En Buenos Aires, a los 22 días del mes de FEBRERO de 2012, reunidos los Vocales integrantes de la Sala G del Tribunal Fiscal de la Nación, Dres.

Transcripción

1 1 Tribunal Fiscal de la Nación En Buenos Aires, a los 22 días del mes de FEBRERO de 2012, reunidos los Vocales integrantes de la Sala G del Tribunal Fiscal de la Nación, Dres. Gustavo A. Krause Murguiondo, Claudia B. Sarquis y Horacio J. Segura para dictar sentencia en los autos caratulados ALBA CIA. ARGENTINA DE SEGUROS S.A s/ recurso de apelación, expediente nro A. El Dr. Krause Murguiondo dijo: I.- Que a fs. 8/18 vta. ALBA CIA. ARGENTINA DE SEGUROS S.A., por apoderado, interpone recurso de apelación contra la Resolución nro. 3375/04 de fecha 14/09/2004, dictada por el Jefe del Departamento de Procedimientos Legales Aduaneros en el expediente nro /01, en el que se resolvió condenar a la firma GODECO S.A., por presunta infracción al art. 970 del C.A. a la pena de multa, y a la aseguradora -en su carácter de garante de la obligación tributaria- junto con la importadora, al pago de los tributos, por la suma de $ con más los intereses de ley. Expresa que mediante el DIT Nro IT U la firma importadora habría documentado una operación aduanera de importación temporal y que el plazo de permanencia de la mercadería en el país habría vencido, presuntamente, sin que el importador haya reexportado la totalidad de la mercadería introducida en dicha destinación suspensiva. Señala que la firma importadora en cuestión habría solicitado la confección de una póliza de caución, por la cual se garantizaría la responsabilidad tributaria derivada de la operación referida. Especifica que emitió las pólizas de caunción N , y garantizando los tributos de la temporal en cuestión. Efectúa una breve reseña de los antecedentes administrativos de la causa. Invoca la prescripción de la acción fiscal (art. 56 LCQ). Plantea la falta de verificación del crédito en el concurso preventivo de la importadora y la inexistencia del crédito fiscal. Manifiesta que la importadora solicitó la apertura de su concurso preventivo con fecha 11/04/00, el que quedó radicado en el Juzgado en lo Civil y Comercial de la 2º Nom. Nro. 4 de San Francisco Pcia. de Córdoba. Sostiene que la Aduana resulta tenedora de un crédito de causa anterior al concurso

2 preventivo de la importadora, por lo que debió verificar el mismo tempestivamente en el juicio universal. Manifiesta que al no haber promovido la Aduana la verificación de su crédito, permitió que transcurra el plazo previsto en el art. 56 de la ley , por lo que se tornó de imposible concreción la repetición que eventualmente podría haber efectuado su mandante por subrogación. Cita y analiza el art. 56 de la ley , se refiere a la extinción de la fianza en razón de que, la desaparición de la obligación principal, ocurre cuando se omite la verificación del crédito fiscal, en transcurso de los plazos concursales, que impiden la verificación futura. Se refiere a la naturaleza jurídica del seguro de caución, cita jurisprudencia con relación al fuero de atracción de la ley Cita las Resoluciones 1645/94; 975/99, Circular 38/94 y manifiesta que las mismas protegen la formal necesidad que tiene la AFIP para insinuarse en el pasivo concursal. Afirma que sólo se obligó por los tributos que gravan la importación irregular para consumo establecidos por normas generales y que el derecho adicional es un concepto no asegurado, subsidiariamente plantea la inconstitucionalidad de la norma que crea el mencionado derecho adicional y la improcedencia de su aplicación por analogía, solicitando se limiten las alícuotas al máximo autorizado por el Acta de Marrakesh. Sostiene que la deuda de tributos fue originalmente liquidada en u$s al tipo de cambio u$s1=$1 y que, tanto al momento en que se autorizó la I.T. como al momento en que se emitieron las pólizas de caución que garantiza los tributos y también al momento del vencimiento originario de la importación temporal, se encontraba vigente la paridad cambiaria por lo que es a ese y no otro tipo de cambio al que debe la Aduana liquidar los tributos adeudados. Agrega que el art. 29 de la Decisión CMC 16/94 establece que, independientemente del régimen aduanero al que se destine la mercadería, la fecha de registro de la declaración correspondiente, determina el momento del hecho generador de la deuda aduanera y que, según el art. 31 de la misma Decisión, el tipo de cambio aplicable es el vigente a la fecha de registro del D.I. Resalta que en el caso de marras, la registración de la importación temporal ocurrió en 1998 y es el tipo de cambio vigente en aquel momento el que debe tomarse para la liquidación de tributos. Asevera que deben aplicarse al caso los efectos de la Ley , 2

