En el presente informe se analizarán las consecuencias del inicio del procedimiento de

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1 A S E S O R Í A TRIBUTARIA INFORME PRINCIPAL Cómo defenderse ante la cobranza coactiva iniciada por la Sunat Mery BAHAMONDE QUINTEROS (*) RESUMEN EJECUTIVO En el presente informe se analizarán las consecuencias del inicio del procedimiento de cobranza coactiva y se plantearán recursos que puede interponer el deudor tributario para denunciar los vicios en los que puede incurrir la Sunat en dicho procedimiento. INTRODUCCIÓN Con el lema: Si has sido notificado por una deuda tributaria o aduanera NO ARRIESGUES TU NEGOCIO, la Sunat introduce a los contribuyentes a un link para señalarles las consecuencias nefastas que implican el inicio de una cobranza coactiva. En efecto, con mayor frecuencia recibimos consultas de clientes víctimas de la cobranza coactiva iniciada por la Sunat, pues los embargos por deudas tributarias están a la orden del día, así la Sunat no solo embarga bienes de propiedad de la empresa sino también de sus gerentes generales. Dentro de las modalidades más comunes de embargo están: los embargos en cuenta corriente bancaria, embargo en forma de inscripción en la partida registral de inmuebles, vehículos, acciones. Asimismo las grandes empresas compradoras son obligadas a abonar al fisco los pagos que corresponden a sus proveedores a cuenta del pago de los impuestos que estos últimos adeudan. Superintendencia N , ha previsto otorgar un incentivo monetario anual a sus trabajadores, entre otros, a aquellos auditores que en su labor fiscalizadora descubran modalidades de evasión de las empresas fiscalizadas y a aquellos ejecutores coactivos que recuperen las deudas que durante el tránsito de los anteriores jefes de la Sunat, quienes carecieron de poder de decisión, dejaron que las deudas prescriban por inercia y falta de voluntad política del gobierno anterior. Con la finalidad de elevar la recaudación, hemos notado que la Sunat vulnera constantemente dos derechos importantes de los contribuyentes, a saber, el derecho al debido procedimiento y el respeto al derecho a la seguridad jurídica; en ese sentido, los contribuyentes debemos saber que no nos pueden cobrar una deuda que no se nos notificó válidamente y que tampoco nos pueden cobrar una deuda respecto de la cual ya prescribió el plazo de la acción para la determinación, pago e imposición de sanciones. En el presente informe se dará a conocer las consecuencias del inicio de un procedimiento de cobranza coactiva, asimismo se propondrán algunos recursos de defensa previstos en el Código Tributario a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Fiscal para contradecir los vicios del procedimiento de cobranza coactiva en los que suele incurrir la Administración Tributaria. I. IMPLICANCIAS DEL INICIO DEL PROCEDIMIENTO DE COBRANZA COACTIVA DE LA ADMINISTRA- CIÓN TRIBUTARIA El artículo 55 del Código Tributario señala que es función de la Administración Tributaria recaudar tributos. En efecto, la facultad de recaudación es inherente a toda Administración Tributaria, entendida esta como aquella destinada a Las acciones de cobranza obedecen a objetivos institucionales de la Sunat a fin de elevar la presión tributaria a 16% para este año; así la remozada Sunat, mediante Resolución de (*) Abogada titulada con grado en la Pontificia Universidad Católica, especialista en Tributación, Máster en Derecho Tributario y Política Fiscal en la Universidad de Lima y Máster en Derecho de Empresa por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, UPC. Ex asesora legal del Tribunal Fiscal y de la Intendencia Nacional de Servicios al Contribuyente de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria - Sunat. Ex jefa del Área Tributaria de Contadores & Empresas. Tax Manager de B&B Abogados y Contadores. mbahamonde@bb-abogadosycontadores.com A-1

