NUEVA REALIDAD DE LEYES Y ACUERDOS PARA LA

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1 Julio de 2011 Núm. 123 NUEVA REALIDAD DE LEYES Y ACUERDOS PARA LA DISMINUCIÓN DE LA EVASIÓN FISCAL FOREIGN ACCOUNT TAX COMPLIANCE ACT (FATCA) C.P.C. ÓSCAR A. ORTIZ MOLINA Integrante de la Comisión Fiscal del IMCP DIRECTORIO C.P.C. Francisco Macías Valadez Treviño PRESIDENTE C.P.C. José Luis Dóñez Lucio VICEPRESIDENTE GENERAL C.P.C. Luis González Ortega VICEPRESIDENTE DE RELACIONES Y DIFUSIÓN C.P.C. Carlos Cárdenas Guzmán VICEPRESIDENTE FISCAL Lic. Willebaldo Roura Pech DIRECTOR EJECUTIVO C.P.C. Antonio C. Gómez Espiñeira RESPONSABLE DE ESTE BOLETÍN VICEPRESIDENCIA FISCAL C.P.C. Ricardo Arellano Godínez PRESIDENTE DE LA COMISIÓN FISCAL C.P.C. Noé Hernández Ortiz PRESIDENTE DE LA COMISIÓN REPRESENTATIVA DE SÍNDICOS ANTE EL SAT C.P.C. Laura Grajeda Trejo PRESIDENTA DE LA COMISIÓN REPRESENTATIVA DEL IMCP ANTE LAS ADMINISTRACIONES GENERALES DE FISCALIZACIÓN DEL SAT C.P.C. Ubaldo Díaz Ibarra PRESIDENTE DE LA COMISIÓN REPRESENTATIVA DEL IMCP ANTE ORGANISMOS DE SEGURIDAD SOCIAL (CROSS) Lic. Christian Natera Niño de Rivera PRESIDENTE DE LA COMISIÓN DE COMERCIO INTERNACIONAL C.P. Mauricio Hurtado de Mendoza COMISIÓN DE PRECIOS DE TRANSFERENCIA C.P.C. Patricia González Tirado COMISIÓN DE ENLACE NORMATIVO

2 2 NUEVA REALIDAD DE LEYES Y ACUERDOS PARA LA DISMINUCIÓN DE LA EVASIÓN FISCAL FOREIGN ACCOUNT TAX COMPLIANCE ACT (FATCA) C.P.C. ÓSCAR A. ORTIZ MOLINA Integrante de la Comisión Fiscal del IMCP ANTECEDENTES H oy en día, las autoridades hacendarias a nivel mundial requieren de una mayor cooperación en materia de impuestos, el diseño de nuevos mecanismos que permitan una mejor transparencia y el intercambio de información fiscal, son aspectos clave para asegurar que los contribuyentes no dejen de informar o declarar sus ingresos e inversiones y, por lo tanto, paguen el monto correcto de impuestos en la jurisdicción adecuada. Hay claros ejemplos en el desarrollo de dichos mecanismos que se traducen en peticiones formales que hace años hiciera México a los Estados Unidos de Norte América (EE.UU.) en relación con inversionistas mexicanos que ganan intereses en dicho país, así como peticiones de EE.UU. a Suiza, respecto a inversionistas estadounidenses que tienen inversiones en el referido país. Otro ejemplo muy claro son las iniciativas de tratados de intercambio de información con los llamados paraísos fiscales, como: Aruba, Islas Caimán, Bermudas, Mónaco, Islas Marshall Samoa, Gibraltar, Islas del Hombre, entre otros, debido a que los paraísos fiscales han proliferado como consecuencia de la globalización de los mercados, el desarrollo de las comunicaciones internacionales y la creación de múltiples centros financieros off-shore, operaciones que ellos realizan, adicionado con el secreto financiero que protege al inversionista de eventuales investigaciones de fiscos extranjeros y penalidades de orden civil o criminal para con los empleados que violen el secreto. Sin embargo, podemos observar que algo más reciente corresponde al 7 de enero de 2011, cuando el Departamento del Tesoro de los EE.UU., publicó en su Gaceta Federal una propuesta de reglas fiscales en materia de reporte de intereses pagados a extranjeros. En la actualidad, los EE.UU., reporta a los inversionistas canadienses al respecto y por esta misma razón, el SAT solicitó al Internal Revenue Service (IRS) un trato igual para obtener información. Con la entrada en vigor de estas reglas fiscales los bancos comerciales, de ahorro, uniones de crédito y casas de bolsa

