. 13. Establece el manejo de recursos presupuestales de la Unidad de Planeación Minero Energética. Ley 550 de 1.999, art. 41. Por medio de la cual se establece la conmutación de pasivos pensionales, para facilitar la reactivación empresarial y la reestructuración de los entes territoriales. Ley 142 de 1.994, art. 72. Reglamenta el manejo de los recursos de las comisiones de regulación de los servicios públicos domiciliarios. Ley 1176 de 2.007, art. 12. Establece las condiciones para el manejo de proyectos de servicios públicos y acueductos con cargo a los recursos del sistema general de participaciones. Ley 617 de Establece como requisito para el otorgamiento de garantías por la Nación a las obligaciones contraídas por las entidades territoriales, que se constituya una fiducia de administración y pago de todos los recursos que se destinarán al pago del endeudamiento que se garantice. Ley 388 de 1.997, art. 36. Referente a proyectos de urbanismo y vivienda de interés social de las entidades territoriales. 19

20 Ley 708 de 2.001, art. 11. Sobre administración de subsidios de vivienda. Decreto 555 de 2.003, art. 12. Por el cual se crea el Fondo Nacional de Vivienda Fonvivienda. Decreto 1813 de 2.000, art. 10. Por el cual se organiza el Fondo de Inversión para la Paz FIP. Ley 549 de 1.999, art. 3. Por la cual se crea el Fondo Nacional de pensiones de las entidades territoriales Fonpet. Ley 1450 de (Plan Nacional de Desarrollo), art. 12, 21, 25, 41, 44 y 134 Hablan de patrimonios autónomos para el manejo de recursos de SGP, PDA, Fonpet, Fondo de Promoción Turística, etc. Ley 1474 de 2.011, art. 91 Estatuto Anticorrupción Manejo de anticipos. Con base en lo estipulado en la reglamentación de los negocios fiduciarios en los que se involucran recursos públicos, se deberá tener siempre en cuenta lo siguiente: Las entidades estatales pueden celebrar, en calidad de fideicomitentes, únicamente los contratos de fiducia pública y encargos fiduciarios. En la fiducia pública no hay transferencia de los bienes o recursos fideicomitidos ni se constituye patrimonio autónomo, salvo las excepciones de ley. Los contratos adjudicados en desarrollo del negocio fiduciario público corresponden a la entidad fideicomitente. La remuneración de la sociedad fiduciaria no se puede cancelar con los rendimientos del fideicomiso, salvo que éstos estén presupuestados. La escogencia de la sociedad fiduciaria deberá hacerse por licitación o concurso. 20

21 2.5 CONCEPTO DE PATRIMONIO AUTONOMO El patrimonio autónomo, especial, o de afectación, es el conjunto de bienes con individualidad jurídica propia, afectos a una finalidad determinada y que responden por las obligaciones de carácter patrimonial que se adquieran en el cumplimiento de dicha finalidad. El patrimonio autónomo, a pesar de no ser un ente con personería jurídica, puede adquirir derechos y contraer obligaciones y por lo tanto, pueden contratar, endeudarse, demandar y ser demandado. Los bienes que conforman un patrimonio autónomo salen formalmente del patrimonio del fideicomitente, para garantizar el cumplimiento de la finalidad pretendida en el contrato, pero no forman parte del patrimonio del fiduciario, por cuanto sólo se pueden destinar a dicha finalidad. Las principales características de los patrimonios autónomos son las siguientes: Responden únicamente por las obligaciones que adquiere la fiduciaria en cumplimiento de la finalidad de la fiducia. Están excluidos de la garantía general de los acreedores de la fiduciaria, de los acreedores del fiduciante o fideicomitente y de los acreedores del beneficiario. Son sujetos contractuales y procesales. Tienen identidad tributaria y en tal sentido responden como contribuyentes o responsables. La propiedad sobre los bienes que conforman los patrimonios autónomos es limitada y temporal, ya que sólo puede ejercerse en beneficio del patrimonio independiente y para obtener la finalidad señalada en el contrato, y deberá ser restituida al constituyente o al beneficiario, una vez se obtenga dicha finalidad. 21

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23 3. CLASES DE NEGOCIOS FIDUCIARIOS La Circular Externa No. 046 de 2.008, Título V, Capítulo Primero de la Superintendencia Financiera de Colombia, de acuerdo con la finalidad del contrato, clasifica y define los negocios fiduciarios, así: 3.1. FIDUCIA DE INVERSIÓN: Es todo negocio fiduciario que celebren las sociedades fiduciarias con sus clientes, para beneficio de estos o de los terceros designados por ellos, en el cual se consagre como finalidad principal o se prevea la posibilidad de invertir o colocar a cualquier título sumas de dinero, de acuerdo con las instrucciones impartidas por estos. 10 La fiducia de inversión puede ser individual, cuando los recursos entregados al fideicomiso se administran en forma separada, o colectiva, también llamada fondos, cuando los títulos de los inversionistas no corresponden a ninguna persona en particular. La fiducia de inversión puede tener las siguientes modalidades: Fideicomisos de inversión con destinación específica: Tiene como finalidad principal la inversión o colocación a cualquier título de sumas de dinero, de acuerdo con las instrucciones impartidas por el constituyente o fideicomitente Art. 29, Núm. 2 EOSF 11 Circular Externa 046 Superfinanciera, Tít. V, Cap. 1, Núm

24 La destinación de los recursos deberá ser establecida por el propio constituyente o fideicomitente en el acto constitutivo. 12 Se consideran dentro de esta clasificación los fondos de inversión extranjera reglamentados por el Decreto 2080 de y los denominados contratos de cuentas de margen reglamentadas por el Decreto 666 de Administración de inversiones de fondos mutuos de inversión: Es el negocio fiduciario en el cual los fondos mutuos de inversión encomiendan a una sociedad fiduciaria la administración de un fondo, o la administración total o parcial de los activos que lo integran, conservando la responsabilidad por el manejo de los mismos. Los fondos de inversión son mecanismos de captación o administración de inversiones, integrados con el aporte de un número plural de personas, en los que tanto la gestión como los resultados se obtienen de manera colectiva. Las políticas de inversión del fondo, de acuerdo con lo estipulado en el Art del Decreto 2555 de 2.010, deberá estar definida de manera previa y clara en el reglamento del fondo y en el prospecto, de forma tal que sea comprensible para los inversionistas y el público en general. Pueden presentarse las siguientes modalidades de fondos: Fondos Comunes Ordinarios: Tienen por objeto la inversión o colocación, dentro de los parámetros establecidos por la Ley y el reglamento, de los recursos recibidos de los fideicomitentes, en beneficio de los mismos o de terceros designados por estos. 12 EOST, artículo 29 24

25 La administración del fondo común ordinario es ejercida de manera colectiva por la sociedad fiduciaria, la cual solo podrá administrar un fondo común ordinario y constituir y administrar simultáneamente los fondos comunes especiales que su capacidad técnica y administrativa les permita Fondos Comunes Especiales: Están constituidos por el conjunto de recursos obtenidos de la celebración y ejecución de negocios fiduciarios en los que la entidad fiduciaria realiza un manejo colectivo de los recursos fideicomitidos, de acuerdo con el reglamento autorizado para su manejo Fondos De Inversiones De Capital Extranjero: Son fondos comunes especiales en los que el 50% o más de los recursos fideicomitidos están destinados a ser invertidos en activos financieros del exterior Fondos De Pensiones Voluntarias: Se rigen por el régimen de pensiones, Ley 100 de 1993; se forman con aportes de interesados en planes de pensión e invalidez, constituyendo una alternativa adicional no sustitutiva del sistema obligatorio Otros fondos: Son casos no expresamente descritos en las modalidades anteriores, como los fondos de empleados o los fondos mutuos de inversión o fondos destinados al pago de bonos o mesadas pensionales o a la atención de obligaciones del sistema de salud o riesgos profesionales. 25