2 6 ASESORÍA TRIBUTARIA procurar el pago de la obligación tributaria, ya sea de manera voluntaria, precoactiva, (llamadas y cartas inductivas al pago) o, en su defecto, de manera coercitiva (a través de medidas cautelares y embargos); en ese sentido, la cobranza coactiva constituye la última fase del ciclo de recaudación y recuperación de la deuda tributaria, cuya actuación coactiva se encuentra regulada en el artículo 114 del Código Tributario, el cual confiere a la Sunat la facultad de requerir el pago al contribuyente en el marco de un procedimiento de cobranza coactiva, regulado mediante Resolución de Superintendencia N /SUNAT. La facultad reglada de cobrar coactivamente las deudas tributarias constituye una herramienta fundamental para asegurar el logro de los objetivos de la Administración, en virtud de la citada facultad, la Sunat también cuenta con la facultad discrecional respecto a las decisiones de qué acciones de cobranza adoptará según el tipo de contribuyente, estado de la deuda, su antigüedad y riesgos de incobrabilidad de esta. 1. Cuándo se inicia el procedimiento de cobranza coactiva? El procedimiento de cobranza coactiva se inicia luego de transcurrir 20 días hábiles posteriores a la notificación válida de los valores, entiéndase Orden de Pago (OP), Resolución de Determinación (RD) y Resolución de Multa (RM) sin que el deudor tributario haya presentado recurso de reclamación contra dichos valores. Según lo previsto en el artículo 117 del Código Tributario, el Procedimiento de Cobranza Coactiva es iniciado por el Ejecutor Coactivo, mediante la notificación al deudor tributario de la Resolución de Ejecución Coactiva (REC), que contiene un mandato de cancelación de las Órdenes de Pago o Resoluciones en cobranza, dentro de siete (7) días hábiles, bajo apercibimiento de dictarse medidas cautelares o de iniciarse la ejecución forzada. (Ver cuadro N 1) Modalidades de embargo El Ejecutor Coactivo podrá ordenar, en forma conjunta y sin orden de prelación, cualquiera de las formas de embargo siguientes: a) Embargo en forma de intervención en recaudación, en información o en administración de bienes. Este tipo de embargo consiste en la afectación de los ingresos de una empresa, negocio u oficina de profesionales independientes con el objeto de recaudar directamente de aquellos, durante el tiempo que dure la medida, los ingresos necesarios para la cancelación de la deuda tributaria. b) Embargo en forma de depósito, con o sin extracción de bienes. Dicho embargo se ejecuta sobre los bienes y/o derechos que se encuentren en cualquier establecimiento, inclusive los comerciales o industriales, u oficinas de profesionales independientes, aun cuando se encuentren en poder de un tercero, incluso cuando los citados bienes estuvieran siendo transportados, para lo cual el Ejecutor Coactivo o el Auxiliar Coactivo podrán designar Cobranza ordinaria Cobranza coactiva Cobranza preventiva Cobranza precoactiva CUADRO N 1 20 días hábiles para reclamar CUADRO N 2 como depositario o custodio de los bienes al deudor tributario, a un tercero o a la Administración Tributaria. c) Embargo en forma de inscripción: El ejecutor coactivo ordena la anotación de la deuda tributaria en el Registro Público u otro registro, por lo que de mantenerse impaga la deuda podrá ordenar el remate del bien y con lo obtenido de este pagar la deuda tributaria, costas y gastos generados por el procedimiento de ejecución coactiva. d) Embargo en forma de retención: Esta medida recae sobre los bienes, valores y fondos en cuentas corrientes, depósitos, custodia y otros, así como sobre los derechos de crédito de los cuales el deudor tributario sea titular, que se encuentren en poder de terceros. d.1. Modalidades de embargo en forma de retención - Embargo en forma de retención en el que intervienen las Empre- sas del Sistema Financiero El embargo comprenderá a la Empresa del Sistema Financiero a nivel nacional y deberá Notificación válida de la REC Se procede a dictarse medidas cautelares y embargos Inicio del procedimiento de cobranza coactiva Determinación de obligación tributaria (cartas inductivas y llamadas para el pago) Vencimiento del plazo para el cumplimiento de obligación Notificación válida de OP, RM y RD 2. Qué sucede si no paga o fracciona la deuda materia de cobranza coactiva? El artículo 118 del Código Tributario señala que vencido el plazo de siete (7) días sin que medie el pago o se cuente con resolución aprobatoria que otorgue el fraccionamiento de la deuda, el Ejecutor Coactivo podrá disponer se trabe las medidas cautelares que aseguren de la forma más adecuada el pago de la deuda tributaria materia de la cobranza. (Ver cuadro N 2). Notificación de la REC (posterior a los 7 días hábiles) No paga la deuda Paga o fracciona la deuda Ejecuta la medida cautelar previa (MCP) Si no se emitió la MCP, se dicta medida cautelar (embargo en modalidad) Ejecución forzada Remate, previa tasación Remate, previa tasación A-2 1ra. quincena - Abril 2012

