ANTECEDENTES. Se deducen del Dictamen. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

Transcripción

1 DICTAMEN: 302/13, de12 de septiembre MATERIA: Revisión de oficio DEPARTAMENTO: Gobernación y Relaciones Institucionales PONENTE: Enric Argullol i Murgadas Revisión de oficio a instancia del Sr. B. ante el Ayuntamiento de les Franqueses del Vallès de un decreto de alcaldía mediante el que se le requirió derribar un forjado ANTECEDENTES Se deducen del Dictamen. FUNDAMENTOS JURÍDICOS I. El Ayuntamiento de les Franqueses del Vallès, mediante la consejera de Gobernación y Relaciones Institucionales, ha solicitado dictamen de la Comisión Jurídica Asesora en relación con la revisión de oficio relativa a la declaración de nulidad de pleno derecho del Decreto 845/2009, de 31 de agosto y de las demás resoluciones que se derivan, por el que se requería al interesado para que en el plazo de dos meses derribara el forjado construido en el patio de la finca situada en la calle de Menorca, n.º 18, de este municipio. La revisión ha sido instada por el Sr. B., destinatario de las mencionadas resoluciones. La propuesta de declaración de nulidad se fundamenta en las causas previstas en el artículo 62.1, letras a), c) y e), de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (LRJPAC). La competencia de este organismo consultivo para emitir el dictamen deriva del artículo 102 de la LRJPAC, del artículo 72 de la Ley 26/2010, de 3 de agosto, de régimen jurídico y del procedimiento de las Administraciones públicas de Cataluña, y del artículo 8.3.c) de la Ley 5/2005, de 2 de mayo, institucional de esta Comisión. El dictamen es preceptivo y vinculante y la opinión de esta Comisión se circunscribe a la declaración de nulidad de pleno derecho. La propuesta del Ayuntamiento es contraria a la revisión. II. El procedimiento de nulidad incoado a instancia de parte alega, de manera expresa y directa, las causas de nulidad de los actos administrativos previstos en la letra a) del artículo 62.1 de la LRJPAC, según la cual son nulos los actos contrarios al ordenamiento que lesionen derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, en la letra c), actos de contenido imposible, y, en la letra e), actos dictados prescindiendo totalmente y absolutamente del procedimiento legalmente previsto. En la emisión de esta opinión es necesario estudiar los 1

2 términos en que se plantea la revisión y averiguar no sólo si en su adopción y contenido se han producido infracciones del ordenamiento, sino, sobre todo, si éstas presentan la caracterización que permite subsumirlas en las causas que, en una relación tasada, incluye el mencionado artículo 62. Si la irregularidad producida, en el caso de existir, no se corresponde con ninguna de estas causas las alegadas y las otras de la relación, la infracción del ordenamiento comportaría la anulabilidad y no sería aplicable el procedimiento de revisión del artículo 102 de la LRJPAC, sino el proceso de lesividad regulado en el artículo 103 de la misma Ley, siempre que se den los requisitos que ésta establece, entre los cuales está el de carácter temporal con el plazo de cuatro años; o bien estaría ante una irregularidad no invalidante. III. En cuanto a los aspectos de procedimiento, hay que aludir en primer lugar a la incoación. El artículo 71.1 de la Ley 26/2010 dispone que la competencia para iniciar los procedimientos de revisión de actos nulos corresponde al mismo órgano que los ha dictado. En el presente supuesto, el Decreto 845/2009, de 31 de agosto, objeto de revisión, fue adoptado por el concejal de Política Territorial y Obra Pública, que actuó por delegación de la alcaldía establecida por el Decreto de alcaldía n.º 323/2008, de 27 de marzo. El artículo 13, apartado 4, de la LRJPAC relativo a la delegación de competencias, prevé que las resoluciones administrativas que se adopten por delegación deben considerarse dictadas por el órgano delegante (en este caso, la alcaldía), por lo que, el hecho de que la incoación del presente expediente haya sido adoptada por Decreto de alcaldía, resultaría conforme con la previsión del artículo 71.1 de la Ley 26/2010. En cuanto a la tramitación del expediente, se constata que, efectivamente, se ha realizado el trámite de audiencia al interesado que no presentó alegaciones, y que se ha emitido el informe preceptivo del secretario municipal, tal y como se recoge en los antecedentes. El expediente recibido no consta ni indexado ni foliado, defectos que la Comisión en diversas ocasiones (entre otros, dictámenes 241/11 y 134/12) ha resaltado al reclamar un funcionamiento regular de las Administraciones. Finalmente, en relación con la eventual caducidad, y como sea que el procedimiento se ha iniciado a instancia de parte, la caducidad no operaría, dado que, de acuerdo con el artículo 102.5, el transcurso del plazo de los tres meses permite en el instante entender la petición desestimada por silencio administrativo (en términos similares, dictámenes 67/12 y 91/13). IV.1. En los antecedentes de este Dictamen se presenta una relación detallada de las diversas actuaciones municipales y de las acciones utilizadas por el destinatario del Decreto 845/2009 con el fin de anular y, en consecuencia, suspender, su derribo. Este Decreto, de 31 de agosto de 2009, requiere al instante que, en el plazo de dos meses, derribe el forjado construido en el patio para restaurar su legalidad, con advertencia de ejecución subsidiaria y multas 2