3 vigente al momento en que la Aduana autorizó la importación, al momento de emitir las pólizas de caución y a la fecha del vencimiento del plazo otorgado para reexportar.afirma, con relación a la Ley de Contrato de Seguro, que la no aceptación de la pesificación de la deuda tributaria significaría, por una parte, que el riesgo asegurado se vería agravado por las mayores sumas garantizadas en proporción a la prima pactada originalmente en pesos y, por otra parte, se provocaría, con tal agravamiento, un verdadero desequilibrio de las prestaciones tenidas en cuenta en origen para efectuar el contrato como las partes lo hicieron y aceptaron, cita el art. 35 de la Ley Añade que, mediante las pólizas N , y reclamadas, la compañía se comprometió a abonar hasta la suma de u$s ; y respectivamente (hoy pesificada por disposiciones de orden público al tipo de cambio u$s1=$1). Plantea la limitación de la responsabilidad hasta las sumas garantizadas motivo por el cual su responsabilidad debe limitarse a la suma de $ Ofrece prueba, hace reserva del caso federal. Solicita se decrete la ilegitimidad del Decreto 1493/96 y se tenga presente el planteo de inconstitucionalidad del art. 23 del Dec. 1439/96. II.- Que a fs. 28/57 la representación fiscal contesta el traslado que le fuera conferido. Efectúa una síntesis de las actuaciones administrativas de la causa. Niega todos y cada uno de los asertos esgrimidos por la actora que no fueren objeto de su especial reconocimiento. En torno a los planteos de falta de legitimación de la DGA y prescripción de la acción para imponer penas, sostiene que carecen de todo sustento, dado que la actora no fue ni sancionada ni sumariada en el marco de las actuaciones administrativas, sino intimada a abonar la suma garantizada en concepto de tributos, que resulta independiente de la sanción penal. Entiende que no resulta aplicable la normativa concursal al caso en cuestión ya que la obligación tributaria originaria se rige por normas propias (legislación aduanera). Entiende que debió la actora (como garante subsidiaria) presentarse a verificar -en forma eventual- en el concurso de la firma importadora, haciendo las reservas que por derecho le correspondieran. Sostiene que a ella la une un contrato de seguro de canción del cual no ha sido desligada, pues mientras el riesgo se encuentre vigente será responsable por las consecuencias del acaecimiento de 3

4 hecho no pretendido. Considera que sabiendo la aseguradora que el riesgo de hacer frente a la obligación garantizada existe, el deber de verificar la posibilidad de un crédito eventual le cabe a ella y no a la Aduana. Agrega que la finalidad del seguro de caución es la eliminación del riesgo de la mora del deudor principal y que el siniestro se configura con el incumplimiento de la obligación principal sin que sea necesario demostrar la insolvencia del tomador. Manifiesta que el importador incumplió las obligaciones asumidas como consecuencia del beneficio tributario otorgado a la importación temporal documentada por el DIT IT U, configurándose el siniestro que autoriza a la Aduana a reclamar el pago de los correspondientes tributos a la aseguradora. Plantea que, conforme al art. 274 del C.A., el servicio aduanero liquidó los tributos como correspondientes a la importación para consumo de la mercadería en cuestión. Destaca que la aseguradora debe responder con los mismos alcances y en la misma medida que la obligación tributaria del tomador del seguro. Plantea, en torno al derecho adicional, que resulta procedente la totalidad del reclamo tributario ya que de la sóla constatación de las condiciones de la garantía obrante en la póliza, se destaca que los tributos que intenta desvincular han sido plenamente garantizados, ya que ni siquiera fueron excluidos de la cobertura; y conforme ésta responde por los tributos vigentes al momento de configurarse la importación para consumo. Cita jurisprudencia relativa al tema. Respecto a la pesificación de la deuda tributaria, sostiene que resulta aplicable al caso la Ley , la que tiene plena vigencia. Agrega que el monto original de los tributos adeudados y garantizados en dólares no ha sido alcanzado por la pesificación ocurrida luego de la derogación parcial de la Ley de Convertibilidad. Ofrece prueba y formula reserva del caso federal. Solicita se confirme el fallo aduanero, con costas. III.- Que a fs. 87 de estos actuados se provee la prueba ofrecida. A fs. 92 se revoca por contrario imperio el auto de fs. 87. A fs. 93 obra copia del oficio dirigido al Juzgado Nacional Civil y Comercial de la Segunda Nominación de San Francisco, Secretaría N 4, cuyo diligenciamiento fue acreditado a fs. 103, y cuya contestación obra a fs. 157/160. A fs. 95/96 obra copia del oficio dirigido al despachante de aduana Fabian O. Spina, cuya 4

5 reiteración se ordena a fs. 118, no obrando en autos contestación del mismo (véase auto obrante a fs. 137). A fs. 98 se desinsacula perito contador, quien acepta el cargo a fs. 107 y presenta la pericia a fs. 108/110. A fs. 122 obra copia del oficio dirigido a la Sección Garantías (DGA), el que fue contestado a fs. 128/135. A fs. 131/133 obran las pólizas Nros , y en copia certificada. A fs. 171 se cierra el período probatorio. A fs. 171 se ponen los autos a alegar. El alegato de la actora obra a fs. 180/182 y a fs. 176/179 el del Fisco. A fs. 185 pasan los autos a sentencia. IV.- Que a fs. 1 del Expte. ADGA /01 obra el acta de denuncia nro. DU-REIM 1110/01 que indica que, del control operativo, surge la infracción a los arts. 970/972 del C.A., correspondiente al DIT IT U/98. A fs. 2 obra la carpeta del DIT IT U/98 conteniendo el despacho y la documentación complementaria. A fs. 3 vta. se informa el valor de la mercadería en aduana y los derechos que le corresponde abonar. A fs. 4 obra la liquidación en concepto de tributos. A fs. 5 obra print de pantalla de la liquidación nro LMAN J. A fs. 8/10 obran consultas por las garantías nros , y respectivamente. A fs. 11 obra otra liquidación. A fs. 14 se instruye sumario contencioso en los términos del art inc. c) del C.A. por presunta infracción al art. 970 del mismo ordenamiento legal y se corre vista a la importadora y a la aseguradora. A fs. 22/26 obra la contestación de la vista de la aseguradora. A fs. 32 obra carta documento remitida por la firma importadora GODECO S.A. A fs. 33 obra una consulta a juicios universales. A fs. 36/vta. obra copia de la Resolución apelada nro. 3375/04. V.- Que, de las constancias del expte. Administrativo y de estos autos, surge que ninguna prueba se aportó en relación al cumplimiento de las obligaciones referentes al DIT IT U/98, consecuentemente, corresponde tener por configurado el hecho imponible y a la mercadería en cuestión importada para consumo en los términos del art. 274 del Código Aduanero. Que esta conclusión afecta tanto al importador de la mercadería como al garante. VI.- Que tratándose la cuestión debatida en la especie de la intervención de una compañía aseguradora mediante la extensión de un seguro 5

