DERECHO MERCANTIL EN COLOMBIA. El inversionista extranjero cuenta con una amplia gama de vehículos de inversión para establecer negocios en Colombia.

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1 INTRODUCCIÓN DERECHO MERCANTIL EN COLOMBIA El inversionista extranjero cuenta con una amplia gama de vehículos de inversión para establecer negocios en Colombia. Para facilitar la comprensión de las diferentes instituciones que contempla el derecho mercantil colombiano, hemos dividido su estudio en dos grandes ramas: (i) Sociedades y (ii) Métodos Alternativos de Inversión en Colombia. Estas dos ramas se encuentran reguladas por el Código de Comercio de Colombia expedido mediante el decreto 837 de 1971, el cual ha tenido múltiples modificaciones dentro de las cuales vale la pena resaltar la ley 222 de 1995 y la ley 550 de Así mismo, éste régimen se complementa con la Decisión Andina 292 de 1991 que crea las Empresas Multinacionales Andinas. I. SOCIEDADES La legislación colombiana establece cinco tipos de sociedades 1 comerciales, a saber: Sociedad Anónima Sociedad de Responsabilidad Limitada Sociedad en Comandita Simple Sociedad en Comandita por Acciones Sociedad Colectiva. La capacidad de la sociedad se circunscribe al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto, el cual debe ser establecido expresamente. Se entienden incluidos en el objeto social los actos directamente relacionados con el mismo y que tengan como finalidad 1 Una sociedad es una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados: cuenta con un nombre propio; tiene capacidad para ser titular de derechos y contraer obligaciones por sí misma y no en representación de sus socios y/o de la sociedad matriz; posee un domicilio, el cual es el lugar pactado por los socios como sede social; cuenta con un patrimonio propio y; posee una nacionalidad determinada. 1

2 ejercer los derechos y obligaciones derivados de la existencia de la sociedad Sociedad Anónima: a. Características La sociedad anónima es una sociedad eminentemente de capital, caracterizada por (i) el carácter impersonal de sus accionistas, (ii) la limitación del riesgo que asumen los mismos y (iii) la absoluta separación de la gestión entre los negocios sociales de los accionistas y la sociedad. La denominación o razón social de la sociedad anónima deberá ser seguida de la abreviatura S.A.. La sociedad anónima requiere para su constitución y funcionamiento de por lo menos cinco (5) accionistas, ninguno de los cuales puede ser dueño del 95% o más del total de acciones en las que se encuentra dividido el capital de la sociedad 3. La legislación colombiana no establece un límite máximo de accionistas. Las sociedades anónimas pueden cotizar sus acciones en la bolsa de valores. b. Capital El capital de la sociedad anónima está dividido en acciones nominativas de igual valor nominal, las cuales son libremente negociables, salvo que en los estatutos de la sociedad se establezcan un derecho de preferencia en favor de los demás accionistas 4. El capital de la sociedad anónima está divido en tres partes, como se establece a continuación: 2 Los actos que trasciendan la capacidad jurídica de la sociedad (Ultra Vires) serán nulos. 3 En caso de que un accionista sea dueño de más del 94.99% de las acciones, la sociedad entrará en causal de disolución, por concentración de la propiedad accionaria en un solo accionista. Se exceptúa de esta regla las sociedades anónimas de Servicios Públicos. 4 La legislación colombiana prevé tres tipos diferentes de acciones: Las acciones ordinarias, que otorgan a los accionistas derechos políticos (derecho de voto e inspección) y económicos (derecho a percibir un dividendo y a participar en la liquidación de la sociedad); las acciones privilegiadas, que se asimilan a las acciones ordinarias, pero pueden tener derechos económicos adicionales (cuyo período de beneficios máximo no puede exceder de cinco años), y las acciones preferenciales, que otorgan a los inversionistas derechos económicos, exclusivamente. 2

3 - Capital Autorizado: Es el monto máximo de capital establecido por los accionistas en los estatutos. - Capital Suscrito: Es el monto total de los aportes que los accionistas se comprometen a pagar, en un período máximo de un año contado a partir de la suscripción de las acciones. - Capital Pagado: Es la porción del capital suscrito que ha sido efectivamente pagado por los accionistas. Al momento de constituirse una sociedad anónima, es obligatorio suscribir no menos del cincuenta por ciento (50%) del capital autorizado de la misma, y pagar no menos de la tercera parte del valor de las acciones suscritas 5. c. Responsabilidad de los accionistas La responsabilidad de los accionistas de una sociedad anónima está limitada al monto de sus aportes. Sin embargo, esta regla presenta las siguientes excepciones: (i) La responsabilidad de los accionistas se extenderá en aquellos casos en que los activos de la sociedad filial no sean suficientes para cubrir el pasivo de la sociedad. (ii) Adicionalmente, los accionistas de una sociedad anónima tendrán una responsabilidad subsidiaria en los casos de la liquidación obligatoria de la sociedad 6. d. Responsabilidad de los administradores 5 Excepto en el caso de las sociedades anónimas de Servicios Públicos. 6 El trámite de liquidación obligatoria es un trámite de liquidación regulado, y cuya iniciación puede ser solicitada por la misma sociedad o decretada por la Superintendencia de Sociedades. Entre los principales efectos que se derivan de la iniciación del trámite de un proceso de liquidación obligatoria de una sociedad, se encuentran los siguientes: - La separación de los administradores de la entidad deudora, en los casos previstos en la ley; - La exigibilidad de todas las obligaciones pactadas a plazo. - La disolución de la sociedad. - La formación de los activos que componen el patrimonio a liquidar. - La remisión e incorporación, al trámite de la liquidación, de todos los procesos de ejecución que se encuentren en curso en contra de la sociedad. 3