3 coercitivas. Aunque se presentó un recurso de reposición, por Decreto de alcaldía 1040/2009, de 16 de noviembre, éste se desestimó. Es especialmente significativo que el instante interpuso un recurso en vía contenciosoadministrativa contra el Decreto 845/2009 y contra el Decreto 1040/2009. El recurso fue desestimado por la Sentencia de 14 de marzo de 2011, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo n.º 16, de Barcelona. Contra esta Sentencia, el interesado ha presentado un recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y no consta que se haya resuelto. Hay que aclarar que, con ocasión del recurso contencioso, pidió como medida cautelar al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo la suspensión del Decreto 845/2009; petición que fue denegada por Auto de 14 de abril de Contra esta denegación presentó un recurso de apelación, que fue resuelto por la Sentencia de 14 de febrero de 2011 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que confirmaba la denegación de la medida cautelar. En cambio, como se ha dicho antes, queda pendiente la resolución del recurso de apelación contra la Sentencia de primera instancia de 14 de marzo de IV.2. El artículo 102 de la LRJPAC acota la declaración de nulidad de los actos administrativos en aquéllos que hayan puesto fin a la vía administrativa o no hayan sido objeto de recurso dentro de plazo. Se plantea si es viable instar la revisión de un acto cuando todavía está pendiente la resolución de la vía judicial, o cuando ésta se ha pronunciado definitivamente. Al respecto, se puede acordar que una Sentencia del Tribunal Supremo, de 21 de julio de 2003, ha indicado que no es jurídicamente viable instar una revisión por causas de nulidad de pleno derecho cuando tales causas ya hayan sido planteadas y desestimadas en un proceso jurisdiccional decidido por sentencia firme, debido a la seguridad jurídica y del respeto por la cosa juzgada. Esta limitación no se produce si la revisión es instada de oficio por la propia Administración, y sólo afectaría a la posibilidad de instar la revisión por un administrado. Como dice esta Sentencia, ese límite derivado de la institución de la cosa juzgada operaría cuando ya se hubiera accionado en la vía administrativa o judicial, frente a esos actos administrativos iniciales potencialmente incursos en causa de nulidad de pleno derecho y, en relación a esa impugnación (por razón de nulidad de pleno derecho), se hubiera dictado, decidiéndola, una resolución administrativa o judicial que hubiera adquirido firmeza. En el caso presente una revisión a instancia de parte, hay que examinar dos cuestiones. Por una parte, si la vía judicial continúa abierta y pendiente de resolución. Por otra, en el supuesto de que existiera un pronunciamiento judicial definitivo, si en el planteamiento del recurso y en su 3