6 de caución a favor del servicio aduanero, no estando regulada en particular la relación entre dicho servicio y la aseguradora en la legislación del seguro, pero dándose la referida caución como una garantía en los términos de los artículos 453 inc. c) y 455 inc. d) del Código Aduanero, y no regulándose tampoco, en dicho Código, la situación de ese garante frente al servicio aduanero eventual acreedor, corresponde considerar a la mentada aseguradora como un fiador (garante) y a sus relaciones y/o derechos y deberes frente al acreedor (asegurado) en el contexto de la regulación del Código Civil, de necesaria aplicación supletoria. En ese orden de ideas, el fiador (actora) puede oponer al acreedor (el servicio aduanero), todas las excepciones propias y aún las del deudor principal (importador), y puede intervenir en la contienda entre el acreedor y dicho deudor. Que, así las cosas, lo que se pretende al citar al deudor solidario en el procedimiento en el que se debate la responsabilidad del deudor principal, es poner en su conocimiento las razones por las que se exige su cumplimiento de la obligación garantizada, el monto líquido de la suma cuyo pago se le reclama, el plazo de que dispone para cancelarla, etc., lo cual garantiza el ejercicio de sus derechos a ocurrir ante un organismo jurisdiccional y ejercer sus defensas, ofreciéndole la oportunidad de ser oído, antes de recaer una resolución en la que se encuentre involucrado. Al respecto no debe olvidarse que, como ya se señalara, el fiador puede oponer al acreedor, todas las excepciones propias y aún las del deudor principal. (Conforme arts a 2023 del Cód. Civil). Que según surge del art. 462 del Código Aduanero y de las condiciones generales de la póliza el requerimiento de pago contra el asegurador sólo depende de la formulación del cargo al deudor principal, en cuyo procedimiento se le ha dado intervención al asegurador para garantizar su derecho de defensa. No existe beneficio de exclusión alguno para el Asegurador. Que se trata en el caso de una obligación solidaria de la aseguradora por aplicación de lo dispuesto, asimismo, en el art y en el art. 2013, inc. 9) del Código Civil, por ser el acreedor el Fisco Nacional. Que, resulta claro que la D.G.A. no se encuentra obligada a esperar que la resolución que formula el cargo se encuentre firme contra el 6

7 importador para proceder luego a formular reclamo al asegurador. De acuerdo al art. 3 de las condiciones generales de las pólizas (condiciones generales comunes a todas las pólizas emitidas a favor de la Aduana por este tipo de garantía), basta para formular el reclamo al garante el mero hecho que el cargo se hubiera formulado, resultando la posibilidad de que la resolución contra el tomador se encuentre firme, una mera alternativa a opción del acreedor. VII.- Que corresponde desestimar los agravios esgrimidos por la actora aseguradora, relacionados a la falta de legitimación activa de la DGA, ni los referidos al agravamiento del riesgo asegurado por no haber sido verificado el crédito en el concurso de la importadora, ni los vertidos respecto de la prescripción prevista en el art. 56 de la ley , ya que la deuda de la importadora y de su garante en autos, constituye una deuda post concursal, cuya verificación es improcedente realizarla en virtud de esa circunstancia. Ello en tanto el vencimiento de la destinación en trato, y por lo tanto el nacimiento del crédito aduanero, operó el 27/06/2000 (ver sobre de despacho obrante a fs. 2 de los antecedentes administrativos en el sector Prórroga de la Destinación y fs. 1 vta. del DIT en trato -rubro Observaciones-, obrante en el sobre del despacho) y la fecha de apertura del concurso de la firma importadora acaeció en fecha anterior, el 13/04/2000 (tal como surge de la contestación de oficio obrante a fs. 157/160 de los presentes actuados), y por lo tanto corresponde la desestimación de esos agravios (ver art. 32 de la ley ). Que se recuerda al respecto, que el hecho imponible y las obligaciones tributarias derivadas del mismo, nacen en las importaciones temporales por incumplimiento de las obligaciones de reexportación de la mercadería al vencimiento del plazo otorgado, y ese plazo en el caso de autos venció el 27/06/2000. Esa fecha de vencimiento surge, como ya se expresara, del sobre del despacho obrante a fs. 2 de los antecedentes administrativos en el sector Prórroga de la Destinación y fs. 1 vta del DIT en trato -rubro observaciones-, obrante en dicho sobre del despacho, teniéndose en cuenta que la mercadería del DIT involucrado tenía fijado un plazo de permanencia de 360 días (ver fs. 1 del DIT obrante a fs. 2 del expte. Adm.),y cuyo vencimiento operaba el 27/06/2000 (ver, según lo ya referido, sobre de 7