3 INFORME PRINCIPAL 7 trabarse sobre los bienes, cuentas, valores, créditos, fondos, depósitos o custodia u otros que el Deudor sea titular. En el caso que la Empresa del Sistema Financiero tenga en su poder valores, derechos o bienes del Deudor representados por un título valor, deberá comunicar tal circunstancia al Ejecutor para que este proceda a anotar el embargo en el mismo título o, de acuerdo con su naturaleza, en la matrícula o en el registro respectivo. - Embargos por medios telemáti- cos ante grandes compradores El segundo párrafo del inciso d) del artículo 118 del Código Tributario indica que las medidas cautelares podrán ser trabadas, de ser el caso, por medio de sistemas informáticos. Mediante Resolución de Superintendencia N SUNAT se ha implementado el Sistema de Embargo por Medios Telemáticos ante Grandes Compradores (SEMT-GC), este sistema permite consultar la condición de deudor tributario en cobranza coactiva de los acreedores de los grandes compradores, comunicar el importe a pagar respecto de cada obligación con dichos acreedores y notificar las resoluciones correspondientes. d.2. Responsabilidad solidaria de los retenedores - El tercero al que se le haya ordenado que retenga el pago a la orden de la Administración Tributaria, se encuentra obligado a poner en conocimiento del Ejecutor Coactivo la retención o la imposibilidad de esta en el plazo máximo de cinco (5) días hábiles de notificada la resolución, en caso incumpla incurre en la infracción tipificada en el CUADRO N 3 Formas de embargo numeral 5) del artículo 177, por no proporcionar a la Administración información requerida, sancionada con el 0.3% de los ingresos netos, sujeto al régimen de gradualidad previsto en la Resolución de Superintendencia N /SUNAT. - Si el tercero niega la existencia de créditos y/o bienes, aun cuando estos existan, estará obligado a pagar el monto que omitió retener, bajo apercibimiento de declarársele responsable solidario de acuerdo a lo señalado en el inciso a) del numeral 3 del artículo 18; sin perjuicio de la sanción correspondiente a la infracción tipificada en el numeral 6) del artículo 177 por proporcionar información no conforme a la realidad, sancionada con el 0.3% de los ingresos netos, sujeto al régimen de gradualidad previsto en la Resolución de Superintendencia N /SUNAT. Asimismo dicha actuación puede conllevar una denuncia por responsabilidad penal. - Si el tercero incumple la orden de retener y paga al ejecutado o a un designado por cuenta de aquel, estará obligado a pagar a la Administración Tributaria el monto que debió retener bajo apercibimiento de declarársele responsable solidario, de acuerdo a lo señalado en el numeral 3 del artículo 18. (Ver cuadro N 3) Excepciones al embargo El deudor tributario podrá solicitar al Ejecutor que el embargo no le impida el cumplimiento de las obligaciones legales de naturaleza tributaria, laboral o alimen- ticia a su cargo y de los pagos necesarios para el funcionamiento del negocio. Para tal efecto, deberá acreditar fehacientemente: Intervención Depósito Inscripción Retención Medida cautelar cuyo propósito es recaudar ingresos o datos sobre las empresas afectadas. Formas: - Recaudación - Información - Administración Recae sobre bienes muebles y también inmuebles que no estuvieran inscritos en los registros públicos. Formas: - Sin extracción - Con extracción de bienes Implica la inscripción en los registros públicos de los bienes registrados, afectados. Recae sobre derechos de crédito u otros bienes del afectado poseídos por terceros. i) Que el vencimiento de las obligaciones o las fechas de pago se producen durante la vigencia del embargo en forma de retención. ii) Que no cuenta con otros ingresos o deudas por cobrar que permitan el funcionamiento de su negocio. Bienes inembargables Las remuneraciones y