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1 DIVIDENDOS EN ACCIONES - Implica que el accionista debe ajustar el costo fiscal de las acciones que poseía antes de la distribución / ACCIONES RECIBIDAS COMO DIVIDENDOS - Conlleva ajustar el costo de las acciones poseídas antes de la distribución / AJUSTE A LAS ACCIONES POSEIDAS - Debe efectuarse para determinar el costo de venta de acciones enajenadas / ENAJENACION DE ACCIONES - Como paso previo debe ajustarse el costo de las acciones poseídas antes de recibir otras como dividendo Según el artículo 76-1 del Estatuto Tributario Cuando se distribuyan dividendos en acciones, el accionista deberá ajustar el costo fiscal de las acciones que poseía antes de la distribución. Al respecto, precisa el Decreto Reglamentario 836 de 1991, artículo 7: Cuando se distribuyan dividendos,...en acciones..., el accionista o socio deberá ajustar el costo fiscal de las acciones...que poseía antes de la distribución y que hayan sido adquiridas por un valor superior al nominal, siempre que las utilidades o reservas distribuidas existieran con anterioridad a la fecha de adquisición de tales acciones.... En aplicación de las citadas disposiciones, correspondía a Industrias Químicas BEG, en su condición de accionista de TERPEL, de la cual recibió acciones por la distribución de utilidades acumuladas a 31 de diciembre de 1994, a título de dividendos y revalorización del patrimonio, efectuar los ajustes de las acciones que poseía antes de la distribución, con el fin de determinar el costo unitario ajustado de las acciones que poseía a la fecha de la enajenación, que serviría de base para establecer el costo de venta de las acciones enajenadas. COSTO DE ENAJENACION DE ACCIONES - Es el costo promedio del costo de adquisición cuando las fechas han sido diferentes / COSTO PROMEDIO DE ACCIONES ENAJENADAS - Es en relación con el valor unitario de las acciones poseídas en la fecha de la enajenación / ACCIONES ENAJENADAS - Su costo se determina con base en su valor unitario al momento de la enajenación De conformidad con el artículo 76 del Estatuto Tributario, para determinar el costo en la enajenación de acciones, cuando el contribuyente posea dentro de su patrimonio acciones de una misma empresa, cuyos costos de adquisición fueron diferentes, deberá tomar como costo de enajenación el promedio de tales costos. Con base en lo anterior y en aplicación del artículo 76, la Administración determinó el costo de enajenación de las acciones, así: Costo unitario promedio de las acciones poseídas en TERPEL, a la fecha de la enajenación (Octb. /95): Costo total ajustado ,21/ = 2.772,49. Total N de acciones X 2.772,49 = $ Costo de enajenación de las acciones. Para la Sala, está claro que el procedimiento adoptado por la actora se aparta de las disposiciones legales aplicables, y tampoco se adecua a la posición oficial plasmada en el Concepto de 2000 sobre el tema, pues es indiscutible que el costo promedio de las acciones enajenadas, a que se refiere el artículo 76, es en relación con el valor unitario de las acciones que posee la sociedad en la fecha de la enajenación, y que están disponibles para su venta, tal como procedió la Administración. Se considera entonces ajustada a derecho la actuación administrativa acusada, en cuanto rechazó el mayor costo de enajenación de las acciones solicitado por la actora, de $ , y por ello no comparte la Sala la decisión del a quo de reconocer un costo adicional de $ ,74, sobre el determinado oficialmente.