4 resolución se hacen afirmaciones expresas sobre las causas de nulidad de la resolución administrativa que ahora se aducen. La Sentencia de 14 de marzo de 2011 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo contiene dos pronunciamientos: a) declara inadmisible el recurso respecto del Decreto de alcaldía 94/2010, de 28 de enero, que declaró la inadmisión a trámite del recurso extraordinario de revisión contra el Decreto 845/2009; y b) desestima el recurso contra el Decreto 845/2009. Según afirma el instante en la solicitud de revisión, la Sentencia de primera instancia ha sido apelada con respecto al pronunciamiento reseñado en primer lugar. Así se desprende del escrito de apelación de 11 de abril de Por lo tanto, la Sentencia del Juzgado se habría convertido en firme respecto de la confirmación del Decreto 845/2009, y debería verificarse si en este pronunciamiento se han planteado y resuelto cuestiones referidas a las causas de nulidad alegadas. Es cierto que en la vía judicial no se ha alegado de manera expresa y formal la existencia de causas de nulidad, ni, concretamente, las tres ahora indicadas, aunque también se constata que, en el escrito presentado para instar la revisión, de 8 de enero de 2013, de acuerdo con la existencia de las causas de nulidad alegadas, sólo se reiteran las argumentaciones repetidamente expuestas en todas las anteriores actuaciones, también en las judiciales, sobre el error de hecho en que ha incurrido el Ayuntamiento o la prescripción de la infracción urbanística. No obstante, se examina a continuación si existen datos, a la luz del expediente, para afirmar que el Decreto 845/2009 está incurso en causa de nulidad absoluta. V. En relación con la existencia de las causas para declarar la nulidad del Decreto 845/2009, el instante de la revisión se limita a exponer lo siguiente: Que, como consecuencia de todo lo expuesto, entiendo que tanto el Decreto 845/2009, que ordena el derribo de la obra realizada en el patio posterior de mi vivienda, como el Decreto 1040/2009, que desestima el recurso de reposición por mi interpuesto contra el decreto anterior, como las posteriores resoluciones dictadas como consecuencia de referidos decretos, adolecen de un vicio de nulidad que encaja en los supuestos previstos en el artículo 62.1, letras a), c) y e), de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (LRJPAC), por vulneración en el primer supuesto del artículo 25 de la Constitución española, en el segundo, por devenir jurídicamente imposible el contenido de las resoluciones objeto del presente escrito, ya que el mismo es manifiestamente ilegal, y en el tercer supuesto por haberse dictado la primera resolución (y en consecuencia cualquier otra que de ella trae causa) en base a un informe propuesta que partía de un manifiesto error de hecho como era considerar que la finalización de las obras realizadas en mi patio se había producido en 4

5 2006, cuando estas habían finalizado realmente en el año 2001, como lo demuestran los documentos que se acompañan al presente escrito, y por consiguiente, el posible ejercicio por la Administración municipal de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística ya había prescrito. La generalidad y concisión de la argumentación del instante, que prácticamente se configura como una falta de fundamentación del encaje de los motivos aludidos en las causas del artículo 62.1 alegadas, constituyen un defecto sustancial. Como ha indicado esta Comisión en diversas ocasiones (dictámenes 249/09, 388/12, 81/13 y 221/13, entre otros) la falta o insuficiencia sustancial de fundamentación por parte del instante, o de la Administración si actúa de oficio, constituye un obstáculo para verificar la existencia del vicio de nulidad radical. En el Dictamen 81/13 se llamaba la atención sobre la falta de fundamentación de la existencia de la causa de nulidad que tiene una significación definitiva, dado que la revisión constituye un remedio excepcional y extraordinario destinado a evitar la producción de efectos jurídicos de los actos administrativos viciados de nulidad radical que justamente por su carácter excepcional y por su incidencia sobre el principio de seguridad jurídica, al operar sobre actos firmes, tiene que ser objeto de una aplicación restrictiva y rigurosa en cuanto al cumplimiento de las exigencias formales y materiales legalmente establecidas. En el presente supuesto, la solicitud de revisión no aporta la fundamentación que ponga de relieve que el Decreto del que se reclama la declaración de nulidad contenga los elementos específicos subsumibles en las causas de nulidad legalmente establecidas, ni que éstos se hayan producido al adoptarlo. VI. Hecha esta observación general, se examina a continuación, y separadamente, la aplicabilidad de las diversas causas alegadas. En relación con la de la letra a) actos que lesionen derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, se alude a que la resolución del Ayuntamiento vulnera el artículo 25 CE, pero no se explica, ni mínimamente, por qué o de qué manera. Es de suponer, en cualquier caso, que la referencia se hace en el apartado primero, que contiene los principios de legalidad y tipicidad del derecho sancionador: nadie puede ser sancionado por hechos que no constituían una infracción cuando se produjeron. Este principio no tiene nada que ver con la discusión sobre la caracterización de los hechos o la prescripción o no de la posibilidad de sancionarlos, que son, según se deduce, lo que el instante ha alegado en las diversas actuaciones realizadas. En ningún momento ha afirmado que los hechos que han dado lugar a la imposición de la sanción y a ordenar la restauración de la legalidad no estuvieran previstos en la legislación como infracción. En consecuencia, además de la inexistencia de la fundamentación indicada, la posible 5