26 Régimen de inversión de excedentes de los establecimientos públicos: Por regla general, en los contratos de encargo fiduciario y fiducia mercantil celebrados con entidades estatales, la selección de la sociedad fiduciaria se debe hacer mediante el procedimiento de licitación pública o concurso de méritos previsto en la Ley 80 de Sin embargo, para la inversión de excedentes de tesorería de las entidades estatales, la Ley 1150 de en su Art. 25, Inciso 4 establece que.los excedentes de tesorería de las entidades estatales, se podrán invertir directamente en fondos comunes ordinarios administrados por sociedades fiduciarias, sin necesidad de acudir a un proceso de licitación pública. 13 El régimen de inversión de excedentes de liquidez de los establecimientos públicos del orden nacional, de las empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de economía mixta del orden nacional, de las entidades territoriales y las entidades descentralizadas del orden territorial con participación pública superior al 50%, está determinado por el Decreto 1525 de 2.008, así: Establecimientos públicos del orden nacional y entidades estatales a las que se les apliquen las disposiciones del orden presupuestal de aquellos (100% estatales). Los excedentes de liquidez correspondientes a recursos propios, administrados y los de los fondos especiales deben ser invertidos en Títulos de Tesorería TES clase B del mercado primario, adquiridos directamente en la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional Ley 1150 de 2.007, Art. 25, Inciso 4 14 Decreto 1525 de 2.008, Capítulo I, Art. 1 26

27 Empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional, sociedades de economía mixta sujetas al régimen de aquellas dedicadas a actividades no financieras, empresas sociales del Estado y Empresas de servicios públicos con participación del Estado superior al 90% de su capital. Los excedentes de liquidez deberán ser invertidos con sujeción a las políticas, reglas y procedimientos, previamente definidos por la junta o consejo directivo de la respectiva entidad y se deberá ofrecer la primera opción, en condiciones de mercado, a la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional. Estas entidades solo podrán acudir al mercado financiero para invertir sus excedentes de acuerdo con el procedimiento establecido en el artículo 15 del Decreto 1525 de 2.008, en caso de que la Dirección General de Crédito Público y del Tesoro Nacional no esté interesada en la captación de los recursos ofertados. 15 Sociedades de economía mixta con participación directa o indirecta del Estado inferior al 90% de su capital, empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas con participación del Estado inferior al 90%, Universidades autónomas, Corporaciones Autónomas Regionales y Comisión Nacional de Televisión. Tienen la opción de ofrecer el 100% de sus excedentes de liquidez a la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional o invertir directamente en TES clase B, en condiciones de mercado. 15 Decreto 1525 de 2.008, Capítulo II, Art

28 Entidades territoriales y entidades descentralizadas del orden territorial con participación pública superior al 50%. Deben invertir sus excedentes de liquidez, así: o En títulos de tesorería TES clase B. del mercado primario, directamente en la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional o en el mercado secundario en condiciones de mercado. o En certificados de depósito a término o depósitos en cuenta corriente o de ahorro, en condiciones de mercado, en establecimientos bancarios vigilados por la Superfinanciera, en sociedades fiduciarias o en cualquiera de las entidades con regímenes especiales contempladas en la Parte X del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (EOSF). Los establecimientos bancarios en los que se efectúen las inversiones deberán contar con las máximas calificaciones de riesgo y cumplir como mínimo con los parámetros establecidos en el Decreto 1525 de o En carteras colectivas del mercado, abiertas o sin pacto de permanencia, siempre y cuando la sociedad fiduciaria administradora de los recursos cuente con la máxima calificación por parte de las sociedades calificadoras de riesgo FIDUCIA INMOBILIARIA: Se presenta cuando un inversionista entrega un bien inmueble a una fiduciaria para que ésta lo administre o para que desarrolle un proyecto de construcción y transfiera los inmuebles construidos a los beneficiarios. En estos casos, generalmente, se entrega un lote mediante un contrato de fiducia mercantil 28

29 pasando a constituir un patrimonio autónomo. 16 Una de las excepciones a las limitaciones impuestas en el numeral 5 del artículo 32 de la Ley 80 de 1.993, para la utilización de la fiducia mercantil por parte de las entidades públicas, la consagra la Ley 388 de 1.997, al autorizar la contratación de patrimonios autónomos para el desarrollo de proyectos de urbanización y programas de vivienda de interés social, en los siguientes términos: Igualmente las entidades municipales y distritales y las áreas metropolitanas podrán participar en la ejecución de proyectos de urbanización y programas de vivienda de interés social, mediante la celebración, entre otros, de contratos de fiducia con sujeción a las reglas generales y del derecho comercial, sin las limitaciones y restricciones previstas en el numeral 5 del artículo 32 de la Ley 80 de La fiducia inmobiliaria puede tener las siguientes modalidades: De administración y pagos: Es el negocio fiduciario en virtud del cual se transfiere un bien inmueble a las sociedad fiduciaria, sin perjuicio de la transferencia o no de otros bienes o recursos, para que administre el proyecto inmobiliario, efectúe los pagos asociados a su desarrollo de acuerdo con las instrucciones señaladas en el acto constitutivo y transfiera las unidades construidas a quienes resulten beneficiarios del respectivo contrato. En desarrollo de este negocio la sociedad fiduciaria puede asumir la obligación de 16 Circular Externa 046 Superfinanciera, Tít. V, Cap. 1, Núm Ley 388 de 1.997, Capítulo V, Art. 36, Inciso último. 29

30 efectuar la escrituración de las unidades resultantes del proyecto inmobiliario De Tesorería: Tiene como finalidad principal encomendar a la sociedad fiduciaria la inversión y administración de los recursos en efectivo destinados a la ejecución de un proyecto inmobiliario De Preventas: Es el negocio fiduciario que conlleva para la sociedad fiduciaria como obligación principal, efectuar el recaudo de los dineros provenientes de la promoción y consecución de interesados en adquirir inmuebles dentro de un proyecto inmobiliario, los cuales posteriormente hacen parte del precio prometido por la compra FIDUCIA DE ADMINISTRACIÓN: Se presenta cuando el inversionista (fideicomitente) entrega sumas de dinero u otros bienes a una entidad fiduciaria, con o sin transferencia de la propiedad, para que los administre según una forma prevista en el contrato. Pueden presentar, entre otras, las siguientes modalidades: 18 Circular Externa 046 Superfinanciera, Tít. V, Cap. 1, Núm Circular Externa 046 Superfinanciera, Tít. V, Cap. 1, Núm Circular Externa 046 Superfinanciera, Tít. V, Cap. 1, Núm

31 3.3.1 Administración de Pagos: Su finalidad es cumplir a nombre del fideicomitente con el pago oportuno de las obligaciones de éste, con cargo a los recursos o bienes recibidos en el fideicomiso para dicho fin. Se incluyen, en esta modalidad los fideicomisos constituidos con los patrimonios correspondientes a empresas en procesos concursales o de reestructuración Administración de Procesos de Titularización: Tiene por objeto respaldar, con base en los activos que conforman el patrimonio autónomo, la expedición y el pago de títulos emitidos, mediante un contrato de fiducia mercantil irrevocable, a través del cual el fideicomitente transfiere a la sociedad fiduciaria los bienes que van a constituir el patrimonio autónomo, para que ésta emita los títulos y administre los recursos provenientes de la emisión, de acuerdo con las instrucciones del fideicomitente. La finalidad de este tipo de negocio fiduciario es la de respaldar el pago de capital e intereses de los títulos emitidos, con la garantía de los bienes recibidos del fideicomitente para constituir el patrimonio autónomo. La administración de procesos de titularización mediante esquemas fiduciarios se constituye en un excelente instrumento jurídico y financiero que le permite al fideicomitente la movilización de bienes de lenta rotación convirtiéndolos en efectivo mediante la emisión de valores que representan partes alícuotas de los bienes titularizados, generándole liquidez sin necesidad de endeudarse y reduciendo costos de financiamiento, ya que los recursos se obtienen directamente del ahorrador sin la intermediación del sistema financiero. 21 Circular Externa 046 Superfinanciera, Tít. V, Cap. 1, Núm