pensiones cuando no excedan de 5 unidades de referencia procesal, equivalente cada una de ellas a 10% de la UIT (Ley Orgánica del Poder Judicial D. Legislativo Nº 767). El exceso del 50% de la UIT es embargable hasta una tercera parte. De acuerdo a lo previsto por el artículo 648 del Código Procesal Civil, de aplicación supletoria al procedimiento de cobranza coactiva, son bienes inembargables: Las pensiones alimenticias. (Cuando se trate de garantizar obligaciones alimenticias, el embargo procederá hasta el 60% del total de los ingresos, menos las deducciones de ley.) Los bienes muebles de los templos religiosos. Los sepulcros. Los bienes constituidos en patrimonio familiar. Las prendas de estricto uso personal, libros y elementos básicos del ejecutado y de sus parientes con los que forma una unidad familiar, así como los bienes que resultan indispensables para su subsistencia. Los vehículos, máquinas, utensilios y herramientas indispensables para el ejercicio directo de la profesión, oficio, enseñanza o aprendizaje del ejecutado. Las insignias condecorativas, los uniformes de los funcionarios y servidores del Estado, armas y equipos de los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional. II. QUÉ DEBE HACER CUANDO SE ENTERA QUE LA SUNAT LE HA INICIADO UNA COBRANZA COACTIVA? A menudo los contribuyentes suelen desconocer que la deuda tributaria que alguna vez dejaron impaga a la Sunat ya se encuentra en la etapa de cobranza coactiva, bien porque dejaron de tener actividad comercial, porque crearon una nueva empresa para escapar de dicha deuda tributaria o porque pensaron que esta algún día prescribiría y en algunos pocos casos porque no presentaron el recurso de reclamación oportuno por negligencia. A-3

4 8 ASESORÍA TRIBUTARIA A menudo los contribuyentes suelen desconocer que la deuda que alguna vez dejaron impaga a la Sunat ya se encuentra en la etapa de cobranza coactiva, bien porque dejaron de tener actividad comercial, porque crearon una nueva empresa para escapar de dicha deuda tributaria o porque pensaron que esta algún día prescribiría y en algunos pocos casos porque no presentaron el recurso de reclamación oportuno por negligencia. Nótese que el contribuyente tiene pleno conocimiento de su condición de deudor tributario, solo que nunca pensó que la Sunat le cobraría. Por ello, la Administración Tributaria al iniciar la cobranza coactiva arremete contra todos los bienes y propiedades de la empresa y de sus representantes legales para asegurar el cobro de la deuda. No obstante la actitud intencionada de no pago del contribuyente, la Sunat debe respetar el derecho al debido procedimiento de sus deudores tributarios, notificándole válidamente los valores objeto de cobro y la resolución de ejecución coactiva que da inicio a la cobranza forzosa, y no ejecutando coactivamente deudas prescritas, respecto de las cuales se ha extinguido la acción de determinación, de exigibilidad de pago e imposición de sanciones de la Administración Tributaria conforme a lo previsto en el artículo 43 del En consecuencia, cuando el contribuyente toma conocimiento que se le ha iniciado una cobranza coactiva debe realizar el siguiente análisis: ver cuadro N 4. Además de estas preguntas es menester que el contribuyente analice si es que la deuda materia de cobranza es exigible coactivamente de acuerdo a lo previsto en el artículo 115 del En las siguientes líneas analizaremos cuándo una deuda es exigible en aplicación de la citada norma. b) Es deuda exigible coactivamente la contenida en las Resoluciones que ponen fin al reclamo de una Resolución de Determinación o Resolución de Multa, declarando la improcedencia o inadmisibilidad de este y que no sean apeladas luego del término de 15 días hábiles posteriores a la fecha de notificación. La apelación realizada luego del plazo señalado, debe realizarse previo pago de la deuda tributaria. c) Es deuda exigible coactivamente la establecida en la Resolución de Pérdida de Fraccionamiento notificada, cabe señalar que se mantendrá la condición de deuda exigible si efectuándose la reclamación dentro del plazo, no se continúa con el pago de las cuotas de fraccionamiento. d) Es deuda exigible coactivamente la que conste en una Orden de Pago