4 Los administradores 7 responden solidaria e ilimitadamente por los perjuicios que ocasionen, por dolo o culpa, a la sociedad, a los socios o a terceras personas. e. Órganos de dirección y administración La Asamblea General de Accionistas es el máximo órgano social. En ella reside la supervisión de las actividades sociales. Dentro de las principales facultades que tiene la Asamblea se encuentran las siguientes: (i) fijar el monto del dividendo, y la forma y plazos en que se pagará; (ii) ordenar las acciones legales contra los administradores, funcionarios, directivos o el revisor fiscal; (iii) elegir y remover libremente a los funcionarios cuya designación le corresponda; (iv) adoptar todas las medidas que exija el interés de la sociedad, y (v) en general, tomar todas las medidas necesarias en ejercicio de las demás facultades que le impongan la ley y los estatutos. La administración de la sociedad está en cabeza de la Junta Directiva, la cual debe estar integrada por lo menos por tres miembros principales y sus respectivos suplentes. Las facultades de la Junta Directiva deben establecerse en los estatutos de la sociedad. La Junta Directiva designa al Gerente de la sociedad, el cual tendrá las facultades que se le otorguen en los estatutos y que le otorgue la Junta Directiva. f. Disolución La sociedad anónima se disuelve por el vencimiento de su término de duración, por la ocurrencia de alguna causal de disolución establecida en la ley o en los estatutos, o por decisión de los accionistas. La sociedad anónima se encuentra en estado de disolución particularmente en los siguientes casos: - Cuando ocurran pérdidas que reduzcan el patrimonio neto por debajo del cincuenta por ciento (50%) del capital suscrito. Cuando el noventa y cinco (95%) por ciento o más de las acciones suscritas llegue a pertenecer a un solo accionista 8. 7 Son administradores, para efectos colombianos, (i) el representante legal, (ii) el liquidador, (iii) el factor, (iv) los miembros de juntas o consejos directivos y (v) quienes, de acuerdo con los estatutos, ejerzan o detenten esas funciones. 8 La asamblea puede tomar las medidas conducentes para el restablecimiento del patrimonio dentro de los seis meses siguientes a la fecha en que queden consumadas las pérdidas, salvo en el caso de sociedades anónimas de servicios públicos. 4

5 g. Por qué invertir en una sociedad anónima? La principal ventaja de invertir en una sociedad anónima radica en el hecho de que los accionistas limitan, por regla general, su responsabilidad al monto de sus aportes. La sociedad anónima parte de la base de la separación del accionista de los órganos de dirección y administración de sociedad. Como características muy atractivas para los accionistas de una sociedad anónima, es importante resaltar (i) la fácil transferibilidad de las acciones sin necesidad de reformar los estatutos sociales, (ii) la facilidad para aumentar el capital de la sociedad directamente o mediante la atracción de terceras personas que deseen invertir en la misma. 2. Sociedad de Responsabilidad Limitada a. Características La sociedad de responsabilidad limitada es uno de los tipos de sociedades más utilizadas por los inversionistas extranjeros al momento de establecer negocios en Colombia, debido a la sencillez de su estructura. La denominación o razón social de la sociedad de responsabilidad limitada deberá ser seguida de la expresión limitada o de su abreviatura Ltda. Esta sociedad se caracteriza por ser un híbrido entre las sociedades de capital (v.gr. la sociedad anónima), y las sociedades de personas (v.gr. la sociedad colectiva). La sociedad de responsabilidad limitada debe tener en todo momento, por lo menos, dos (2) socios, mientras que su máximo de socios es de veinticinco (25). Si este límite es excedido, la sociedad se verá incursa en una causal de disolución. b. Capital El capital de este tipo de sociedad se encuentra dividido en cuotas de igual valor. Las cuotas sociales adquiridas por cada asociado deben pagarse íntegramente al momento en que se constituya la compañía, o al momento en que se aumente el capital de la sociedad (lo cual debe hacerse a través de una reforma de los estatutos de la sociedad). 5