32 3.3.3 Administración de cartera: Tiene como finalidad principal la administración de carteras productivas e improductivas de entidades financieras y/o del sector real Administración de procesos concursales: Se presenta cuando se designa a una sociedad fiduciaria como agente liquidador o promotor de un proceso concursal y tiene como objetivo la administración de los recursos afectos a su finalidad. 23 Los procesos concursales son los acuerdos de reestructuración de que tratan las Leyes 550 de y 1116 de A partir de la expedición de la Ley 617 de que dicta normas tendientes a fortalecer la descentralización y a racionalizar el gasto público nacional, los esquemas fiduciarios de administración de procesos concursales adquirieron gran importancia como mecanismos facilitadores para garantizar la reestructuración y el saneamiento fiscal de los entes territoriales que no cumplían los parámetros de viabilidad financiera señalados por la Ley. Uno de los requisitos establecidos por la Ley 617 para el otorgamiento de garantías por parte de la Nación a las obligaciones contraídas por las entidades territoriales en procesos de reestructuración con el sistema financiero es Que se constituya una fiducia de administración y pago de todos los recursos que se destinarán al pago del endeudamiento que se garantice. En dicha fiducia, se incluirá la administración de los recursos y el pago de la deuda reestructurada y 22 Circular Externa 046 Superfinanciera, Tít. V, Cap. 1, Núm Circular Externa 046 Superfinanciera, Tít. V, Cap. 1, Núm

33 garantizada, junto con sus garantías y fuentes de pago. En el acuerdo, las partes podrán convenir la contratación directa de la fiduciaria a que se refiere este literal; FIDUCIA EN GARANTÍA: Es el negocio fiduciario que se constituye cuando una persona entrega o transfiere a la sociedad fiduciaria bienes o recursos, con la finalidad de garantizar el cumplimiento de obligaciones propias o de terceros. 25 Puede tener las siguientes modalidades: Fiducia en Garantía Propiamente Dicha: Consiste en la transferencia irrevocable de la propiedad de uno o varios bienes a título de fiducia mercantil o la entrega en encargo fiduciario irrevocable, con la finalidad de garantizar el cumplimiento de obligaciones propias del fideicomitente o de terceros, a favor de uno o varios acreedores. La garantía se realiza de conformidad con las instrucciones contenidas en el contrato, mediante la venta o remate de los bienes fideicomitidos para que, con su producto, o mediante dación en pago, se cancele el valor de las obligaciones garantizadas Fiducia en Garantía y Fuente de Pago: Es el negocio fiduciario que consiste en la transferencia o entrega irrevocable a 24 Ley 617 de Art. 61, Literal f). 25 Circular Externa 046 Superfinanciera, Tít. V, Cap. 1, Núm Circular Externa 046 Superfinanciera, Tít. V, Cap. 1, Núm

34 una sociedad fiduciaria de un flujo futuro de recursos producto de una cesión de derechos económicos a favor del fideicomitente, que se destinan a garantizar el cumplimiento de una obligación y a la atención de la deuda producto de la misma FIDUCIA CON RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL Y OTROS RELACIONADOS Es el negocio fiduciario que en términos generales, consiste en la entrega de sumas de dinero o bienes a una sociedad fiduciaria, transfiriendo o no su propiedad, para que ésta los administre y desarrolle la gestión encomendada por el constituyente. 28 Puede tener las siguientes modalidades: Fiducia con recursos de pasivos pensionales: Negocio fiduciario que consiste en la entrega a una sociedad fiduciaria de recursos para la administración, inversión y constitución de reservas y garantías destinadas a la atención y/o normalización de pasivos pensionales, tales como el pago de mesadas pensionales, cuotas partes pensionales o cualquier otra obligación derivada de dichos pasivos Circular Externa 046 Superfinanciera, Tít. V, Cap. 1, Núm Circular Externa 046 Superfinanciera, Tít. V, Cap. 1, Núm Circular Externa 046 Superfinanciera, Tít. V, Cap. 1, Núm

35 3.5.2 Fiducia con recursos de la Seguridad Social: Es el negocio fiduciario que tiene como finalidad la entrega a una sociedad fiduciaria, de recursos destinados a algunas operaciones relacionadas con el sistema de seguridad social en las áreas de salud y riesgos profesionales, para ser administrados por ella. 30 Desde le punto de vista de la naturaleza de los bienes o recursos fideicomitidos, los negocios fiduciarios se pueden clasificar en públicos o privados. La Superintendencia Financiera de Colombia establece que un negocio fiduciario administra recursos o bienes de naturaleza pública cuando dichos recursos sean aportes patrimoniales al fideicomiso y provengan directa o indirectamente de una entidad de carácter público, sea del nivel nacional, departamental, municipal, distrital o de los organismos descentralizados que conforman dichos niveles, sin tener en cuenta la modalidad de contratación utilizada para la celebración del negocio. Igualmente y para efectos de este capítulo se entenderán como públicos los recursos parafiscales. 31 La Circular 046 de de la Superintendencia Financiera establece que cuando en un negocio fiduciario haya recursos públicos y privados, éste se considerará como público si en el mismo se ha pactado que en caso de incumplimiento la totalidad o parte de los recursos deben retornar al ente público, o cuando se haya pactado que los recursos deben destinarse al cumplimiento de funciones propias del ente público. 30 Circular Externa 046 Superfinanciera, Tít. V, Cap. 1, Núm Art. 9, Circular Externa 046 de Superintendencia Financiera de Colombia. 35

36 36

37 4. LOS ESQUEMAS FIDUCIARIOS EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA 4.1 LOS ESQUEMAS FIDUCIARIOS EN LOS SISTEMAS DE SEGURIDAD SOCIAL A finales de la década de los 80 y comienzos de la de los 90 se acentuó en el país el debate sobre la crisis de sostenibilidad financiera diagnosticada en el régimen de seguridad social, que en términos generales presentaba el siguiente panorama: El pago de las pensiones de las entidades públicas estaba a cargo del presupuesto anual de las mismas. Múltiples regímenes pensionales con diversidad de beneficios dispersados en alrededor de un mil cajas de previsión en todo el país. Crisis de sostenibilidad derivada de la acumulación de deuda pensional en entidades públicas nacionales y del nivel territorial. Evidencia del agotamiento de las reservas para el pago futuro de pensiones en el Seguro Social. Bajos niveles de cobertura de la población en el sistema pensional y de salud. Regímenes con grandes privilegios y beneficios y bajos porcentajes de cotización. 37

38 Entre las medidas que se tomaron para dar solución al panorama de crisis mencionado, en las que hay que destacar el papel protagónico que desempeñan los esquemas fiduciarios en sus distintas modalidades, se pueden destacar las siguientes: Creación mediante la Ley 91 de del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) como una cuenta de la Nación, manejada a través de una fiducia mercantil para la administración de los recursos económicos de la seguridad social del magisterio ( prestaciones sociales y servicios de salud). Creación de los fondos de pensiones de las universidades públicas. Liquidación de la Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL), trasladando los compromisos pensionales al patrimonio autónomo Buen Futuro. Traslado a esquemas fiduciarios de los pasivos pensionales de las empresas públicas liquidadas. En 1.993, con la expedición de la Ley 100 del mismo año, entra en vigencia la reforma al Sistema General de Seguridad Social en Salud y Pensiones, que separó las prestaciones de Salud, Pensión y Riesgos Profesionales y que adoptó, entre otras, las siguientes medidas : 1. Creación del régimen de prima media con prestación definida (ISS). 2. Creación del régimen de ahorro individual con solidaridad (AFP). 38

39 3. Creación del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional (FOPEP). 4. Creación del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET). 5. Creación del Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA). Con las modificaciones introducidas por la Ley 100 de 1.993, la estructura del Sistema General de Seguridad Social, quedó así: 39