notificada conforme a Ley. Nótese que en el caso de las órdenes de pago siempre son exigibles coactivamente, salvo que se haya presentado el recurso de reclamación dentro del plazo de 20 días hábiles siguientes a la notificación y en el referido recurso se haya invocado como defensa la manifiesta improcedencia de su cobranza como causal de suspensión de la cobranza coactiva, prevista en el numeral 3 del inciso a) del artículo 119 del RTF de Observancia Obligatoria Nº Procede la cobranza coactiva de una orden de pago cuya reclamación ha sido declarada inadmisible por la Administración, aun cuando el deudor tributario haya interpuesto recurso CUADRO N 4 de apelación en el plazo de ley. Siempre que no se haya invocado la causal de suspensión del inciso a) numeral 3 del artículo 119 del RTF de Observancia Obligatoria Nº De acuerdo a lo establecido en el inciso c) del artículo 119 del Código Tributario y al inciso d) del artículo 31 de la Ley N 26979, procede la suspensión del procedimiento de cobranza coactiva siempre que el recurso impugnativo se haya presentado oportunamente. RTF N Se declara fundada la queja presentada debido a que las notificaciones de las resoluciones de ejecución coactiva fueron realizadas conjuntamente con los valores puestos a cobro, en atención al criterio establecido por la Resolución del 5 de setiembre de 2007, recaída en el Expediente Nº PA/TC y emitida por el Tribunal Constitucional según el cual la notificación conjunta de una orden de pago y de su resolución de ejecución coactiva implica una vulneración al debido procedimiento y al derecho de defensa en sede administrativa. Luego de haber analizado la exigibilidad y procedencia de la cobranza coactiva y en caso no correspondiese esta, el contribuyente podrá plantear a la Sunat y/o al Tribunal Fiscal determinados Recursos contra la Cobranza Coactiva, previstos en el Código Tributario, los cuales analizaremos en el siguiente punto. 1. Recursos contra la cobranza coactiva Como lo señalamos anteriormente, la omnipresente y omnipotente Sunat no siempre tiene la razón, pues con el afán de recuperar las deudas tributarias vulnera constantemente los derechos de los contribuyentes. Al respecto, contamos con herramientas de defensa previstas en el Código Tributario que son las siguientes: a) Escritos al Ejecutor - Formulario N 5011 Mediante Resolución de Superintendencia N /SUNAT, se aprobó el Formulario Virtual N 5011, el cual permite presentar Argumentos para cuestionar el inicio de la cobranza coactiva a) Es deuda exigible coactivamente la establecida mediante Resolución de Determinación o de Multa notificadas por la Administración y no reclamadas en el plazo de ley; es decir, aquellos valores cuyo plazo máximo de reclamo sin pago es de 20 días hábiles luego de notificado (artículo 137 del Código Tributario). Notificación de la REC Mi deuda está prescrita? Tengo saldo a favor por compensar? Me notificaron válidamente los valores y la REC? Invoco prescripción al ajecutor Solicito compensación a través del Formulario N 1648 y comunico al ejecutor Presento queja al Tribunal Fiscal por notificación inválida A-4 1ra. quincena - Abril 2012

5 INFORME PRINCIPAL 9 de forma más precisa escritos relacionados con el procedimiento de cobranza coactiva referido a deudas de tributos internos (por ejemplo: IGV, Impuesto a la Renta, entre otros); los escritos pueden estar referidos a los siguientes temas: - Levantamiento de medida de embargo. - Nulidad en el procedimiento de cobranza. - Variación de medida cautelar. - Respuesta a retención notificada por la Sunat. - Intervención excluyente de propiedad. Cabe señalar que la presentación de este formulario virtual es opcional, pudiendo el deudor tributario presentar escritos referidos a la cobranza coactiva en mesa de partes de cualquier dependencia de la Sunat dirigidos al ejecutor coactivo quien ejecuta el caso materia de cobranza coactiva. b) Recurso de queja Según lo previsto en el artículo 155 del Código Tributario, el recurso de queja tiene por finalidad corregir o enmendar de manera inmediata un vicio en el procedimiento o una actuación irregular de la Administración Tributaria. En tal sentido, en caso la Sunat no haya seguido el procedimiento de acuerdo a lo señalado