8 despacho obrante a fs. 2 de los antecedentes administrativos Prórroga de la Destinación y fs. 1 vta. del DIT en trato, sector observaciones obrante en el sobre del despacho) Que conforme a lo expuesto la deuda reclamada por el Fisco tiene un origen posterior a la apertura del concurso de la importadora, que ocurrió el 13/04/2000, según surge de la contestación de oficio obrante a fs. 157/160 de los presentes actuados. VIII.- Que, por otra parte, aún en el supuesto, que se descarta, que se considerara a la deuda de la importadora como pre- concursal, corresponde señalar que en casos como el presente, en que se tramita un sumario en el que se discute el contenido patrimonial de reclamo tanto en sede administrativa como ante el Tribunal Fiscal de la Nación, el trámite de verificación no corresponde realizarlo mientras dure este proceso. Debe tenerse en cuenta al respecto que el garante puede oponer defensas y excepciones propias del garantizado. La Corte Suprema de Justicia de la Nación in re Fisco Nacional Argentino (DGI) s/inc. de verificación de créditos en autos Cosimati, Gregorio G. S/ conc. Merc. Prev., en sentencia del , expresó que el art. 22 de la ley 19551, que establece la suspensión del trámite de los juicios de contenido patrimonial contra el concursado, es inaplicable, toda vez que la misma debe ser entendida con el alcance de impedir que se realicen procedimientos de ejecución fuera del concurso, pero no el de vedar al órgano competente la determinación de las obligaciones tributarias y/o aplicación de sanciones, por hechos imponibles y punibles anteriores a la fecha de iniciación del concurso. (Jurisprudencia Fiscal Anotada, Arístides H. Corti, Revista Impuestos, Tomo XLV-B, p. 1346, año 1987).- Que en similar sentido se ha expedido la C.S.J.N. en la causa Supercanal S.A. s/apelación sent. del 2/6/03 en la que se resolvió que habiéndose recurrido en relación a la determinación tributaria, como en el caso de autos, al Tribunal Fiscal de la Nación, no opera el fuero de atracción, operando éste recién una vez dictada sentencia por dicho Tribunal, oportunidad en que se produce el desplazamiento de la competencia judicial original o exclusiva, otorgada a determinados tribunales por otras normas 8

9 legislativas. Que, posteriormente, el Supremo Tribunal se ha pronunciado en la causa Gauchat, Enrique P. c/ Dirección Gral. Impositiva sentencia del 4/7/03, contemplando los supuestos en que la sentencia del Tribunal Fiscal de la Nación fuere apelada, y manteniendo la competencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, a ese respecto. Que consecuentemente con lo expuesto, recién resueltas definitivamente las cuestiones en litigio en autos, tanto en esta instancia, como en la Alzada, se podrán llevar a cabo los trámites de verificación del crédito ante el juez del concurso o de la quiebra. IX.- Que, en su segundo agravio, la actora sostiene que las pólizas que emite no incluyen el derecho adicional basándose en argumentos que explica. Que, al respecto, cabe señalar que en el caso de autos se liquidó y garantizó el derecho adicional previsto por el Decreto 1439/96 (modificatorio de la Res. ME 72/92). Ello así por cuanto, en el caso, las pólizas extendidas por la actora (nros por el importe de u$s creada el 12/06/1998, por el importe de u$s 8.650, creada el 04/06/1998 y por el importe de u$s , creada el 4/06/1998 -ver fs. 131/133 de estos autos-) garantizaron el pago a la Aduana de una suma ligeramente superior (u$s ) a la liquidada en el respectivo D.I.T. (u$s ver fs. 2 del expte. adm.-), siendo que la referida suma liquidada lo era a los exclusivos fines de la garantía reglada a los efectos del libramiento de la mercadería (tal como consta en el propio D.I.T.- importe garantizado, letra G ) y que, ese total de la liquidación incluyó específicamente el importe discriminado del derecho adicional y con expresa mención de su alícuota (24% anual equivalente al 2% mensual, en el caso de autos el monto reclamado por ese concepto fue del 48% por el de dos años el plazo de permanencia) que era la prevista por el Decreto 1439/96, en rigor vino a ser modificatorio de la Resolución ME 72/92, y siendo que el art. 25 de dicho Decreto, expresamente preveía que las importaciones temporarias efectuadas al amparo del mismo quedan sujetas al régimen de garantía previsto en los Artículos 453 y siguientes del Código Aduanero, previendo, en su art 23, una 9

10 suma adicional del dos por ciento (2 %) mensual calculada sobre el valor en aduana de la mercadería a esa fecha. Que, en consecuencia, no puede la actora alegar que no procede el pago de un importe que ella misma efectiva y expresamente aseguró pagar en caso de producirse el siniestro, una vez que -como se vio- el mismo efectivamente se produjo (es decir la irregular importación para consumo de la mercadería del DIT de autos, por incumplimiento al respecto, del importador tomador del seguro), lo que es suficiente para rechazar su planteo en este punto. Al respecto se considera aplicable al sub-lite la jurisprudencia de la Corte Suprema (fallos ) en el sentido que "el voluntario sometimiento de los interesados a un régimen jurídico, sin reservas expresas, determina la improcedencia de su impugnación ulterior, con base constitucional" (Ver Héctor A. Mairal "La doctrina de los actos propios y la Administración Pública, págs. 74 y 180, entre muchas otras, Depalma, 1988; también Susana Navarrine en "La Doctrina de los Actos Propios: su aplicabilidad en el Derecho Tributario", Derecho Fiscal, Nov. 1987,págs. 481 y siguientes).- X- Que, respecto al planteo de inconstitucionalidad de la norma que crea el derecho adicional, cabe señalar que la eventual declaración de inconstitucionalidad del art. 23 del Dec. 1439/96 no es competencia de este Tribunal Fiscal (conforme lo establecido por el art del C.A.) y, por ende, ese aspecto corresponde a la competencia de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal. XI.- Que cabe referirse al argumento que esgrime la actora de que el derecho adicional fue establecido o previsto, por el art. 23 del Dec. 1439/96, sólo (expresamente) para el caso de la importación para consumo regular (dichos artículos se refieren a la aplicación del adicional... cuando se autorice la importación para consumo... ), con lo cual no estaría previsto para los supuestos -como el de autos- en los que la importación para consumo no resulte de autorización ( libramiento cuando se den los requisitos legales de oportunidad de la solicitud, de no prohibición y de no afectación de la finalidad del régimen) sino como supuesto irregular de esa destinación, al solo efecto tributario (arts. 274 y 638 inc. e) del C.A.). Que al respecto debe entenderse que, aunque no esté 10