3 3 entregarán información al IRS de mexicanos que cobren intereses en dicho país, dando el IRS esta información al SAT. Todo lo anterior forma parte de los antecedentes que motivaron el origen de la ley estadounidense denominada Cumplimiento Fiscal de Cuentas Extranjeras (FATCA, por sus siglas en inglés), promulgada el 18 de marzo de 2010, mediante la cual se establece un nuevo régimen de requerimientos de información del gobierno de los Estados Unidos a entidades financieras del exterior, como parte de una estrategia de lucha contra la evasión tributaria. Esta ley responde a una estrategia que pretende disminuir la evasión tributaria, y tiene como finalidad llevar a cabo una fiscalización y un gravamen más eficiente de los ciudadanos o residentes norteamericanos, dentro o fuera de su territorio, por medio de la identificación y declaración justa de los recursos económicos localizados fuera de su país. La regulación surge en el marco del análisis que hace el gobierno estadounidense de la posibilidad que existan personas o entidades norteamericanas que manejen por medio de vehículos ubicados en el extranjero, o que escondan activos fuera de los Estados Unidos. GENERALIDADES DE LA LEY FATCA Foreign Account Tax Compliance Act (FATCA) se incluye en la Ley Hiring Incentives to Restore Employment (HIRE) Act, aprobada el pasado 18 de marzo de El objetivo de la legislación es prevenir el fraude fiscal por parte de las personas estadounidenses que posean cuentas financieras en el extranjero. Es decir, persigue la identificación y control en todo el mundo de los ciudadanos o residentes norteamericanos (estadounidenses) que tengan cuentas abiertas fuera de ese país, utilizando para tal efecto a las instituciones financieras (Foreign Financial Institutions, FFI). Por lo tanto, cualquier entidad que reciba un pago con fuente de riqueza en Estados Unidos debe examinar si está sujeto a FATCA; es decir, realizar un análisis para identificar el tipo de activo que origina el pago a realizar a un sujeto norteamericano, informarlo mediante un acuerdo al Internal Revenue Service (IRS), y en el caso de no existir un acuerdo de información, practicar una retención sobre el pago realizado al sujeto norteamericano y enterarla al IRS. Los tipos de pagos sujetos a FATCA son aquellos que pueden propiciar algún tipo de retención, como: cualquier pago de intereses (incluidos los de cartera y descuento de emisión original), dividendos, rentas, regalías, salarios, sueldos, derechos de licencia y otros ingresos anuales o periódicos fijos o determinables, ganancias y beneficios, cuya fuente de pago sea Estados Unidos. Es decir, en esencia se establece que existirá una retención de 30% sobre cualquier pago (importante considerar pago, es decir, haya ganancia o no) de fuente de riqueza de EE.UU., que se haga a una entidad financiera extranjera, la cual no haya firmado un acuerdo de cooperación con el IRS (Convenio). En este tenor, para cumplir con este nuevo y complejo sistema de

4 4 obligaciones informativas y de retención resulta relevante que las instituciones financieras mexicanas identifiquen quién asumirá la responsabilidad del cumplimiento de esta nueva obligación dentro de su organización y conformar un comité directivo que incluya todas las unidades de negocio y funciones afectadas. El análisis debe tomar en cuenta el impacto de la legislación sobre la institución en su conjunto, considerando aspectos como el capital humano, tecnológicos y de sistemas, entre otros. Una vez establecida la responsabilidad e iniciativas internas en las organizaciones para dar cumplimiento a FATCA, deben considerar que, el tipo de información que reportarán las instituciones financieras al fisco estadounidense (IRS) incluye: nombre, dirección, Número de Identificación Fiscal (NIF) de cada titular de la cuenta o entidad estadounidense, así como el número de cuenta, saldo o valor de la cuenta y, tal vez, incluso los ingresos brutos y los retiros o pagos de la cuenta, para lo cual deberán estar trabajando hoy en día en la unificación, concentración e identificación de bases de datos para reportar a los inversionistas estadounidenses de cada área de negocios de las instituciones. QUÉ ES UNA FOREIGN FINANCIAL INSTITUTIONS (FFI) Y A QUÉ ESTÁN OBLIGADAS? Esta nueva Ley FATCA requiere que las Instituciones Financieras Extranjeras (FFI, por sus siglas en inglés) proporcionen información al IRS, sobre las personas estadounidenses que tengan inversiones en cuentas fuera de los EE.UU. y que las Entidades No Financieras Extranjeras (NFFE, por sus siglas en inglés) proporcionen información sobre sus accionistas o participantes. Debe entenderse como Entidad Financiera Extranjera (FFI) cualquier entidad no estadounidense que: Acepte depósitos. Opere en el negocio relacionado con la tenencia de activos financieros por cuenta de terceros. Opere en el negocio de inversión, reinversión o comercialización de valores, intereses en partnerships, commodities, o cualquier otro interés en valores (incluyendo futuros, forwards u opciones). La definición de FFI es muy amplia por lo que se incluirían entre los afectados por FATCA no solo los bancos, custodios o broker dealers, sino también las entidades aseguradoras, los fondos de pensiones, los fondos de inversión, los hedge funds y los vehículos de inversión familiares.