40 Los esquemas fiduciarios entraron a jugar un importante papel como instrumentos facilitadores en la materialización de las reformas adoptadas en el Régimen General de Seguridad Social en Salud y Pensiones, aportando, entre otros, los siguientes beneficios: Disminución de las cargas operativas de las entidades públicas, asumiendo las funciones administrativas y financieras que antes estaban en cabeza de múltiples fondos del orden nacional y territorial, estandarizando procedimientos y disminuyendo costos. Administración eficientemente los recursos destinados a cubrir los pasivos y pagos pensionales, sirviendo de garantes entre el Estado, los trabajadores, los pensionados y las entidades públicas. Implementación de procedimientos de gestión eficiente para el pago de las pensiones y el control de los riesgos por fraude o corrupción. Las principales funciones y actividades que vienen desarrollando los patrimonios autónomos o encargos fiduciarios en lo que tiene que ver con el Régimen General de Seguridad Social en Salud y Pensiones son las siguientes: Recaudo, administración e inversión de los recursos destinados al pago de las pensiones, bonos pensionales y cuotas partes pensionales. Administración e inversión de los recursos de las reservas pensionales. Administración del portafolio de inversiones. Montaje y administración de bases de datos de pensionados. 40

41 Actualización de los cálculos actuariales. Liquidación y pago de nóminas Presentación y pago de planillas de aportes a la seguridad social en salud y de otros descuentos autorizados. Presentación de informes de gestión y rendición de cuentas Servicios adicionales, tales como centros de atención a los pensionados, control de supervivencias, etc. Los casos más representativos de esquemas fiduciarios sirviendo como instrumento para la gestión y administración de recursos del Régimen General de Seguridad Social en Salud y Pensiones, son los siguientes: Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA) Fue creado por la Ley 100 de art. 218 y reglamentado por el Decreto 1283 de como una cuenta adscrita al Ministerio de la Protección Social manejada por encargo fiduciario, sin personería jurídica ni planta de personal propia, cuyos recursos se destinan a la inversión en salud. Las dos normas citadas definen la estructura del FOSYGA en cuatro sub cuentas que manejarán los recursos de manera independiente, con destinación exclusiva a las finalidades consagradas para cada una de ellas por la Ley, de conformidad con el mandato constitucional de garantizar a todos los ciudadanos el derecho a la 41

42 seguridad social 32. Las sub cuentas que integran el Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA) son las siguientes: De compensación interna del régimen contributivo. De solidaridad del régimen de subsidios en salud. De promoción de la salud. Del seguro de riesgos catastróficos y accidentes de tránsito (ECAT). Subcuenta de compensación interna del régimen contributivo. Con el fin de garantizar la prestación de los servicios de salud a los afiliados y beneficiarios del sistema, la sociedad fiduciaria, con cargo a la subcuenta de compensación, se encarga de efectuar la compensación interna entre las Entidades Promotoras de Salud, EPS, y demás Entidades Obligadas a 32 Art. 48 de la Constitución Política de Colombia. 42

43 Compensar, recibiendo los excedentes o desembolsando las diferencias cuando éstas sean negativas, entre los recursos recaudados producto de las cotizaciones que los afiliados al régimen contributivo hacen al Sistema y el valor que el Estado reconoce por la prestación de los servicios de salud. Los recursos que financian la subcuenta de compensación interna del régimen contributivo y Los egresos autorizados con cargo a la misma, están determinados en el Decreto 1283 de Subcuenta de solidaridad del régimen de subsidios en salud. Se encarga de supervisar el recaudo de los recursos con destino al Régimen Subsidiado, comprueba los derechos de las entidades o personas beneficiarias con base en la información sobre afiliaciones al régimen subsidiado y efectúa los pagos ordenados por el Ministerio de Salud. Los recursos de la subcuenta de Solidaridad tienen por objeto permitir la afiliación de la población pobre y vulnerable al régimen subsidiado del Sistema de Seguridad Social en Salud, a través de la cofinanciación de los subsidios correspondientes. La fuente de los recursos que nutren la subcuenta de solidaridad y la destinación de los mismos, está determinada en el Decreto 1283 de Subcuenta de Promoción. La subcuenta de promoción de la salud fue implementada mediante el artículo 219 de la Ley 100 de y reglamentada por el Decreto 2280 de y tiene por objeto financiar las actividades de educación, información y fomento de la salud y de prevención secundaria y terciaria de la enfermedad, de acuerdo con las prioridades que al efecto defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, según lo establecido en el Decreto 1283 del 23 de julio 1996 del Ministerio de la Protección Social 35. Adicionalmente, la subcuenta promoción hace parte integral del Proceso de Compensación de acuerdo con lo establecido por el Decreto 2280 del 15 de julio de 2004 del Ministerio de la Protección Social. 33 Art. 9 y 10 Decreto 1283 de Art. 22 al 24 Decreto 1283 de Art. 23, Decreto 1283 de

44 Subcuenta de Seguro de Riesgos Catastróficos y Accidentes de Tránsito (ECAT). Tiene por objeto garantizar la atención integral a las víctimas que han sufrido daño en su integridad física como consecuencia directa de: accidentes de tránsito, eventos terroristas, eventos catastróficos y otros eventos declarados como tales por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud o la autoridad que lo sustituya. La Superintendencia Nacional de Salud de conformidad con la ley, ejercerá la inspección, vigilancia y control sobre el manejo de las subcuentas del FOSYGA y deberá efectuar las investigaciones e imponer las sanciones correspondientes cuando a ello haya lugar, sin perjuicio de las demás funciones que ejerzan los organismos de control. 36 El portafolio de los recursos del FOSYGA sólo podrá estar sujeto a las disposiciones sobre inversión forzosa en la medida en que no se afecte su liquidez y rentabilidad con el fin de poder garantizar el pago oportuno de los servicios de salud 37. Objeto del contrato fiduciario El contrato fiduciario que administra los recursos del fondo de seguridad y garantía (Fosyga) tiene como objeto el recaudo, administración e inversión de los recursos y la realización de los pagos correspondientes a las entidades del régimen contributivo, el régimen subsidiado y entidades prestadoras de servicios que conforman el sistema general de seguridad social en salud, previa validación y verificación de los derechos. Partes del contrato Fideicomitente: Ministerio de la Protección Social. Fiduciario: Consorcio SAYP integrado por Fiduprevisora S. A. y Fiducoldex S. A. Beneficiarios: Ministerio de la Protección Social y beneficiarios del régimen contributivo, el régimen subsidiado, enfermedades catastróficas y accidentes 36 Art. 45, Decreto 1283 de Parágrafo Art. 46 Decreto 1283 de

45 de tránsito. Recursos: Aportes del régimen contributivo, presupuesto Nacional, Cajas de Compensación, Aseguradoras Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional (FOPEP) Fue creado por la Ley 100 de como una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, adscrita al Ministerio de la Protección Social, cuyos recursos se administran mediante encargo fiduciario 38, con el fin de sustituir a la Caja Nacional de Previsión Social en todo lo relacionado con el pago de las pensiones de vejez, invalidez y de sobrevivientes y a los fondos insolventes del sector público del orden Nacional que determine el Gobierno, así como los de los ministerios, departamentos administrativos, establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del estado, y las demás entidades oficiales del orden nacional que tengan a su cargo el pago directo de pensiones con aportes de la Nación. Objeto del contrato fiduciario Administrar e invertir los recursos del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, asumiendo, entre otras las siguientes funciones: Administración de bases de datos y aplicativos. Liquidación mensual de nóminas de pensionados. Pago de pensiones a nivel nacional. Cancelación de aportes a la seguridad social en salud. Cancelación de otros descuentos de nómina autorizados. Realización periódica de cálculos actuariales. Control de supervivencia de los pensionados. Control de escolaridad de menores beneficiarios. Administración e inversión de los recursos. 38 Art. 130, Ley 100 de