11 expresamente prevista por el régimen la aplicación del adicional en los supuestos de importación para consumo irregular, tal aplicación en esos supuestos se impone como de toda lógica y, mucho más, como necesaria y equitativa, por cuanto de ningún modo el infractor (la referida importación para consumo irregular del art. 274 del C.A. tiene su correlato en la infracción del art. 970 del C.A.) podría quedar en mejor situación tributaria que la de quien ha cumplido regularmente sus obligaciones. Esta afirmación encuentra sólido fundamento en el tantas veces reiterado criterio jurisprudencial de la C.S.J.N. en el sentido de que... La primera fuente de interpretación de la ley es su letra, pero además la misión judicial no se agota en ello, ya que los jueces, en cuanto servidores del derecho para la realización de la justicia, no pueden prescindir de la intención del legislador y del espíritu de la norma.... Que, conforme se expresa en reiterados precedentes de esta Sala G (voto del Dr. Sarli), no tendría ningún sentido que el régimen, impusiera la obligación de garantizar, además de los tributos que corresponderían por el régimen general, también y expresamente el adicional previsto en el art. 23 del decreto, si no fuera para prever el supuesto de importación para consumo irregular, ya que, no sólo que el propio referido art. 25 establece que la garantía queda sin efecto (se liberará automáticamente) cuando se regularice la situación de la mercadería, y dispone que la aduana ejecutará automáticamente la garantía en el supuesto de que no se cumplan las obligaciones establecidas en el régimen, sino que la garantía no tendría -prácticamente en absolutoningún sentido para el supuesto de importación para consumo regular de la mercadería importada temporariamente (supuesto que no es otro que el previsto específicamente en los arts. 271 y 272 del C.A.), ya que está claro que ese supuesto requiere, ante todo, solicitud oportuna de conversión (hoy hasta el mismo día del vencimiento del plazo de permanencia en la importación temporaria) y que la liquidación de tributos se rige por el momento del registro de dicha solicitud (según el propio referido art. 272 y en armonía con el art. 637 inc. b) del C.A.); y aun en el régimen especial del que se trata se aplica el régimen general de importación para consumo en cuanto que el pago de los tributos liquidados debe efectuarse antes del registro de la solicitud (art. 91 bis del decreto 1001/82 según el decreto 249/91), pago que de tal 11

12 modo es en la práctica y/o de hecho incompatible con la aplicación o afectación de la garantía dada al tiempo de la importación temporaria (esto es que no procede en tales casos imputar o aplicar esa garantía dada, sino lisa y llanamente pagar, sin perjuicio, claro está, de una nueva eventual garantía en los eventuales supuestos del art. 453 inc. a), o del art. 465, del C.A.). XII.- Que por lo expuesto, la aplicación del derecho adicional previsto en las garantías como las de autos, resulta el caso más natural y posible en que ello es procedente, cuando se aplica a los supuestos de importación presuntas o irregulares previstas en al art. 274 del C.A. Que corresponde hacer notar que el derecho adicional debe incluirse en todos los supuestos en las garantías que se otorguen, pues el mismo resulta aplicable con motivo del incumplimiento de las obligaciones del régimen de importación temporal, que son precisamente el objeto del resguardo otorgado por las garantías como las suscriptas por el recurrente en la causa. Que por lo expuesto el agravio de la actora en este aspecto también debe desestimarse. XIII.- Que corresponde desechar la aplicación de la alícuota máxima del 35% para los derechos de importación (Acta de Marrakech), requerida por la actora. El derecho adicional es un derecho específico de naturaleza tributaria, destinado a desalentar las importaciones definitivas de mercaderías introducidas temporalmente, y no es asimilable a las simples alícuotas generales de importación. Por tanto la alícuota del derecho adicional no corresponde adicionarla al derecho general de importación, a los efectos de la aplicación de la alícuota máxima. Por tanto el derecho de importación general aplicable en la causa ha sido solamente del 26 % (ver fs. 1 del DIT en trato, obrante a fs. 2 expte. adm.) y por ello carece de objeto procesal la pretensión de la actora en este punto. Que, por todo lo expuesto, considero adecuado desestimar el cuarto agravio de la actora referido al derecho adicional y confirmar la Resolución-Fallo 3375/04 en cuanto ha sido objeto de recurso. XIV.- Que en el tercer agravio esgrimido por la actora se refiere a la pesificación de la póliza de caución y de los tributos. Al respecto, sostiene 12