5 5 Es importante resaltar, como fue citado, que para el debido cumplimiento de esta Ley, las FFI deberán firmar un Acuerdo con el Tesoro norteamericano en el cual se comprometerán a: Obtener información relativa a los titulares de cuentas para determinar cuáles de dichas cuentas son cuentas estadounidenses. Cumplir con los deberes de verificación (comprobación) y Due Diligence que puedan requerirse para la identificación de cuentas estadounidenses y deberán declarar información en relación con ciertas cuentas estadounidenses al IRS anualmente. Para lo cual considerarán: Concepto de persona estadounidense a) Doble nacionalidad (americana y otra). b) Ciudadanos americanos aun cuando no residan en EE.UU. c) Personas físicas con pasaporte americano. d) Nacidos en Estados Unidos, salvo renuncia a la nacionalidad. e) Residentes permanentes en EE.UU. (i.e. posee una green card). f) Test de presencia sustancial. Indicios a) Identificación de cualquier titular de cuenta que sea residente o ciudadano americano. b) Tenga asociada a la cuenta una dirección postal en Estados Unidos (bien una dirección de residencia o de correspondencia). c) Figure EE.UU., como lugar de nacimiento del titular de cuenta. d) Una segunda dirección postal en Estados Unidos o una dirección postal a la cual re-direccionar la correspondencia en EE.UU., asociada a la cuenta. e) Un poder notarial a favor de una persona con dirección postal en EE.UU.

6 6 f) Órdenes de transferencia periódicas a una cuenta estadounidense o que las órdenes se reciban desde una dirección de Estados Unidos. Cuando una legislación extranjera prohíba facilitar dicha información, obtener una renuncia válida y, en caso de no conseguirla, cerrar la cuenta. En general, la FFI se deberá comprometer a deducir y retener un impuesto de 30% en los pagos realizados a Recalcitrant Account Holders, entidades no financieras extranjeras que no cumplan con FATCA y FFI que no hayan firmado el acuerdo con el IRS. Informar anualmente respecto de las cuentas de los EE.UU., entre otros: a) Nombre, domicilio y número de identificación fiscal (de los Estados Unidos) de cada cliente o en el caso de entidades respecto a sus accionistas estadounidenses. b) Número de cuenta. c) Balances y valores de la cuenta. d) Cargos y abonos a la cuenta. Al inicio de la promulgación de esta ley norteamericana se pensó que su aplicación pudiera tener conflictos de extraterritorialidad, ya que esta disposición se aplicaría, incluso cuando existe un tratado o acuerdo para evitar la doble imposición con los EE.UU., o cuando existiera una exención aplicable a extranjeros por la recepción de intereses en nuestra legislación local; sin embargo, no hay que perder de vista que dicha ley es aplicable cuando existe acuerdo entre particulares; es decir, el IRS buscó un vínculo de recaudación para los norteamericanos directamente con las instituciones financieras y no en esencia a través de acuerdos políticos de gubernamentales. El beneficio que entre otros pudiera generarse para las FFI al adherirse al acuerdo FATCA será continuar con el flujo de entradas y salidas por residentes norteamericanos sin retención, en el caso de que se aplique conforme a la disposición local y siempre que se informe al IRS la existencia de estos movimientos como un acuerdo entre particulares. La normativa establecida en FATCA será de aplicación para todos aquellos pagos realizados a partir del 1 de enero de 2013.