6 c. Responsabilidad de los socios Por regla general, los socios de la sociedad de responsabilidad limitada responden únicamente hasta por el monto de sus aportes. Sin embargo, responderán subsidiaria, solidaria e ilimitadamente por las obligaciones laborales y tributarias que no hayan podido pagarse con los activos de la sociedad. Adicionalmente, el Código de Comercio autoriza a los socios para establecer en los estatutos de la sociedad limitada un grado de responsabilidad para todos o algunos de los socios, mayor al anteriormente mencionado 9. d. Responsabilidad de los administradores: Los administradores responden solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que ocasionen, por dolo o culpa, a la sociedad, a sus socios o a terceras personas. e. Órganos de dirección y administración La representación de la sociedad y la administración de sus negocios sociales corresponde a todos y cada uno de los socios a través de la Junta de Socios. Las facultades de la Junta de Socios son, entre otras, las siguientes: (i) resolver todo lo relativo a la cesión de cuotas, así como la admisión de nuevos socios; (ii) decidir sobre el retiro y exclusión de socios; (iii) exigir de los socios las prestaciones complementarias o accesorias si ha ello hubiere lugar; (iv) ordenar las acciones que correspondan contra los administradores el representante legal, el revisor fiscal 10 y contra cualquier persona que hubiera incumplido sus 9 Existen ciertos eventos particulares en los que la responsabilidad de los socios de la sociedad de responsabilidad limitada se extiende más allá del monto de sus aportes. Por ejemplo, en el evento en que los asociados no paguen íntegramente sus aportes al momento de la constitución (caso en el cual responderán solidariamente por todas las obligaciones sociales). Adicionalmente, cuando se omita la palabra limitada o la abreviatura Ltda en la denominación o razón social establecida en los estatutos sociales, los socios serán solidariamente responsables frente a terceros. 10 Si bien, por regla general, la sociedad de responsabilidad limitada no requiere de un revisor fiscal, la legislación colombiana establece que cualquier sociedad de índole comercial deberá tener un revisor fiscal cuando sus activos brutos al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior sean o excedan el equivalente de cinco mil (5000) salarios mínimos legales vigentes y/o cuando sus ingresos brutos durante el año inmediatamente anterior sean o excedan el equivalente a tres mil (3000) salarios mínimos legales vigentes. Así las cosas, para el año 2004 las sociedades de responsabilidad limitada que en el 2003 hayan tenido activos brutos que sean o excedan COL$ (aproximadamente ,19 6

7 obligaciones u ocasionado daños o perjuicios a la sociedad, y (v) elegir y remover libremente los funcionarios cuya designación le corresponda. Es común que la Junta de Socios delegue la representación y la administración de la sociedad en un gerente, estableciendo de manera clara y precisa sus atribuciones. f. Disolución Éste tipo de sociedad se disuelve por el vencimiento de su término, por ocurrencia de alguna causal de disolución legal o estatutaria, o por decisión de los asociados. g. Por qué invertir en una sociedad de responsabilidad limitada? El carácter de sociedad híbrida de la sociedad de responsabilidad limitada es una de las principales características por las cuales un inversionista extranjero invertiría en este tipo de sociedad, pues encuentra elementos tanto de las sociedades capitalistas como de las sociedades personalistas. Así, al mismo tiempo que los socios limitan, por regla general, su responsabilidad al monto de sus aportes, mantiene importancia la calidad de las personas que son socias de la sociedad y su capacidad de control directo de la misma. Adicionalmente, su sencilla estructura hace que la sociedad de responsabilidad limitada, sea una de las formas asociativas más utilizadas en Colombia por inversionistas extranjeros. 3. Sociedad Colectiva a. Características La sociedad colectiva es la forma asociativa típica del régimen personalista. En ella, los vínculos de confianza y las características personales de los asociados juegan un papel importante. La razón social de la sociedad colectiva está conformada por el nombre completo o el solo apellido de alguno o algunos de los socios seguido de las expresiones y compañía, hermanos e hijos, u otras análogas, euros) y/o ingresos brutos que sean o excedan COL$ (aproximadamente euros) deberán tener Revisor Fiscal. Todos los valores son calculados a la tasa de pesos colombianos por 1 euro. Para el año 2004, el salario mínimo legal para el año 2004 es de COL$ (aproximadamente euros). 7

8 sino se incluyen los nombres completos o los apellidos de todos los socios 11. La sociedad colectiva requiere un mínimo de dos (2) socios para su funcionamiento. La ley colombiana no establece un número máximo de socios. b. Capital Los socios de la sociedad colectiva deben entregar sus aportes en el lugar, forma y tiempo estipulados. El aporte entregado por cada socio es su contribución para la integración del capital social. Aún cuando la constitución de esta sociedad crea un patrimonio independiente del de sus socios, la prenda general de los acreedores de la sociedad está constituida tanto por el patrimonio de la compañía, como el de todos y cada uno de sus socios. c. Responsabilidad de los socios Los socios de una sociedad colectiva responden solidaria, subsidiaria e ilimitadamente por las obligaciones de la sociedad. Esta apreciación no admite pacto en contrario. d. Responsabilidad de los administradores Los administradores responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a sus socios o a terceras personas. e. Órganos de dirección y administración La importancia que tiene el aspecto personal de los socios en esta sociedad hace que sean ellos mismos los encargados de administrar y representar a la sociedad. Lo anterior, sin perjuicio de que, por decisión unánime de los socios, se delegue dicha administración a un consocio o a un tercero. Vale la pena anotar que los asociados tienen el derecho de veto sobre cualquier operación que pretenda celebrar la compañía. f. Disolución 11 En la razón social de las sociedades colectivas no puede incluirse el nombre de un extraño. 8