13 la actora, que al encontrarse vigente la Ley tanto al momento en que se autorizó la I.T. (17/06/98 - véase fs. 2 de las act. adm.) como al momento en que se emitieron las pólizas de caución que garantizan los tributos (junio del 98- véase fs. 131/133 de autos) la deuda no debió liquidarse al tipo de cambio libre sino que debió liquidarse al tipo de cambio u$s1=$1. Agrega que dicha paridad también estaba vigente a la fecha del vencimiento originario de la importación temporal, ocurrido durante el año 2001 (así lo enuncia la recurrente, a fs. 16/16 vta., en el recurso de apelación interpuesto en autos) Que, en torno a este punto debe señalarse que, contrariamente a lo sostenido por la aquí recurrente, el hecho imponible (la no reexportación en término de la mercadería sujeta al régimen de importación temporal) se originó el 27/06/2000, fecha en que operó el vencimiento de la prórroga solicitada por la importadora sin que se reexportara la mercadería objeto del D.I.T. nro. 001 IT U (tal fecha surge de fs. 1/2 de las act. Adm.). Que, en el caso de autos, resultaban aplicables las disposiciones contenidas en la Ley , siendo que se trata de una ley que no ha sido objeto de derogación expresa y existiendo reiterada jurisprudencia de este tribunal en el sentido de considerarla actualmente vigente. Que, en virtud de lo dispuesto por el art. 20 de dicha ley, los tributos que gravan la importación (y la exportación) deben determinarse en dólares y el tipo de cambio aplicable para calcular su equivalencia en pesos es el vigente al día anterior al del efectivo pago. Que, según surge de liquidación obrante a fs. 4 y 11 del expte. adm., la multa y los tributos fueron liquidados en pesos arrojando un total de pesos $ y $ respectivamente. Del mismo modo, en la corrida de vista del 28/12/01 (obrante a fs. 14 del expte adm.) se reclama el pago esos importes en pesos, es decir que se reclamaron los montos de $ y $78.913, antes de la entrada en vigencia de la ley y del dec. 214/02. También fueron en pesos las sumas reclamadas en la Resolución-Fallo nro. 3375/2004 aquí recurrida (obrante a fs. 36 de las act. adm.). Que cabe reiterar que, encontrándose la deuda tributaria expresada en pesos antes de la vigencia de la ley y del dec. 214/02 no corresponde la aplicación del Coeficiente de Estabilización de Referencia 13

14 (artículos 4 y 8 del Decreto 214/02). Que ello así por cuanto en la corrida de vista de fecha 28/12/2001 (fs. 14 act. adm.) se reclama el pago de tributos en pesos ($). En tales condiciones, resulta de estricta aplicación lo resuelto por la C.S.J.N. en la causa Editorial Perfil SA (T.F A) c/ D.G.A. (fallo del ), en el sentido de que el decreto 214/02 no es aplicable a la resolución aduanera por la que condena al pago de sumas de dinero en concepto de tributos expresados en pesos con anterioridad a la entrada en vigencia de ese decreto, pues la cantidad a pagar no estaba expresada en dólares (arts. 1º y 8º del citado decreto) y la autoridad administrativa no procuró modificar la moneda por las vías administrativas correspondientes. XV.- Que la actora invoca, también en el presente agravio referido al tipo de cambio utilizado en la pesificación efectuada por la Aduana, la Decisión CMC 16/94 emitida por el Consejo del Mercado Común del MERCOSUR y afirma que, de los arts. 29 y 31 de dicha Decisión surge que, independientemente del régimen aduanero al que se destine la mercadería, la fecha de registro de la declaración correspondiente determina el momento del hecho generador de la deuda aduanera y que el tipo de cambio aplicable es el vigente a la fecha de registro del D.I. en cuestión. Que el agravio de la actora en este punto carece de objeto procesal pues de las liquidaciones de fs. 4 y 11 del expte. adm. se observa claramente que el tipo de cambio aplicado fue de 1 peso = 1 dólar, que también estaba vigente a la fecha de registro de la importación temporal del DIT 3648U/98. XVI.- Que, a su vez, la actora asevera que corresponde la aplicación ultra-activa de la Ley a las pólizas de caución correspondientes al caso bajo examen por tratarse de un contrato en curso de ejecución y por haber sido emitidas con anterioridad al fin de la convertibilidad. Que tal afirmación no puede ser ratificada toda vez que la Ley ha sido objeto de derogación expresa por la Ley (artículos 3º y 4º) que reformó el régimen cambiario a partir del 6 de enero de De modo que es desde ese momento que, por disposición expresa de la Ley de 14

15 Emergencia Pública y Reforma del Régimen Cambiario (Ley de Orden Público según lo dispone su propio art. 19), carece de aplicación la Ley de Convertibilidad. Que, por otra parte, el fallo Hughes Tools Company c/a.n.a. (24/11/98) de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal al que hace referencia la aseguradora en su recurso (véase fs.16 vta. de estos autos) en nada se refiere a la pesificación en el marco de los contratos en curso de ejecución ni a un cuestionamiento asimilable al de autos, como lo sostiene la aquí recurrente. Que, en este pronunciamiento, la cuestión central debatida es la pertinencia o no de una solicitud de prórroga extraordinaria de una I.T. y cuál es el régimen aplicable a la misma. En su Considerando III establece que cuando la I.T. se realizó al amparo del régimen del Decreto 2076/83, vigente por entonces, sus normas resultan aplicables a los fines de considerar tanto el pedido de prórroga del plazo acordado como para el de nacionalización de la mercadería no exportada efectuados en el caso, pese a que a la fecha del vencimiento del plazo originario regía ya el régimen del Decreto 1554/86 que sustituyó a aquél. Ello en virtud de la ultra-actividad del Decreto 2076/83 para los trámites relativos a las mercaderías que fueron libradas al amparo de este decreto (confr. art. 31 del decreto 1554/86). De manera que tal sentencia se refiere a la vigencia temporal y a la ultra-actividad del régimen de importación temporaria al amparo del cual se concretó la operación y no a la vigencia temporal y a la ultra-actividad del régimen cambiario vigente en ese entonces. XVII.- Que, para finalizar el análisis del agravio en trato, corresponde hacer referencia a lo sostenido por la actora en torno al art. 35 de la Ley de Seguros. La misma afirma que, en base a tal disposición, debió haber aumentado la prima del seguro por agravación del riesgo pero que no lo hizo porque entendió que las sumas por ella garantizadas habían sido pesificadas al tipo de cambio vigente al momento de la celebración del contrato de caución y, en consecuencia, su riesgo no se había agravado. Que la Ley estableció un tipo de cambio en el que un peso era igual a un dólar ($1=u$s1) por lo que las deudas en dólares existentes 15