46 Partes del contrato Fideicomitente: Ministerio de la Protección Social. Fiduciario: Consorcio FOPEP conformado por las sociedades fiduciarias: Fiduciaria Bancolombia S. A., Fiduagraria S. A., Fiducoldex S. A. y Fiduprevisora S. A. Beneficiarios: Ministerio de la Protección Social y beneficiarios de pensiones a cargo del fondo. Recursos: Aportes del régimen contributivo y recursos del Presupuesto Nacional. 46

47 4.1.3 Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET) El FONPET fue creado por la Ley 549 de como un fondo sin personería jurídica administrado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el cual tiene como objeto recaudar y asignar los recursos a las cuentas de los entes territoriales y administrar los recursos a través de patrimonios autónomos que se constituyan exclusivamente en las administradoras de fondos de pensiones y cesantías privadas o públicas, en sociedades fiduciarias privadas o públicas o en compañías de seguros de vida privadas o públicas que estén facultadas para administrar los recursos del Sistema General de Pensiones y de los regímenes pensionales excepcionados del Sistema por Ley 39. Los entes territoriales están obligados a estimar la magnitud de sus pasivos pensionales, con el fin de empezar a constituir las reservas mitigando de esta forma los riesgos frente a su estabilidad fiscal. El FONPET no sustituye a las entidades territoriales en su responsabilidad frente a los pasivos pensionales de sus trabajadores, sino que sirve como instrumento de ahorro obligatorio para que éstas cuenten con los recursos necesarios para en el futuro la deuda con sus trabajadores, pensionados y retirados. De acuerdo con lo estipulado en el Artículo 18 de la Ley 549 de 1.999, la inspección, vigilancia y control de las entidades fiduciarias administradoras de los recursos del FONPET le corresponde a la Superintendencia Financiera y la supervisión de los contratos de administración está a cargo del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Objeto del contrato fiduciario Recaudar, administrar e invertir los recursos que deben transferir las entidades aportantes al FONPET, con el fin de atender el pasivo pensional de las entidades territoriales. La administración incluye los desembolsos a favor de las Entidades Territoriales, previstos en la ley; la administración, actualización y el pago con cargo a las comisiones del Sistema de Información FONPET y los pagos correspondientes a la Auditoria a contratar por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 39 Art. 3, Ley 549 de

48 Partes del contrato Fideicomitente: Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Fiduciario: La administración del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET) fue adjudicado a cuatro Consorcios, una Unión Temporal y una Compañía de Seguros así: Consorcio FONPET: Conformado por Fiduciaria Bancolombia S.A., Fiducafé S.A, Fiduprevisora S.A y Santander Investment Trust. Consorcio Fidufonpet 2006: Conformado, Fiduoccidente S.A, Fidupopular S.A, Fiduvalle S.A y por Fidubogotá, como producto de la absorción de Fiducomercio S.A según Escritura Pública del 25 de Junio de 2007 Consorcio Fiduadministradora FONPET 2006: Conformado por Fidubogotá y Fondo de Pensiones Porvenir Consorcio FONPET 2006: Conformado por Fiduagraria S.A., Helm Trust S.A y Fiducoldex S.A Unión Temporal BBVA: Conformada por BBVA Fiduciaria S.A y BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A, y, Aseguradora de Vida Colseguros S.A Duración del Contrato: Cinco años contados a partir de la firma del Acta de iniciación de labores, prorrogado por un año adicional hasta el 19 de junio de Beneficiarios: Ministerio de Hacienda y Crédito Público y garantía del pasivo pensional a cargo de los entes territoriales y pensionados futuros. Recursos: Los recursos destinados al FONPET provienen de las siguientes fuentes 40 : 40 Art. 2, Ley 549 de 1.999; Art. 2, Ley 715 de 2.001, Art. 35 trans. Ley 756 de

49 RECURSOS NACIONALES Privatizaciones de Entidades Nacionales Capitalizaciones de Entidades Nacionales Bienes cuyo dominio se extinga a favor de la Nación Loto Único Nacional Impuesto de timbre RECURSOS TERRITORIALES Situado fiscal 2000 y 2001 Participaciones municipales en los ICN 2000 y 2001 Sistema General de Participaciones (Ley 715 de 2001) Regalías Privatizaciones locales Impuesto de registro Ingresos corrientes de libre destinación - Departamentos Fuente: Circular Externa No. 29 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público Las siguientes son las entidades que transfieren directamente los recursos al FONPET 41 : El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, transfiere los recursos de cada entidad territorial correspondientes al Situado Fiscal, los ICN y el Sistema General de Participaciones. Igualmente los recursos nacionales correspondientes al impuesto de timbre, privatizaciones, capitalizaciones. Mientras se cumple con los requisitos de orden legal y presupuestal para el envío de estos recursos a las entidades fiduciarias, los mismos son administrados por la Dirección General del Tesoro Nacional. La Dirección Nacional de Estupefacientes, transfiere los recursos provenientes de los bienes cuyo dominio se extinga a favor de la Nación La Empresa Territorial para la Salud ETESA, transfiere los recursos provenientes de la explotación del Loto Único Nacional. Los Municipios, transfieren los recursos correspondientes al 15% de las enajenaciones al sector privado de acciones o activos de la entidad Circular Externa No. 29 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público 42 Dentro de los activos deben considerarse únicamente los activos fijos de la entidad territorial. 49

50 Los departamentos y distritos. transfieren el 20% del impuesto de registro y un porcentaje de los ingresos corrientes e libre destinación. El Fondo Nacional de Regalías, transfiere los recursos de regalías contemplados en las Leyes 549 de 1999 y 756 de

51 4.1.4 Fondo de Solidaridad Pensional Fue creado por la Ley 100 de y modificado por la Ley 797 del mismo año ( ) Los afiliados que tengan un ingreso mensual o superior a cuatro (4) salarios mínimos mensuales legales vigentes, tendrán a su cargo un aporte adicional de un uno por ciento (1%) sobre el ingreso base de cotización, destinado al fondo de solidaridad pensional ( ). 43 El Fondo de Solidaridad Pensional (FSP) es una cuenta especial de la Nación, que no tiene personería jurídica, adscrita al Ministerio de la Protección Social, destinada a subsidiar las cotizaciones para pensiones de los grupos de población que por sus características y condiciones socioeconómicas no tienen acceso a los Sistemas de Seguridad Social, así como el otorgamiento de subsidios económicos para la protección de las personas en estado de indigencia o de pobreza extrema. 44 Tiene dos Subcuentas: una de Solidaridad y otra de Subsistencia. Según el artículo 27 de la ley 100 de 1993, el Fondo de Solidaridad Pensional se alimenta de las siguientes fuentes de recursos: La cotización adicional de 1% del salario de todos los trabajadores asalariados e independientes que cotizan al sistema pensional y que devengan más de cuatro salarios mínimos. Los recursos que aporten los entes territoriales para extender la cobertura en la región o los que puedan aportar las federaciones o agremiaciones para sus afiliados. Las donaciones, los rendimientos financieros, los excesos de liquidez y las multas. Objeto del contrato Recaudar, administrar e invertir los recursos que deben transferir las entidades aportantes al Fondo de Solidaridad Pensional (FSP), con el fin de ampliar la cobertura mediante un subsidio a las cotizaciones para pensiones de los grupos de población que por sus características y condiciones socioeconómicas no tienen acceso a los sistemas de seguridad social, así como el otorgamiento de subsidios económicos para la protección de las personas en estado de indigencia o de pobreza extrema. 43 Art. 20, Ley 100 de

52 Partes del contrato Fideicomitente: Ministerio de la Protección Social. Fiduciario: Consorcio Prosperar integrado por Fiduagraria S.A, Fiduprevisora S.A, Fiducoldex S.A y Fiduciaria Central S. A. Beneficiarios: Ministerio de la Protección Social, población sin acceso a la seguridad social o en condiciones de indigencia o pobreza extrema. Recursos: Los recursos destinados al Fondo de Solidaridad Pensional (FSP) provienen de las cotizaciones de todos los trabajadores asalariados e independientes que aportan al sistema pensional y que devengan más de cuatro salarios mínimos, así como los aportes de los entes territoriales para extender la cobertura en la región o los que puedan aportar las federaciones o agremiaciones para sus afiliados. 52