9 La sociedad colectiva se disuelve por el vencimiento del término, por ocurrencia de alguna causal de disolución establecida en la ley o en sus estatutos, o por decisión de los asociados. Particularmente, la sociedad colectiva se disolverá por las siguientes causales: - Por muerte de alguno de los socios, si no se hubiere estipulado su continuación con uno o más de los herederos supérstites; - Por incapacidad sobreviniente de alguno de los socios, a menos que se convenga que la sociedad continúe con los demás, o que acepten que los derechos del incapaz sean ejercidos por su representante; - Por apertura del trámite de liquidación obligatoria de alguno de los socios, si los demás no adquieren su interés social o no aceptan la cesión a un extraño, una vez requeridos por el liquidador, dentro de los treinta días siguientes; - Por enajenación forzada del interés a favor de un extraño, si los demás asociados no se avienen dentro de los treinta días siguientes a continuar la sociedad con el adquirente, y - Por renuncia o retiro justificado de alguno de los socios, si los demás no adquieren su interés en la sociedad o no acepten su cesión a un tercero. g. Por qué invertir en una sociedad colectiva? Al ser la sociedad colectiva una sociedad inminentemente personalista, permite a cada uno de los asociados ejercer una vigilancia y control permanentes sobre cada una de las actividades que realice la sociedad. 4. Sociedades en Comandita a. Características Las sociedades en comandita son sociedades que cuentan con características de las sociedades de personas y las sociedades de capital, por cuanto tienen dos tipos de socios sujetos a dos regímenes legales distintos, a saber: (i) Los socios gestores: comprometen solidaria e ilimitadamente su responsabilidad por las operaciones sociales. Su grado de 9

10 responsabilidad es igual al grado de responsabilidad de los socios de una sociedad colectiva. (ii) Los socios Comanditarios: limitan su responsabilidad hasta el monto de sus respectivos aportes. Su grado de responsabilidad equivale al grado de responsabilidad establecido para los socios de responsabilidad limitada o de sociedades anónimas, según se trate de sociedad en comandita simple o la sociedad en comandita por acciones. b. Capital Mientras que en las sociedades en comandita simple los aportes de los socios están representados en cuotas sociales, en las sociedades en comandita por acciones, los aportes de los socios son representados en acciones. La razón social de las sociedades comanditarias se formará con el nombre completo o el sólo apellido de uno o más socios gestores, adicionándose la expresión y compañía o la abreviatura & Cia. Seguida, en todo caso, de la indicación abreviada S. en C (para el caso de la sociedad en comandita), o de la abreviatura S.C.A (para el caso de la sociedad en comandita por acciones). El Código de Comercio establece que en lo no previsto de manera expresa para las sociedades en comandita simple, se dará aplicación de las normas de la sociedad colectiva para los socios gestores, y de la sociedad de responsabilidad limitada para los socios comanditarios. En el mismo sentido, en lo no previsto de manera expresa para las sociedades en comandita por acciones, se aplicaran las normas de la sociedad colectiva para los socios gestores; y de la sociedad anónima para los socios comanditarios. Éste tipo de sociedades es utilizada mayoritariamente para pequeñas y medianas sociedades de familia, en la que ciertos miembros de la familia habrán de tener la representación y manejo de la misma, mientras los demás solo serán socios capitalistas. Las reglas sobre capital social de las sociedades en comandita simple y por acciones, se ajustarán a lo establecido para las sociedades de responsabilidad limitada y sociedad anónima, respectivamente. c. Responsabilidad de los socios 10

11 Mientras que los socios gestores son solidaria e ilimitada por las obligaciones de la sociedad, los socios comanditarios limitan su responsabilidad al monto de sus aportes (al igual que los socios de la sociedad limitada y los accionistas de anónima, según sea el caso). d. Responsabilidad de los administradores Los socios gestores, como administradores de la sociedad, responden solidaria e ilimitadamente por los perjuicios que ocasionen, por dolo o culpa, a la sociedad, a sus socios o a terceras personas. En el caso en el que los socios gestores delegan la administración de la sociedad en terceras personas, estas últimas responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios que, por dolo o culpa, ocasionen a la sociedad, a sus socios o a terceras personas. e. Órganos de dirección y administración Los dos tipos de sociedades en comandita presentan reglas comunes en relación con los socios gestores, los cuales tienen a su cargo la administración y representación de la sociedad 12. Los órganos de dirección y administración de la sociedad en comandita simple se asimilan a los de la sociedad de responsabilidad limitada. Así mismo, los de la sociedad en comandita por acciones se asimilan a los de la sociedad anónima. g. Disolución Las sociedades en comandita simple y por acciones se disuelven por el vencimiento de su término, por la ocurrencia de alguna causal de disolución establecida en la ley o en los estatutos, o por decisión de los asociados. f. Por qué invertir en una sociedad en comandita? Para los socios gestores, el beneficio de invertir en una sociedad en comandita se traduce en la posibilidad que tienen de controlar permanentemente todas las actividades que realice la sociedad. 12 Los socios comanditarios no pueden ejercer funciones de representación de la sociedad sino como delegados. 11