16 podían ser canceladas, en ese momento, en su equivalente en pesos. Pero la pretensión de la actora de que ese régimen se mantuviera para sus contratos indefinidamente en el tiempo resulta insostenible y, además de ello, no existe norma alguna que así lo establezca. No existe derecho adquirido a un tipo de cambio fijo, y la actora al otorgar las pólizas involucradas en dólares asumió los riesgos derivados de una eventual variación cambiaria. Que, por otra parte, no surgen en la causa elementos contables que permitan determinar qué riesgos cubrieron o no las primas, para el pago de las sumas aseguradas. Que, en función de los argumentos expuestos, creo adecuado desestimar el agravio analizado. XVIII.- Que corresponde ahora efectuar el análisis último agravio esgrimido por la recurrente referido a la limitación de la responsabilidad hasta las sumas garantizadas. Que la misma sostiene que mediante las Póliza nros , y se comprometió a abonar, en el caso que correspondiese, hasta la suma de u$s , y respectivamente- y manifiesta que, por lo tanto, el reclamo se debe limitar hasta dicho monto asegurado, que arroja un total de $61.850, hoy pesificado al tipo de cambio $1=u$s1. Que, en base a los argumentos expuestos en el Considerando XIII de esta sentencia, no halla sustento alguno el argumento de la actora referido a la pesificación de las pólizas de caución al tipo de cambio u$s1=$1. Que, sin embargo, al haber sido emitidas las pólizas en el mes de junio del año 1998, nos encontramos ante una obligación contraída en dólares con anterioridad a la entrada en vigencia del Dec. 214/02 por lo que, para determinar el tope máximo de responsabilidad de la aseguradora (que es el límite hasta donde ésta podría resultar obligada), el importe de u$s , y fijados respectivamente en las Pólizas nros , y debe convertirse a pesos en los términos de los arts. 4 y 8 del Dec. 214/02, es decir que debe convertirse en la relación u$s1=$1 con más la aplicación del C.E.R. correspondiente a la fecha del día anterior al pago. Todo ello sin perjuicio, claro está, de la responsabilidad por los intereses por los cuales también debe responder aun si con ello se excediese dicha suma. 16

17 Que de lo expuesto resulta que el límite de la responsabilidad de la aseguradora estaría dado por el monto de las pólizas convertido a pesos en la relación u$s1=$1 con más el C.E.R. correspondiente a la fecha del día anterior al pago, sin perjuicio de la responsabilidad adicional por los intereses sobre los que también debe responder. La aplicación del CER a los montos máximos asegurados origina que los montos asegurados cubran con exceso los montos reclamados en la causa por tributos por el Fisco. Que, en función de estos argumentos, corresponde desestimar el presente agravio planteado por la actora. XIX.- Que, en virtud de lo expuesto y atento que de las cláusulas que establecen el tope máximo de responsabilidad en las pólizas -emitidas el 12/06/1998, 4/06/1998 y 4/06/1998 (es decir con anterioridad al Dec. 214/02 y fijada en dólares)- la deuda a cargo de la aseguradora queda fijada en la suma de dólares sesenta y un mil ochocientos cincuenta (u$s ), según las pólizas de fs. 131/133 de estos autos. Ello es así sin perjuicio de la responsabilidad adicional por los intereses sobre los que también debe responder. Que la Resolución-Fallo nro. 3375/04 apelada, reclama a la recurrente el pago de $ Que para determinar el tope máximo de responsabilidad de la Aseguradora el importe de u$s fijado en las pólizas obrantes en autos a fs. 131/133 (emitidas las tres en el mes de junio de 1998), debe convertirse a pesos (como ya se expresara en el considerando anterior) en los términos del art. 8 del Dec. 214/02, con más la aplicación del Coeficiente de Estabilización de Referencia (art. 4 Dec. 214/02). Ello así resulta de la adecuada interpretación de la Ley y el Dec. 214/02, pues en caso de que esas normas no se hubieran dictado la responsabilidad máxima fijada en dólares debía de ser convertida a pesos a la tasa fijada en el mercado de divisas. Que el importe de U$S , incrementado por el CER, lleva el monto garantizado a un límite que excede la suma de $ reclamada por la Aduana en autos. Que, por lo expuesto, corresponde confirmar la Resolución-Fallo 17