53 4.1.5 Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio (FOMAG) Fue creado por la ley 91 de 1989, como una cuenta especial de la Nación, sin Personería Jurídica, con independencia patrimonial, contable y estadística, cuyos recursos son manejados por una Entidad Fiduciaria estatal o de economía mixta. Tiene como finalidad primordial la eficaz administración de los recursos de la cuenta especial de la Nación. Normatividad Ley 91 de 1989 Decreto 3752 de 2003 Decreto 2831 de 2005 (Reglamentario de ley 91) Acuerdos del Consejo Directivo Ley 812 de 2003 Ley 962 de Objeto del contrato fiduciario Fiduprevisora S. A. como administradora de los recursos económicos del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio (FOMAG) tiene, entre otras, las siguientes funciones: Reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a los docentes, manejo de bases de datos de afiliados y de los aplicativos informáticos para la liquidación de nóminas, revisión periódica del cálculo actuarial, recaudo y administración de los recursos del Fondo. Partes del contrato Fideicomitente: Ministerio de la Protección Social. Fiduciario: Fiduprevisora S. A. Beneficiarios: Ministerio de la Protección Social, Secretarías de Educación Territoriales, Entidades prestadoras de salud a los educadores y sus familias, educadores pensionados y docentes activos afiliados al fondo. Recursos: Los recursos que ingresan al fondo están compuestos por Aportes Patronales, Aportes de los Docentes y Aportes adicionales del Gobierno Nacional. 53

54 Los docentes afiliados al FOMAG gozan de un sistema especial de salud, excepcionado de la Ley 100, y extensivo a su núcleo familiar. Fiduprevisora S. A. como administradora de los recursos económicos de la seguridad social del magisterio es la encargada de contratar y auditar la prestación de los servicios de salud de los docentes en todo el país. 54

55 4.2 LOS ESQUEMAS FIDUCIARIOS COMO INSTRUMENTO EN LA ESTRUCTURACIÓN DE PROYECTOS DE OBRAS DE INFRAESTRUCTURA La Fiducia en los Planes Departamentales de Aguas (PDA) Antecedentes Los lineamientos generales para la estructuración, financiación y ejecución de los Planes Departamentales de Agua y Saneamiento Básico fueron establecidos en el Documento CONPES No de marzo de En las Leyes y 1176 de se precisaron los mecanismos adoptados para la administración de los recursos destinados al sector de agua potable y saneamiento básico. Los Departamentos, Distritos y Municipios podrán, con cargo a los recursos del Sistema General de Participaciones con destinación al Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico, constituir patrimonios autónomos con el fin de garantizar proyectos de inversión de mediano y largo plazo dirigidos a asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo de sus habitantes, en los eventos en los que les corresponda asegurar su prestación 46 (Resaltado fuera de texto). La Financiera de Desarrollo Territorial S. A. FINDETER, con base en el convenio interadministrativo de mandato suscrito con 21 departamentos, realizó el proceso de convocatoria pública y selección de las fiduciarias que conforman el Consorcio FIA, con el fin de celebrar un contrato de fiducia mercantil irrevocable, con los representantes legales de los departamentos, para la constitución del patrimonio 45 Art. 118, Ley 1151 de Art. 118, Ley 1176 de

56 autónomo que tiene por objeto la financiación, garantía, pagos y administración de los Planes Departamentales para el manejo de los servicios de agua y saneamiento básico. Actualmente treinta Departamentos y seiscientos treinta y tres de los un mil ciento un municipios del país están vinculados con los Planes Departamentales de Aguas (PDA) al Consorcio FIA. Marco Normativo Documento CONPES No del 12 de marzo de 2007 Fija los lineamientos generales para la estructuración, financiación y ejecución de los PDAS y para el manejo empresarial de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo. Ley 1176 de 2007 Establece que los departamentos, distritos y municipios podrán, con cargo a los recursos del SGP con destinación al Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico, constituir Patrimonios Autónomos para garantizar proyectos de inversión de mediano y largo plazo dirigidos a asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo a sus habitantes. Ley 1151 de 2007 Plan Nacional de Desarrollo Establece en su artículo 118 que los recursos destinados por la Nación, departamentos, distritos, municipios y autoridades ambientales al sector de agua potable y saneamiento básico, podrán ser girados a cuentas conjuntas, negocios fiduciarios y, en general, las entidades territoriales y/o las empresas de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, siempre y cuando medie autorización expresa del representante legal de la respectiva entidad. 56

57 Decreto No del 29 de agosto de 2008 Establece que los departamentos podrán constituir con cargo a los recursos del SGP con destinación al sector de agua potable y saneamiento básico y en desarrollo del artículo 12 de la ley 1176 de 2007, un Patrimonio Autónomo mediante la celebración o suscripción de un contrato de fiducia mercantil y/o adherir a uno previamente celebrado para el desarrollo, ejecución y financiamiento de los PDA. De conformidad con el artículo 118 de la ley 1151 de 2007 los participantes del PDA, podrán ordenar que los recursos que se destinen para el desarrollo, ejecución y financiamiento de los PDA, se giren directamente al Patrimonio Autónomo. Decreto No del 5 de septiembre de 2008 Reglamenta el artículo 100 de la Ley 1151 de 2007 y el artículo 13 de la Ley 1176 de 2007, en relación con el procedimiento a seguir para el giro de los recursos del SGP para agua potable y saneamiento básico. Decreto No de 5 de septiembre de 2008 Regula una línea de redescuento, con tasa compensada, de la Financiera de Desarrollo Territorial S.A.- FINDETER-, para el financiamiento de los PDA. Decreto 2681 de 1993 Determina que los créditos que se otorguen al Patrimonio Autónomo FIA, deberán tenerse para todos los efectos legales, como operaciones asimiladas de crédito público interno en los términos del Decreto 2681 de

58 Objeto del contrato fiduciario En el esquema fiduciario diseñado para el desarrollo, ejecución y financiamiento de los PDA, se estableció que el patrimonio autónomo constituido debe tener, entre otros, los siguientes objetivos:.i) Concentrar en un solo vehículo financiero los recursos de los diferentes participantes del PDA, ii) Maximizar la utilización de los recursos que transfieran los diferentes participantes del PDA para la ejecución y desarrollo de los PDA, efectuando, entre otros, inversiones temporales con los recursos existentes en el mismo, iii) Permitir ejecutar los PDA en menores tiempos a los esperados, dando la liquidez necesaria a las obligaciones y compromisos adquiridos en desarrollo de los PDA que se encuentren en ejecución, iv) Servir de garantía y fuente de pago de las obligaciones financieras que adquiera el Patrimonio Autónomo a través de créditos con la Banca Nacional o Internacional u otro mecanismo de financiación que se implemente. 47 Partes del contrato Fideicomitentes: Son fideicomitentes directos los Departamentos que actuando en nombre propio se vinculen al contrato y fideicomitentes indirectos los Distritos y Municipios que han otorgado un mandato con representación a los fideicomitentes directos. 48 Fiduciario: Consorcio FIA conformado por Fiduciaria Bancolombia S. A., Fiduciaria Bogotá S. A. y BBVA Fiduciaria. Beneficiarios: Los Departamentos que se vinculen al contrato, en su condición de fideicomitentes directos, los Distritos y Municipios que se vinculen, en su 47 Art. 30, Decreto 3200 de Cláusula 1, Numerales 1.1 y 1.2 Contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable de Recaudo, Administración, Garantía y Pagos para el manejo de los PDA. 58