12 En el caso de los socios comanditarios, el beneficio de invertir en este tipo de sociedades radica en que estos tienen la posibilidad de limitar su riesgo hasta el monto de sus aportes. II. MÉTODOS ALTERNATIVOS DE INVERSIÓN EN COLOMBIA La legislación colombiana establece métodos alternativos de inversión al de las sociedades, como es el caso de la empresa unipersonal de responsabilidad limitada, la sucursal de sociedad extranjera y la empresa multinacional andina. 1. Empresa Unipersonal de responsabilidad limitada a. Características En términos generales, la empresa unipersonal es una empresa con personería jurídica, constituida por y de propiedad de una sola persona. A través de una empresa unipersonal, una persona natural o jurídica que reúna las calidades para ejercer el comercio 13, que se denomina empresario, podrá destinar parte de sus activos para la realización de una o varias actividades de carácter mercantil. Una vez la empresa unipersonal haya sido inscrita en el registro mercantil de la Cámara de Comercio de su domicilio social, se crea una persona jurídica. En consecuencia, la empresa unipersonal tiene capacidad para ser titular de derechos y contraer obligaciones, independiente del empresario. La capacidad de la empresa unipersonal se circunscribirá al desarrollo de la actividad prevista en su objeto, el cual puede ser indeterminado. El titular de la empresa unipersonal no puede contratar con esta, como tampoco podrán hacerlo entre sí empresas unipersonales constituidas por el mismo empresario. Tales actos no tendrán valor jurídico alguno. La denominación o razón social de la empresa unipersonal deberá estar seguida de la expresión Empresa Unipersonal o de la sigla E.U., so pena de que el empresario responda solidaria e ilimitadamente por las obligaciones de la empresa. b. Capital 13 Se entiende que una persona que tenga capacidad para contratar y obligarse reúne las calidades para ejercer el comercio. 12

13 La ley exige que al momento de la constitución de la empresa unipersonal, se establezca el monto del capital y el número de cuotas en que va a ser dividido, el cual debe ser enteramente pagado al momento de la constitución de la empresa. c. Responsabilidad del empresario El constituyente de la empresa unipersonal limita su responsabilidad al monto de sus aportes. Sin embargo, en los casos en los que se utilice la empresa unipersonal en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, un juez puede establecer que el titular de las cuotas de capital y los administradores que hubieren realizado, participado o facilitado los actos defraudatorios, responderán solidariamente por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios causados 14. d. Responsabilidad de los administradores Los administradores responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios que ocasionen, por dolo o culpa, a la sociedad, al empresario o a terceras personas. e. Órganos de dirección y administración El empresario puede establecer, a su discreción, la forma y las personas que van a realizar la administración de la empresa unipersonal. Una vez delegada la administración, y mientras se mantenga dicha delegación, el empresario no podrá realizar actos y contratos a nombre de la empresa unipersonal. f. Disolución La empresa unipersonal se disuelve por el vencimiento de su término de duración (en caso de que éste no sea indefinido), por ocurrencia de alguna causal de disolución establecida en la ley o en los estatutos, o por decisión del empresario. g. Por qué invertir en una empresa unipersonal? 14 Adicionalmente, y como sucede en el caso de la sociedad de responsabilidad limitada, el empresario de la empresa unipersonal responderá por las deudas fiscales y tributarias que no puedan ser pagadas por el capital de la empresa. 13

14 Un beneficio evidente de esta empresa es su composición, pues a diferencia de lo que ocurre en las sociedades en Colombia, la empresa unipersonal requiere para su funcionamiento de un sólo socio, lo que permite que su estructura sea más sencilla que la de los otros métodos de inversión. Otro beneficio de la empresa unipersonal es la simplicidad de los requisitos legales para su constitución, pues para su constitución se requiere únicamente de documento privado. Adicionalmente, la capacidad de la empresa unipersonal puede (i) tener objeto indeterminado permitiéndole realizar cualquier acto lícito de comercio, y (ii) puede ser de duración indeterminada. 2. Sucursal de Sociedad Extranjera a. Características La figura de la sucursal es uno de los métodos más comunes que utilizan los inversionistas extranjeros para establecer negocios permanentemente en Colombia. La legislación colombiana define la sucursal como un establecimiento de comercio abierto por una sociedad, dentro o fuera de su domicilio, para el desarrollo de los negocios sociales o de parte de ellos. La sucursal no es una persona jurídica distinta a la sociedad, sino un conjunto de bienes organizados para lograr los fines de la empresa. Sin embargo, vale anotar que la sucursal posee un tratamiento tributario independiente del de la matriz. Así mismo, la sucursal cuenta con un tratamiento cambiario específico. Por ende, cuando el administrador de la sucursal celebra un contrato o realiza un acto dentro de los límites de sus facultades, es la sociedad la que está realizando dicho acto o celebrando dicho contrato y por ende, obligándose frente a terceros. b. Capital El concepto de sucursal supone dependencia económica y jurídica de la matriz. Ello implica que ostenta el mismo nombre, mantiene la unidad de empresa, no tiene capital propio ni responsabilidad separada, aunque 14