7 7 Cada FFI deberá demostrar que el titular de la cuenta no es una persona estadounidense especificada (Specified US person) o una entidad extranjera participada por un estadounidense. QUÉ ES UNA NFFE? Una NFFE es una entidad no financiera extranjera, la cual incluye cualquier entidad extranjera que no tenga la consideración de FFI, con ciertas excepciones. Los agentes retenedores deben retener 30% de los pagos sujetos que se realicen a una NFFE a menos que la NFFE: Certifique al agente retenedor que no está sustancialmente participada por estadounidenses. Proporcione los nombres, direcciones y números de identificación fiscal de los partícipes o accionistas que sean estadounidenses al agente retenedor para que pueda facilitarla al IRS. Que se trate de una entidad expresamente exenta. En este sentido es importante establecer que cuando venga un flujo de Estados Unidos a una NFFE, resulta relevante conocer si esta entidad tiene un propietario sustancial estadounidense, el cual se identifica para fines de saber si se tiene que reportar o no, si la persona estadounidense posee directa o indirectamente: Más de 10% de la propiedad (ya sea por voto o valor) de una entidad. Más de 10% de los intereses y ganancias de capital en un partnership. Cualquier propietario estadounidense de un grantor trust o que obtenga más de 10% de los intereses en un trust. Tratándose de vehículos de inversión existe una regla especial en la que la participación de un propietario significativo se reduce a cero. FECHAS RELEVANTES A CONSIDERAR 18 de marzo de HIRE Act. Aprobación de la normativa que incluye FATCA. 27 de agosto de Notice Publicación de normativa adicional que resuelve cuestiones pendientes.

8 8 8 de abril de Notice Publicación de normativa adicional que resuelve cuestiones pendientes. 7 de junio de Recepción de comentarios. Noviembre de Publicación de un borrador de reglamento de FATCA. 1 de enero de Fecha efectiva de entrada en vigor de FATCA.?? Publicación del Reglamento de FATCA. CONSIDERACIONES FINALES Derivado de lo anterior, es claro que para estar en los supuestos de la ley tienen que pasar dos eventos: uno es que haya flujos de Estados Unidos a México y el otro es que haya estadounidenses como beneficiarios de dichos flujos, pero aun en el caso de que no los hubiere o sean los menos, se deberá demostrar tal situación, por lo que los controles que se tengan implementados en cada una de las instituciones resultarán de gran relevancia para su adecuado soporte. El no firmar el convenio representará un costo importante, considerando que los flujos que se reciban de fuente estadounidense vendrán netos de 30% y, por otro lado, si se firma el convenio es necesario evaluar: I. Temas legales como el secreto bancario, bursátil y fiduciario y la posibilidad de que el cuentahabiente (cliente) renuncie a este, mediante consentimiento por escrito (waiver). II. Identificación de las U.S. Accounts: Personas físicas (individuos). Las reglas de lavado de dinero ayudan a su identificación (problema en las de doble nacionalidad o con algún indicio). Personas morales (personas jurídicas). La identificación de sus accionistas estadounidenses (con más de 10% y que no sean públicas Cotizadas en Bolsas de Valores), dicha información no se tiene actualmente en medios electrónicos y en caso del expediente habría que revisar uno por uno, sin tener la certeza de que dicha información se encuentre actualizada. Clientes de Banca Privada. Identificación de expediente por expediente de todos los clientes (en donde opera el indicio de que, aunque esté como no estadounidense, se tenga algún elemento que genere la duda).

9 9 III. Retención de 30% por parte de la FFI a sus clientes estadounidenses que no autoricen a proporcionar su información (Recalcitrant Account Holders) o, en su caso, cancelación de la cuenta (revisar las implicaciones legales de cada país). Derivado de lo anterior, es importante que las instituciones financieras en México empiecen a trabajar cuanto antes en dimensionar el impacto de FATCA en sus operaciones, que va más allá del aspecto fiscal, puesto que conlleva un componente crítico en la revisión de procesos, en el desarrollo de tecnología de administración e identificación de clientes y las consecuentes actividades de reporteo. Hacerlo desde ahora es fundamental, ya que la implantación de los procesos puede llevar, en algunos casos, entre 18 y 24 meses.