18 nro. 3375/04 recurrida, en cuanto intima a la recurrente, en su carácter de garante de la operación documentada por el DIT nro IT U al pago de la suma de $78.913, en concepto de tributos, con más los intereses devengados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 794 del Código Aduanero, desde el 20/02/2002 hasta el momento del efectivo pago. Que no resulta óbice a la aplicación del C.E.R. en cuanto al monto máximo de las pólizas de referencia, el hecho de que la Resolución- Fallo nro. 3375/04 hubiera reclamado de los deudores las sumas adeudadas en pesos, sin hacer referencia alguna al importe máximo garantizado en las pólizas pertinentes, porque esa situación no fue tratada por la resolución citada que en nada se refiere a ese importe máximo, por lo que la cuestión quedaba diferida al momento del cumplimiento de los reclamos formulados, sin que pueda sostenerse que la dilucidación de esa cuestión ante esta instancia pueda importar una reformatio in pejus, de algo que no fue resuelto previamente. Que, en otras palabras, una cosa es la decisión de reclamar el importe de una deuda en pesos, fijando su monto de esa manera en sede administrativa aduanera con anterioridad a la vigencia de la Ley y el Dec. 214/02, lo que no puede ser modificado en esta instancia en perjuicio del apelante tomando ese mismo importe pero en dólares, y otra cosa distinta es resolver cual es la responsabilidad máxima del garante según las cláusulas de las pertinentes pólizas, cuestión esta que no fue resuelta en sede administrativa, y que al no haber sido resuelta en la instancia administrativa puede, obviamente, ser determinada en esta instancia. XX.- Que el garante o fiador de la obligación principal indicada en las respectivas pólizas, debe responder de los intereses que se devenguen, en este caso, a partir de su propia mora (ver arts. 508 y 509 del Código Civil). Que en el presente caso, conforme lo dispuesto por los arts. 794, 1101 y 1103 del Código Aduanero, procede que se devenguen los intereses contra la aseguradora a partir del vencimiento de los diez días desde la notificación de la corrida de vista del sumario a esa aseguradora, notificación de fecha 06/2/02 (véase fs. 15 del expte. adm.). Es decir que los diez (10) días previstos en el art. 794 del C.A. se empezarán a contar a partir de dicha fecha. Por lo expuesto, los intereses se comienzan a devengar a partir del 20/02/

19 Que respecto del pago de los accesorios no rige limitación o tope alguno para el garante en cuanto a su responsabilidad. (ver Cláusulas Particulares de la póliza, cuando expresan con más la (suma) que pudiere resultar en exceso..., y art. 4 de las Condiciones Generales). XXI.- Que conforme la doctrina del fallo plenario de la C.N.A.C.A.F. del 12/7/07 in re PITCHON, GABRIEL c/estado de Israel y otros s/juicio de conocimiento que deja sin efecto la doctrina del fallo plenario UNOLA ARGENTINA LTDA. c/ypf s/contrato Administrativo del 23/9/03, el monto del proceso, a los efectos de regular honorarios, debe integrarse con el importe de los tributos y con los intereses devengados sobre dicho importe hasta la fecha de interposición del recurso. Que, por todo lo expuesto, voto por: 1º) Confirmar la Resolución Fallo nro. 3375/04 recurrida, en cuanto intima a la recurrente, en su carácter de garante de la operación documentada por el DIT nro IT U al pago de la suma de PESOS SETENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS TRECE ($78.913) en concepto de tributos, con más los intereses devengados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 794 del Código Aduanero, desde el 20/02/2002 hasta el momento del efectivo pago. 2 ) Las costas se imponen a la actora. 3º) Regular los honorarios de la representación fiscal (Dr. Juan Veron Peralta, Hernan M. Iampolsky) por su actuación en el doble carácter de letrados apoderados de la demandada, en la suma PESOS VEINTITRES MIL ($ ) La suma regulada no incluye IVA (arts. 6, 7, 9, 37 y 38 de la Ley , modificada por la Ley ). Dichos honorarios se encuentran a cargo de la recurrente. La Dra.Sarquis dijo: Adhiero al voto precedente.- El Dr.Segura dijo: Adhiero al voto del Dr.Krause Murguiondo.- En virtud del acuerdo que antecede, por unanimidad, SE RESUELVE: 1º) Confirmar la Resolución Fallo nro. 3375/04 recurrida, en 19

20 cuanto intima a la recurrente, en su carácter de garante de la operación documentada por el DIT nro IT U al pago de la suma de PESOS SETENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS TRECE ($78.913) en concepto de tributos, con más los intereses devengados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 794 del Código Aduanero, desde el 20/02/2002 hasta el momento del efectivo pago. 2 ) Las costas se imponen a la actora. 3º) Regular los honorarios de la representación fiscal (Dr. Juan Veron Peralta, Hernan M. Iampolsky) por su actuación en el doble carácter de letrados apoderados de la demandada, en la suma PESOS VEINTITRES MIL ($ ) La suma regulada no incluye IVA (arts. 6, 7, 9, 37 y 38 de la Ley , modificada por la Ley ). Dichos honorarios se encuentran a cargo de la recurrente. Regístrese, notifíquese, oportunamente devuélvanse las actuaciones administrativas y archívese.- 20

21 21 DESDE HASTA RESOLUCION X DÍA TOTAL DÍAS % 20/02/ /01/2003 Nº 110/02 (4%) 0, ,13 01/02/ /05/2004 Nº 36/03 (3%) 0, ,60 01/06/ /08/2004 Nº 314/04 (2%) 0, ,13 01/09/ /11/2004 Nº 578/04 (1,5%) 0, ,55 TOTAL %: 105,42 Tributos: $ Intereses: $ TOTAL: $ Regulación de honorarios de la representación fiscal Monto Total $ ,00 tres Etapas $ ,00 11,00% 17831,33 30,00% 5349,40 Total 23180,73