15 dentro de las relaciones internas esté investida de cierta autonomía administrativa. El capital de la sucursal será entonces el capital que le asigne su sociedad matriz. c. Responsabilidad de la matriz Dado el hecho que la sucursal es una extensión de la sociedad matriz, serán los socios de esta última los responsables de las actividades de las actividades de la primera. El grado de responsabilidad de los socios de la matriz dependerá del tipo social de esta última. d. Responsabilidad de los administradores Los administradores responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios que ocasionen, por dolo o culpa, a la sucursal, a la matriz, a sus socios, o a terceras personas. e. Órganos de dirección y administración Teniendo en cuenta que la sucursal es una extensión de la sociedad matriz, sus órganos de dirección y administración radican en la sociedad matriz. Así, los órganos de dirección y administración serán aquellos establecidos para la matriz, dependiendo del tipo social que esta sea. f. Disolución La sucursal se disuelve por decisión de la matriz, por el vencimiento de su término de duración, por el vencimiento del término de duración de la matriz, por ocurrencia de alguna causal de disolución legal o estatutaria respecto de la matriz o, por decisión de los socios de disolver la matriz. g. Por qué abrir una sucursal en Colombia? El beneficio de invertir en una sucursal radica en la posibilidad de internacionalizar las actividades bajo el control de la matriz. Así, el inversionista extranjero puede ejercer control permanente sobre todas las actividades que realice la sucursal. 15

16 3. Empresa Multinacional Andina a. Características La Decisión 292 de 1991 de la Comunidad Andina 15 creó la Empresa Multinacional Andina. Se entiende que una Empresa Multinacional Andina es una sociedad que cumple con los siguientes requisitos: (i) Su domicilio principal se encuentra situado en el territorio de los países miembros; (ii) Se constituyó como sociedad anónima con sujeción al procedimiento previsto en la legislación nacional correspondiente, y (iii) Su denominación social debe estar seguida de las palabras Empresa Multinacional Andina o la sigla EMA. b. Capital El capital de la Empresa Multinacional Andina está dividido en acciones nominativas y de igual valor, que confieren a los accionistas iguales derechos e imponen las mismas obligaciones. Estas acciones son libremente negociables, siempre y cuando los estatutos de la sociedad no establezcan un derecho de preferencia a favor de los demás accionistas. La Empresa Multinacional Andina se sujeta a las mismas reglas y procedimientos establecidos para las sociedades anónimas en Colombia 16. c. Responsabilidad de los socios Teniendo en cuenta que la Empresa Multinacional Andina se rige por las disposiciones de la sociedad anónima, la responsabilidad de sus accionistas está limitada hasta el monto de sus aportes. Lo anterior, sin perjuicio de las excepciones que pueda llegar a tener la legislación de los distintos países miembros. 15 La Comunidad Andina es mercado común que establece políticas macroeconómicas, en especial en materia de política monetaria, fiscal y de endeudamiento público. La Comunidad Andina está integrada por Perú, Bolivia, Ecuador, Venezuela y Colombia. 16 La EMA debe tener aportes de propiedad de inversionistas nacionales de dos o más países miembros que, en conjunto, sean superiores al 60% del capital de la empresa. 16

17 d. Responsabilidad de los administradores Los administradores responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceras personas. e. Órganos de dirección y administración Por ser una sociedad anónima, el máximo órgano social es la Asamblea General de Accionistas. En el mismo sentido, la administración de la Empresa Multinacional Andina recae en cabeza de la Junta Directiva. Las facultades de la Junta Directiva están determinadas por la Asamblea General de Accionistas dentro de los límites estatutarios y legales. f. Disolución La Empresa Multinacional Andina se disuelve por el vencimiento de su término, por la ocurrencia de alguna causal de disolución legal o estatutaria, o por decisión de sus accionistas. g. Por qué invertir en una Empresa Multinacional Andina? Los mayores beneficios de la Empresa Multinacional Andina se dan en los ámbitos cambiario y tributario. Los inversionistas extranjeros de una Empresa Multinacional Andina tienen derecho a transferir al exterior, en divisas libremente convertibles, la totalidad de las utilidades netas comprobadas que provengan de su inversión directa, previo pago de los impuestos correspondientes. Adicionalmente, las Empresa Multinacional Andina y sus sucursales gozarán, en materia de impuestos nacionales internos, del mismo tratamiento establecido o que se establezca para las empresas nacionales respecto de la actividad económica que desarrollen. III. RÉGIMEN DE CONSTITUCIÓN A. RÉGIMEN GENERAL DE CONSTITUCIÓN DE SOCIEDADES Toda sociedad debe constituirse por medio de una escritura pública en la cual debe expresarse lo siguiente: 17