59 condición de fideicomitentes indirectos a través del convenio de cooperación y apoyo financiero, Las Corporaciones autónomas Regionales que hayan transferido recursos para la ejecución de los PGA, a través del convenio de cooperación y apoyo financiero y La Nación, en los aportes o cofinanciaciones que haya otorgado para la ejecución de cada uno de los PGA. 49 Recursos: Las fuentes de financiación de los Planes Departamentales de Aguas (PDA) son: Recursos del Presupuesto General de la Nación recursos del SGP Agua Potable y Saneamiento Básico de Departamentos y Municipios Recursos de regalías, compensaciones y asignaciones del Fondo Nacional de Regalías. Recursos de autoridades ambientales como las Corporaciones Autónomas Regionales. Recursos propios o de libre destinación de las entidades territoriales. Rendimientos Financieros. Audiencias Públicas. Subsidios. Operaciones Intercuentas. Créditos. Destinación de los Recursos: Servicio de la Deuda (Capital e intereses) Pago de subsidios Operaciones Intercuentas Cancelación de gastos administrativos del PDA Cancelación a contratistas Cancelación de comisión fiduciaria 49 Cláusula 1, Numerales 1.4 Contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable de Recaudo, Administración, Garantía y Pagos para el manejo de los PDA. 59

60 Manejo de los recursos: El Consorcio Fiduciario FIA maneja los recursos del fideicomiso en cuentas corrientes y/o de ahorros independientes por cada tipo de recurso (Recaudo de regalías directas, recaudo de asignaciones del Fondo Nacional de regalías, recursos del SGP, recursos del SGP de los fideicomitentes indirectos para el pago de subsidios, recursos de las CAR, recursos de la Nación, otros ingresos, recursos de crédito y recursos de las operaciones intercuentas) 50. Duración del Contrato: El contrato de fiducia mercantil irrevocable firmado con el Consorcio FIA tendrá una vigencia de veinte (20) años, contados a partir de su perfeccionamiento. 50 Cláusula 5, Contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable de Recaudo, Administración, Garantía y Pagos para el manejo de los PDA. 60

61 Función del Comité Fiduciario. El Comité fiduciario tiene como función principal analizar los informes y estados de cuenta presentados por el Consorcio Fiduciario y servir como canal de comunicación entre las partes que intervienen en el contrato y los beneficiarios del Fideicomiso. El Comité se reúne obligatoriamente una vez cada trimestre, o en cualquier tiempo por solicitud del Consorcio Fiduciario o de cualquiera de sus miembros, y está integrado, así: Un (1) representante del Ministerio de Hacienda y Crédito Público Dirección General de Crédito Público y del Tesoro Nacional, Un (1) representante del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial - Viceministerio de Agua y Saneamiento, Un (1) represente de la Financiera de Desarrollo Territorial S.A. - FINDETER, Dos (2) representantes de los prestamistas y El representante Legal de el fideicomitente y el gestor del PDA que esté siendo analizando por el comité. Un representante del Consorcio Fiduciario. Función del Comité Financiero. Estudia y analiza los escenarios financieros puestos a su consideración por el Comité Directivo para la ejecución de los PDA. El comité financiero está conformado por: Las cuatro (4) Entidades Financieras que hayan puesto a disposición del Patrimonio Autónomo FIA las mayores líneas de créditos. 61

62 Un (1) funcionario del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Dirección General de Crédito Público y del Tesoro Nacional. Beneficios y Oportunidades que Ofrece el Patrimonio Autónomo FIA Maximización en el aprovechamiento de los recursos que ingresan al Patrimonio Autónomo, aprovechando las economías de escala que se generan en la utilización conjunta de los recursos públicos. Garantía sobre la integración de todos los procesos operativos y el manejo unificado de la información. Priorización en el acceso a los recursos de la Nación y del Departamento. Optimización de las inversiones en infraestructura ya que se cuenta con herramientas de planeación integral a corto, mediano y largo plazo. Como el Patrimonio Autónomo es el que se endeuda, no se afecta la capacidad de endeudamiento de los entes territoriales y no se requiere garantía de la Nación. Posibilidad de financiación con los recursos excedentes de otros entes territoriales por la existencia de operaciones intercuentas. Acceso a mejores condiciones de financiación, ya que el Patrimonio Autónomo cuenta con líneas de crédito aprobadas para estos propósitos. Obligaciones del Consorcio FIA. Administrar los recursos del patrimonio autónomo de manera independiente de sus propios recursos y llevar el control de las sub cuentas de acuerdo con la fuente de los ingresos, el departamento o municipio y el PDA al que pertenecen. Tramitar los créditos solicitados por el comité del patrimonio autónomo y atender la oportuna amortización de los mismos. 62

63 Efectuar directamente la cancelación de obligaciones con terceros, en los términos del contrato. Efectuar las deducciones y retenciones de Ley sobre todos los desembolsos autorizados por el ordenador del gasto. Atender los requerimientos de información que sean solicitados por los entes de control y facilitar la práctica de auditorías por parte de éstos o por parte de los fideicomitentes o gestores. Garantizar que los desembolsos que se efectúen estén enmarcados dentro del objeto del contrato. Efectuar la planeación financiera que permita garantizar la liquidez necesaria para la atención oportuna de los pagos solicitados. Brindar la asesoría jurídica y financiera solicitada por los fideicomitentes o gestores. Presentar las rendiciones de cuentas con la periodicidad estipulada en el contrato Los Esquemas Fiduciarios en los Contratos de Concesión Los contratos de concesión son aquellos en los cuales un contratista, denominado concesionario, se compromete a construir una obra de infraestructura, operándola y manteniéndola durante un período de tiempo determinado, recibiendo como contraprestación por parte del contratista o concedente los derechos de explotación económica sobre la misma. El esquema fiduciario empleado en los proyectos concesionados es similar al utilizado en los procesos de titularización, pero en este caso, la financiación no se obtiene captando ahorro privado mediante la emisión de títulos valores, sino mediante la contratación de empréstitos otorgados por el sistema financiero, los 63

64 cuales se respaldan con los flujos de fondos comprometidos en un patrimonio autónomo de administración y fuente de pago. Partes del contrato Fideicomitente: Es el Concesionario o adjudicatario. Fiduciario: Sociedad administradora encargada de recaudar los ingresos, invertir los recursos, hacer los pagos, llevar la contabilidad y presentar los informes requeridos. Beneficiarios: Las entidades financieras que garantizan la amortización de capital e intereses de los créditos desembolsados, los proveedores, el fideicomitente y si está previsto en el contrato, el ente territorial concedente. La finalidad del contrato es obtener la financiación necesaria para la ejecución de las obras concesionadas y asegurar la cancelación de las obligaciones financieras registradas a nombre de los beneficiarios, efectuando la supervisión y el recaudo de los flujos de caja que constituyen la fuente de pago. Entre las ventajas que ofrece el esquema fiduciario de administración y fuente de pago en los contratos de concesión, se pueden mencionar los siguientes: Fácil acceso por parte del concesionario a líneas de financiación. Coordinación de las operaciones financieras por parte de un solo operador especializado que garantiza la inversión eficiente de los recursos inactivos. Descarga administrativa de los compromisos de pago con entidades financieras y proveedores. Garantía de transparencia en el manejo de las cuentas y la obtención de informes que faciliten su función de vigilancia y control. 64

65 4.3 LOS ESQUEMAS FIDUCIARIOS COMO INSTRUMENTO DE PROFUNDIZACIÓN EN EL MERCADO DE CAPITALES La fiducia ha servido también como instrumento para la gestión de carteras colectivas y ahorro del público con destinación específica y ha participado activamente en procesos de profundización en el mercado de capitales contribuyendo a facilitar la desintermediación del crédito en exitosos proyectos de titularización. Generalmente en los proyectos de infraestructura los contratos de fiducia mercantil irrevocable combinan en un solo esquema varias modalidades de fiducia y las 65