6 argumentación que se pudiera hacer no tiene ninguna consistencia y, en consecuencia, no se puede identificar en el Decreto objeto de revisión un vicio de legalidad subsumible en el supuesto previsto en la letra a) del artículo 62.1 de la LRJPAC. En relación con el carácter imposible del Decreto 845/2009, que lo haría nulo, de acuerdo con la letra c) del artículo 62.1 de la LRJPAC, no existe ninguna argumentación, ya que no se puede dar esta condición a la afirmación que es imposible porque es manifiestamente ilegal. Como se ha indicado en el Dictamen 408/12 de esta Comisión asumiendo criterios de dictámenes anteriores, según la doctrina del Tribunal Supremo y también la del Consejo de Estado, para que un acto se considere de contenido imposible e incurra en el vicio de nulidad de pleno derecho definido en el artículo 62.1.c) de la LRJPAC, es necesario que se produzca una imposibilidad física o material para cumplirlo o ejecutarlo o bien que el acto incurra en una imprecisión o ambigüedad que no permita identificar el contenido o lo haga contradictorio, ya que la imposibilidad jurídica se considera normalmente reconducible a la mera ilegalidad (Dictamen 322/09). Asimismo, la Comisión ha considerado equiparable la imposibilidad física a la imposibilidad lógica. Así lo hizo el Tribunal Supremo en la Sentencia de 19 de mayo de 2000, fundamento jurídico II: Son también de contenido imposible los actos que encierran una contradicción interna en sus términos (imposibilidad lógica) por oponerse a leyes físicas inexorables o a lo que racionalmente se considera insuperable Por eso, la Comisión ha considerado que se producía la imposibilidad en la permuta de un bien que no era de titularidad municipal (Dictamen 332/09), en la alienación de bienes de dominio público (Dictamen 117/04) o en la adquisición de fincas que ya eran propiedad municipal (dictámenes 368/99 y 305/12). Es evidente que la alegada irregularidad del Decreto objeto de revisión no tiene nada que ver con la causa de la letra c) del artículo 62.1 de la LRJPAC. Finalmente, en relación con la tercera causa alegada, la de la letra e) del artículo 62.1 de la LRJPAC prescindir totalmente y absolutamente del procedimiento, la parte instante de la revisión no aporta ninguna argumentación y alude a la que entiende una incorrección de la propuesta por incurrir en un error de hecho y a la prescripción; aspectos que, aunque fueran ciertos, no tengan nada que ver con el procedimiento observado en la adopción del Decreto 845/2009, respecto de los cuales no se diga nada, ni se impute ninguna infracción. Así pues, está claro que tampoco se da la causa de nulidad de la letra e). No se observa en el Decreto 845/2009 ninguna infracción subsumible en las otras causas de nulidad establecidas por el ordenamiento y la inexistencia de causas de nulidad se extiende a las resoluciones derivadas del Decreto 845/

7 CONCLUSIÓN Se informa desfavorablemente sobre la revisión de oficio a instancia del Sr. B. ante el Ayuntamiento de les Franqueses del Vallès de un decreto de alcaldía mediante el cual se le requirió derribar un forjado. 7