18 Nombre y domicilio de los socios 17. Nombre y tipo de sociedad que se constituye. Domicilio de la sociedad. Objeto social (enunciación clara y completa de sus actividades principales). El objeto social no puede ser indeterminado. Capital social. Forma de administración y atribuciones de los órganos sociales. Fechas en que deben hacerse inventarios y forma en que se debe hacer la distribución de utilidades. Duración precisa de la sociedad y causales de disolución. Forma de liquidación de la sociedad. El nombre del representante legal, administradores y el revisor fiscal, cuando sea el caso, y las facultades de los mismos. Los costos relacionados con la constitución de una sociedad son, aproximadamente, los siguientes: (i) Derechos notariales: Entre el 0.27% y el 0.29% del monto del capital 18 de la sociedad, mas el impuesto de valor agregado (IVA) equivalente a un 16%. (ii) Derechos de registro: Alrededor del 0.7% del monto del capital 19. Una vez realizados los trámites notariales y registros correspondientes, la sociedad debe obtener un Número de Identificación Tributaria (NIT) expedido por el Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN). En el caso de que la sociedad tenga inversión extranjera, esta deberá registrarse y actualizarse periódicamente ante el Banco Central (Banco de la República) Si los socios/asociados son personas jurídicas, deberá adjuntarse el documento que pruebe su existencia y representación; si son personas naturales, deberá adjuntarse copia del documento de identidad o pasaporte. 18 En el caso de la sociedad anónima, debe entenderse por capital el capital autorizado. 19 En el caso de la sociedad anónima, debe entenderse por capital el capital suscrito. 18

19 B. RÉGIMEN ESPECIAL DE CONSTITUCIÓN DE ENTIDADES La legislación colombiana establece un régimen especial de constitución respecto de las sucursales y las empresas unipersonales. (i) Constitución de Sucursal Para constituir una sucursal de una sociedad extranjera en Colombia es necesario, además de realizar todos los trámites mencionados para las sociedades, incluir copia de los siguientes documentos 21 : - Copias auténticas de la escritura pública de constitución, o del respectivo documento de constitución de la sociedad extranjera, de sus estatutos y de los documentos que acrediten su existencia y la personería de sus representantes. - Copia auténtica de la resolución o acto del órgano social por la cual se acordó el establecimiento de la sucursal en Colombia. Esta resolución debe contener por lo menos: Los negocios que se proponga desarrollar (el objeto social debe ser claro y concreto). El monto del capital asignado a la sucursal. El lugar escogido como domicilio. El plazo de duración de sus negocios en Colombia y las causales para la terminación. La designación de un mandatario general con uno o más suplentes, que represente a la sociedad en todos los negocios que se proponga desarrollar en el país. La designación un revisor fiscal. 20 El Banco de la República es la máxima autoridad monetaria, cambiaria y crediticia en Colombia. 21 Todos los documentos deberán ser certificados por el Notario Público del país de origen de la sociedad principal y la firma de dicho Notario deberá ser legalizada para cumplir con las formalidades de la Apostilla, si el país de origen es miembro de la Convención de la Apostilla. Si el país de origen no es miembro de la convención de la Apostilla la firma del Notario deberá ser certificada por el Consulado de Colombia. Una vez realizada esta certificación el Consulado de Colombia deberá emitir un certificado en donde se evidencie que la compañía existe. 19

20 Los costos relacionados con la constitución de una sucursal son los mismos establecidos para las sociedades en general. Una vez pagados los derechos notariales y los derechos de registro, deberá notificarse la constitución de la sucursal a la Superintendencia de Sociedades la cual ejerce control sobre este tipo de entidades. Todas las sucursales están sujetas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades, por tanto, es necesario remitir a esta entidad copia de la escritura de constitución y el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio, así como estados financieros anuales. Adicionalmente, la sucursal debe solicitar al Departamento de Impuesto y Aduanas Nacionales (DIAN) la expedición del Número de Identificación Tributaria (NIT). La inversión extranjera en la sucursal debe registrarse y actualizarse periódicamente ante el Banco Central de Colombia (Banco de la República). (ii) Constitución de Empresa Unipersonal La constitución de la empresa unipersonal se hace por documento privado. Es necesario constituirla por escritura pública en los siguientes casos: (i) cuando los activos destinados sean bienes cuya transferencia deba hacerse por este medio (como en el caso de bienes inmuebles) y (ii) cuando una sociedad vaya a transformarse en empresa unipersonal. El documento de constitución de la empresa unipersonal deberá contener lo siguiente: Nombre e identificación del empresario. Nombre de la empresa unipersonal seguida de la expresión "empresa unipersonal" o su sigla E.U. Domicilio. El término de duración. En el caso de la empresa unipersonal el término de duración puede ser indefinido. 20