en el Código y en el Reglamento de Cobranza Coactiva, el deudor tributario podrá interponer recurso de queja, cabe señalar que el Ejecutor deberá cumplir con lo ordenado por el Tribunal Fiscal, el incumplimiento de lo ordenado por el referido órgano colegiado es sancionado con acción penal. c) Intervención excluyente de propiedad Por la intervención excluyente de propiedad, un tercero que no es CUADRO N 5 Vicios de la cobranza coactiva parte del procedimiento invoca a su favor un derecho de propiedad respecto del bien embargado por la Sunat. Según lo establecido en el artículo 120 del Código, la intervención excluyente de propiedad podrá interponerse en cualquier momento del procedimiento hasta antes del inicio del remate de los bienes. d) Recurso de apelación ante la Corte Superior De acuerdo a lo previsto en el artículo 122 del Código Tributario, solo después de terminado el Procedimiento de cobranza Coactiva, inclusive el remate, el ejecutado podrá interponer recurso de apelación ante la Corte Superior dentro de un plazo de veinte (20) días hábiles de notificada la resolución que pone fin al procedimiento de cobranza coactiva. Se entiende concluido el procedimiento cuando no exista deuda exigible y/o se notifique al Deudor la resolución con este efecto. Al resolver la Corte Superior examinará únicamente si se ha cumplido el procedimiento de cobranza coactiva conforme a ley, sin que pueda entrar al análisis del fondo del asunto o de la procedencia de la cobranza. Ninguna acción ni recurso podrá cuestionar estas disposiciones ni aplicarse tampoco contra el procedimiento de cobranza coactiva conforme al artículo 13 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. En el siguiente acápite desarrollaremos los vicios recurrentes de la cobranza coactiva de la Sunat, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Fiscal. Jurisprudencia Valores notificados indebidamente RTF N Resolución coactiva notificada indebidamente RTF N Medidas cautelares previas sin motivación RTF N Cobranza coactiva de RD y/o RM reclamada dentro del plazo RTF N Cobranza coactiva primero al responsable solidario sin cobrar inicialmente a la empresa deudora RTF N Cobranza coactiva de deuda prescrita RTF N Notificación conjunta de orden de pago y resolución de ejecución coactiva RTF N Al resolver la Corte Superior examinará únicamente si se ha cumplido el procedimiento de cobranza coactiva conforme a ley, sin que pueda entrar al análisis del fondo del asunto o de la procedencia de la cobranza. Ninguna acción ni recurso podrá cuestionar estas disposiciones ni aplicarse tampoco contra el procedimiento de cobranza coactiva conforme al artículo 13 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. III. VICIOS EN LAS ACCIONES DE COBRANZA COACTIVA DE LA SUNAT Presentamos un cuadro de resumen de vicios en las acciones de cobranza coactiva respecto de los cuales el Tribunal Fiscal ha ordenado la conclusión del procedimiento de ejecución coactiva. (Ver cuadro N 5). Cabe señalar que una vez que el Tribunal Fiscal ordene la conclusión de la cobranza coactiva por manifiesta ilegalidad del procedimiento, la Sunat debe dar cumplimiento a lo ordenado y en caso haya trabado medidas de embargo que infrinjan la ley tributaria deberá devolver el monto indebidamente cobrado de acuerdo a lo previsto en la RTF de Observancia Obligatoria N CONCLUSIONES La Sunat en el ejercicio de su facultad de recaudación y ejecución coactiva debe respetar el derecho al debido procedimiento de sus deudores tributarios, notificándole válidamente los valores objeto de cobro y la resolución de ejecución coactiva que da inicio a la cobranza forzosa, motivando sus resoluciones y no ejecutando coactivamente deudas respecto de las cuales la acción para exigir su cobranza por parte de la Sunat se encuentra prescrita, toda vez que esta no la ejerció dentro del plazo prescriptorio previsto en el artículo 43 del Ante la ocurrencia de vicios en el procedimiento de cobranza coactiva el deudor tributario puede presentar escrito ante el ejecutor coactivo, queja ante el Tribunal Fiscal, intervención excluyente de propiedad y recurso de apelación ante la Corte Superior, según sea pertinente. 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