66 entidades fiduciarias dependiendo del alcance y las facultades que el contrato les haya otorgado, prestan sus servicios en procesos de titularización, garantía, recaudo, administración y pago de proveedores, entre otros. La Titularización de Flujos Futuros de Fondos Concepto de Titularización La Titularización es un procedimiento mediante el cual una persona natural o jurídica denominada Originador, mediante un contrato de fiducia mercantil irrevocable, transfiere a un patrimonio autónomo, administrado por una entidad fiduciaria que actúa como agente de manejo, bienes ilíquidos o de lenta rotación o flujos futuros de fondos, con el fin de que sean transformados en títulos negociables en el mercado de valores. La emisión de títulos puede ser efectuada con la intervención de un suscriptor profesional (Empresa Comisionista de Bolsa). Los bienes constitutivos del patrimonio autónomo sirven de garantía a los inversionistas para el pago de los intereses y el capital en los plazos pactados. Marco Normativo Ley 80 de 1.993, Artículos 32, 40, 41 Resolución 400 de 1.995Art. 41 Ley 80 de Decreto 1495 de Los procesos de titularización se han venido utilizando como instrumentos para lograr la financiación de proyectos de infraestructura de los entes territoriales, cuando anticipan los recursos futuros provenientes de flujos de caja por concepto de tasas o contribuciones, transformándolos en títulos de contenido crediticio, con el propósito de acudir a través de ellos al mercado de valores captando los 66

67 recursos necesarios para la ejecución de los proyectos de infraestructura. Entidades territoriales como el Municipio de Bucaramanga, el Municipio de Ibagué, el Distrito de Santa Marta o el área metropolitana de Centro Oriente (Pereira, La Virginia, Dosquebradas) han utilizado el proceso de titularización de la sobretasa a la gasolina, como mecanismo para anticipar los recursos provenientes de los flujos de caja estimados por este concepto, con el fin de pre pagar las deudas adquiridas por los entes territoriales con el sector financiero o de financiar la ejecución de las obras de infraestructura proyectadas. De igual manera empresas privadas o consorcios que operan actualmente grandes proyectos de concesión vial han acudido a este mecanismo, utilizando esquemas fiduciarios para titularizar los flujos de caja derivados de la explotación de los peajes en los tramos concesionados. Es el caso, entre otros, de Proyectos de Infraestructura S. A. que opera la concesión de la vía Buga Tuluá La Paila, Sociedad Autopistas del Sol S. A. que opera la concesión vial Ruta Caribe y Organización de Ingeniería Internacional S. A. Grupo Odinsa S. A. que participa con el 62,74% de las acciones de la sociedad concesionaria Carreteras Nacionales del Meta S. A. Elementos que Intervienen en un Proceso de Titularización (Originador): Ente Territorial que transfiere los bienes (Flujos futuros de la sobretasa a la gasolina). Fiduciario: Sociedad administradora que puede asumir adicionalmente a las funciones de garantía, administración, recaudo y pagos, las de agente de manejo (recauda los recursos provenientes de la emisión) y las de suscriptor profesional (coloca los títulos en el mercado). Entidad Colocadora: La colocación de los títulos en el mercado puede ser encargada a una entidad especializada en este tipo de operaciones. 67

68 Sociedades Calificadores de Riesgo: Evalúan el riesgo de los títulos que se piensa emitir en desarrollo del proceso de titularización. Inversionistas: Personas naturales o jurídicas que acuden al mercado de valores a comprar los títulos. Las entidades públicas utilizan este mecanismo para titularizar flujos de caja que resulten de la prestación de un servicio o de la explotación de una obra de infraestructura. El contrato de fiducia que sirve de instrumento para estructurar el proceso de titularización puede revestir cualquiera de las siguientes modalidades, o una combinación de ellas: fiducia en garantía, fiducia inmobiliaria, fiducia de administración y fuente de pagos, fiducia de administración de cartera. 68

69 4.4 LA FIDUCIA EN LA REESTRUCTURACIÓN Y SANEAMIENTO DE ENTIDADES TERRITORIALES Los esquemas fiduciarios han jugado un importante papel en la implementación de los planes de reestructuración y saneamiento de los entidades territoriales que se acogieron a reestructuración de pasivos establecido en la Ley 550 de 1999 o firmaron un programa de saneamiento fiscal y de fortalecimiento institucional conforme a la Ley 617 de 2000 Con los acuerdos de reestructuración de pasivos las entidades se comprometen a cumplir con los plazos estipulados en el mismo para pagar las diferentes acreencias pecuniarias establecidas a la fecha de suscripción del acuerdo, teniendo en cuenta el siguiente orden de prioridades: Obligaciones laborales Obligaciones con entidades públicas y de seguridad social Obligaciones con entidades financieras Obligaciones con otros acreedores externos. Para garantizar la prioridad y pago de sus obligaciones, de acuerdo con lo establecido en el artículo 58 de la Ley 550 de 1.999, la entidad territorial puede constituir una fiducia de recaudo, administración, pagos y garantía con los recursos que perciba, administrando determinados bienes de la entidad pública, sin transferencia de la propiedad, con el fin dar cumplimiento a los acuerdos de reestructuración de obligaciones suscritos por los fideicomitentes y desempeñando, entre otras, las siguientes funciones: Recaudo de los dineros correspondientes a los flujos de ingresos proyectados. Constitución de los fondos con los recursos y porcentajes previstos en el acuerdo. 69

70 Pago del servicio de la deuda a cargo del fideicomitente en los términos y condiciones establecidas. Pago a los demás acreedores atendiendo la prelación establecida en el Acuerdo de Reestructuración de Pasivos. 4.5 LOS ESQUEMAS FIDUCIARIOS EN LA ADMINISTRACIÓN DE ANTICIPOS El artículo 91 de la Ley 1474 de establece que todos los recursos recibidos a título de anticipo en los contratos de obra, concesión, salud, o los que se realicen por licitación pública, deberán ser manejados mediante el esquema de fiducia o patrimonio autónomo irrevocable y le da atribuciones a los Organismos de 70

71 Vigilancia y Control para consultar la información financiera y contable de estos negocios, con el fin de constatar la aplicación exclusiva de dichos recursos a la ejecución de los contratos. El manejo de los recursos públicos recibidos a título de anticipo mediante contratos de fiducia mercantil ofrece tanto para el contratista, como para el Estado entre otros, los siguientes beneficios: El manejo de los recursos por parte de una entidad especializada garantiza la transparencia y la estandarización de roles y responsabilidades para la supervisión y la auditoría de los mismos. Se garantiza la destinación específica de los recursos a las finalidades del contrato, evitando que éstos se desvíen a actividades diferentes. simplificando las labores de la interventoría. Los recursos públicos se mantienen aislados de los propios del contratista y se garantiza su inembargabilidad, al estar en cabeza de un patrimonio autónomo. Se cuenta con la seguridad sobre la liquidez y la atención oportuna de las obligaciones inherentes al contrato. Se reducen las cargas administrativas al delegar en la entidad fiduciaria los pagos a proveedores y sub contratistas. La ejecución de los anticipos de recursos públicos a los que se refiere el artículo 91 de la Ley 1474 de deberá realizarse de acuerdo con un procedimiento previamente acordado en el clausulado del contrato de fiducia mercantil, que contemplará como mínimo los siguientes trámites: 71

72 1. Formalización del contrato de obra, concesión, salud, o los que se realicen por licitación pública. 2. Constitución por parte del contratista de un patrimonio autónomo, celebrando un contrato de fiducia mercantil con una entidad fiduciaria. 3. Información a la entidad contratante sobre la constitución del patrimonio autónomo y el número de cuenta bancaria asignado para el manejo de los recursos. 4. La entidad contratante transfiere los recursos correspondientes al anticipo del contrato, a la cuenta designada para el manejo del patrimonio autónomo. 5. El contratista pone a consideración de la entidad contratante y del interventor el proyecto de inversión de los recursos del anticipo. 6. Si no hay objeción, el interventor, previo visto bueno del contratante, aprueba el proyecto de inversión del anticipo. 7. El contratista procede a solicitar los pagos necesarios para dar inicio a la ejecución del proyecto. 8. La entidad fiduciaria revisa que los desembolsos solicitados se encuentren incluídos en el proyecto de inversión del anticipo y procede a hacerlos efectivos. 72