21 Objeto social (enunciación clara y completa de sus actividades principales). El objeto puede ser indefinido para realizar cualquier acto lícito de comercio. El monto del capital. El número de cuotas en que se divide el capital. Forma de administración, nombramientos de representante legal, administradores y revisor fiscal y las facultades de los mismos. Los costos relacionados con la constitución de una sucursal son los mismos establecidos para las sociedades. IV. ACUERDO DE REESTRUCTURACIÓN DE SOCIEDADES 22 La ley Colombiana contempla un régimen especial (acuerdo de reestructuración) para que aquellas empresas que enfrenten dificultades en el pago de sus pasivos adelanten un proceso de negociación con sus acreedores, tendiente a lograr un acuerdo de pagos que permita la subsistencia de la compañía como un ente económico productivo. Esta ley es aplicable a toda empresa que opere de manera permanente en el territorio nacional. El objetivo perseguido a través de esta ley es el de procurar que las empresas se preserven como fuente indispensable para generar empleo. Debe tenerse en cuenta que la empresa que pretende reestructurar sus pasivos debe ser económicamente viable. De lo contrario, la Superintendencia de Sociedades podrá ordenar su liquidación. La autoridad competente para conocer del acuerdo de reestructuración es la superintendencia que vigile o controle al respectivo empresario a su actividad. En los casos en que el empresario no esté sujeto a ésta clase de supervisión estatal, la competente para conocer de la reestructuración sería la Superintendencia de Sociedades. a. Requisitos para realizar el acuerdo de reestructuración 22 El actual régimen de insolvencia está regulado por la Ley 550 de 1999, cuya vigencia se extiende hasta el 31 de diciembre de Actualmente, la Superintendencia de Sociedades está preparando un proyecto de ley en virtud del cual busca reglamentar los procesos de insolvencia colombianos a partir del 1º de enero de

22 Para que el acuerdo de reestructuración pueda ser promovido, será necesario demostrar que la sociedad ha incumplido por más de noventa (90) días con dos o más obligaciones mercantiles adquiridas en desarrollo de su actividad empresarial, siempre que tales obligaciones representen por lo menos el cinco por ciento (5%) del pasivo corriente de la empresa. De manera alternativa, es posible demostrar que, en contra de la sociedad, se han interpuesto por lo menos dos (2) demandas ejecutivas para el pago de obligaciones mercantiles, siempre que estas últimas representen por lo menos el cinco por ciento (5%) del pasivo corriente de la empresa. b. Inicio del trámite Una vez admitida la solicitud de promoción de un acuerdo de reestructuración, trámite que por lo general tarda 20 días hábiles, la entidad competente para conocer del caso designará un promotor y fijará en las oficinas de la entidad, por cinco días un informe acerca la Promoción del Acuerdo. c. Primera etapa del acuerdo La primera etapa del trámite de reestructuración, es aquella durante la cual el promotor estudia los estados financieros de la sociedad, sus flujos de caja, su viabilidad como empresa así como los documentos que presenten los acreedores a fin de determinar las acreencias a cargo de la sociedad. Como trámite culminante de esta primera etapa, se lleva a cabo la audiencia de determinación de derechos de voto y acreencias En la audiencia los acreedores pueden presentar objeciones a la determinación de votos y acreencias realizada por el promotor, caso en el cual dichas objeciones deben ser discutidas en la audiencia y conciliadas por el promotor. d. Segunda etapa del acuerdo Una vez queden definidos los derechos de voto, se da inicio a la segunda etapa del trámite de reestructuración, durante la cual se llevan a cabo las negociaciones pertinentes para lograr un acuerdo de reestructuración. Esta etapa dura cuatro (4) meses. e. Efectos 22

23 Los principales efectos de la iniciación de las negociaciones para llegar a un acuerdo de reestructuración son los siguientes: (i) Se suspenden los procesos ejecutivos (procesos de cobro) que existan en contra de la sociedad en reestructuración y no puede iniciarse ningún otro proceso de esta misma clase. Estas restricciones se mantienen hasta el vencimiento del plazo que tiene la sociedad para reestructurar sus obligaciones. (ii) Desde la fecha de iniciación de la reestructuración, empieza a correr un plazo de diez (10) días hábiles para que los acreedores que sean beneficiarios de fiducias mercantiles en garantía o de cualquier otra clase de garantía real constituida por terceros, o que cuenten con un codeudor, fiador, avalista, asegurador, emisor de carta de crédito, y, en general, con cualquier clase de garante del empresario, informen al promotor si optan por hacerse parte dentro del trámite de reestructuración o por cobrarle exclusivamente al garante. (iii) La sociedad continuará siendo dirigida por sus administradores y deberá seguir ejerciendo normalmente su objeto social. Igualmente deberá continuar atendiendo el pago oportuno de los gastos administrativos que se causen con posterioridad a la fecha de iniciación de la negociación 23. De lo contrario, su incapacidad de atender tales compromisos podrá ser considerada como falta de viabilidad económica y por consiguiente podrá verse sometida a liquidación. 23 Así mismo, la ley 550 establece que las obligaciones que se originen con fecha posterior a la entrada en reestructuración deberán pagarse de manera preferente, del mismo modo que los gastos administrativos. 23