2 AJUSTE POR INFLACION DE ACCIONES - Se deben efectuar sobre el costo fiscal a partir del año gravable 2005 / AJUSTE FISCAL DE LOS ACTIVOS FIJOS - Las reglas están señaladas en el artículo 332 del Estatuto Tributario respecto de los obligados a efectuar tales ajustes Así las cosas, y ante la ausencia de elementos que permitan desvirtuar la actuación administrativa, debe reconocerse ajustada a derecho, pues ella se encuentra acorde con las disposiciones aplicables para la vigencia fiscal revisada. Se aclara que para efectos de modificar los ajustes por inflación de los activos fijos declarados en el año 1995 no era necesario establecer si el costo de tales activos, declarado por la actora en años anteriores, se modificó o nó oficialmente, como lo entendió el a quo, dado que por disposición legal, a partir del año gravable 1995, los contribuyentes están obligados a tomar como base de los ajustes por inflación el costo fiscal, mientras antes de la modificación del artículo 353 del Estatuto Tributario, por la Ley 174 de 1994, la base de los ajustes era el valor patrimonial de los mismos a 31 de diciembre de La anterior disposición no contradice el artículo 332 ib., el cual señala las reglas a tener en cuenta para el ajuste de los activos fijos, poseídos en el último día del año gravable, según sea el momento de su adquisición. Por ello, no es acertada la posición del a quo acerca de la supuesta prevalencia del citado artículo, para efectos de aceptar como deducción el crédito de la cuenta corrección monetaria por $ , el cual surge de la modificación de los ajustes propuestos por la Administración, en aplicación del artículo 353 ib. AJUSTE AL PATRIMONIO LIQUIDO - Para determinar su base de ajuste, deben efectuarse los ajustes pertinentes / COSTO FISCAL DE LAS ACCIONES - Al modificarse también debe ajustarse el valor base para efectuar el ajuste por inflación al patrimonio / AVALUO DE LOS INMUEBLES - Debe deducirse del patrimonio líquido base para la aplicación de los ajustes por inflación Teniendo en cuenta que según el artículo 353 ib., a partir del año gravable 1995, tanto el costo de los activos no monetarios, como el patrimonio líquido, deben ajustarse con base en el costo fiscal, la Administración dedujo del patrimonio líquido del año 1994, la diferencia del valor patrimonial de las acciones ($ ), así como el avalúo de los terrenos ($ ), y determinó un patrimonio líquido base del ajuste, de $ , al cual aplicó el PAAG (20.28%), dando como resultado un ajuste por inflación al patrimonio de $ En consecuencia, desconoció como débito de la cuenta corrección monetaria, la diferencia sobre el mayor valor solicitado, es decir $ La Sala observa que la modificación propuesta por la Administración se adecúa a las normas aplicables, pues contrario a lo estimado por el a quo, no se trata de modificar el patrimonio líquido declarado en el año 1994, o en años anteriores, sino de establecer la base sobre la cual debían efectuarse los ajustes por inflación en el año gravable Lo cual implica que si se modificó el valor patrimonial o costo fiscal de las acciones, que constituyen activos fijos, también debía modificarse el patrimonio inicial, sobre el cual procede el ajuste por inflación, según el artículo 345 del Estatuto Tributario. De igual forma, como el avalúo de los inmuebles, no hace parte del costo fiscal, en los términos del artículo 2 del Decreto 2591 de 1993, debía deducirse del patrimonio líquido base para la aplicación de los ajustes por inflación.

3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION CUARTA Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil seis (2006) Radicación número: (13592) Actor: INDUSTRIAS QUIMICAS BEG LTDA. Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES IMPUESTO-RENTA-1995 FALLO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -demandada- contra la sentencia de 19 de septiembre de 2002, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, parcialmente estimatoria de las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada contra los actos administrativos de determinación del impuesto de renta, año gravable ANTECEDENTES INDUSTRIAS QUÍMICAS BEG LTDA. presentó, el 12 de abril de 1992, declaración de impuesto de renta y complementarios correspondiente al año gravable 1995, en la cual liquidó un impuesto a cargo de $ y un saldo a pagar de $ Previa inspección contable y tributaria, la Administración de Impuestos Nacionales Grandes Contribuyentes de Bogotá expidió el Requerimiento Especial 53 de 10 de julio de 1998, en el cual propuso las siguientes modificaciones a la liquidación privada: 1. Rechazar el mayor valor solicitado como costo por venta de acciones, de $ , por haberse establecido que lo declarado por este concepto ($ ), resulta de aplicar en forma errónea los procedimientos previstos para la determinación del costo en la enajenación de acciones; 2. Adicionar un crédito en la cuenta corrección monetaria por $ , mayor valor que resulta de ajustar los activos fijos no monetarios sobre el costo fiscal, en consideración a que la

4 contribuyente los efectuó sobre el costo histórico a 31 de diciembre de 1994, procedimiento inaplicable para el año gravable 1995; 3. Desconocer como débito en la cuenta corrección monetaria, por ajuste al patrimonio líquido, $ , mayor valor calculado por la contribuyente, como consecuencia de haber tomado como base del ajuste el patrimonio líquido declarado en el año 1994, sin hacer su depuración o conversión a costo fiscal; 4. Desconocer el mayor valor de la deducción por amortización de pérdida fiscal solicitado de $ , teniendo en cuenta que la contribuyente presentó declaración de corrección del año 1994 y disminuyó la pérdida de $ a $ ; 5. Desconocer el mayor valor incluido en el patrimonio, por valorización de activos fijos, de $ , los que debieron ser declarados por su costo fiscal; 6. Aplicar sanción por inexactitud de $ Previa evaluación de la respuesta al requerimiento especial, en la cual la actora aceptó las modificaciones descritas en los numerales 4 y 5, la Administración expidió la Liquidación Oficial de Revisión de 6 de abril de 1999, con la cual confirmó las glosas propuestas en el requerimiento. Mediante Resolución de 4 de mayo de 2000 resolvió el recurso de reconsideración y confirmó la liquidación de revisión. DEMANDA La actora solicitó la nulidad de la liquidación de revisión y de la resolución que la confirmó. A título de restablecimiento del derecho pidió confirmar la liquidación privada. Fundamento de las pretensiones: Costo de enajenación de acciones.- La Administración consideró que el costo de venta de las acciones se determina, teniendo en cuenta lo correspondiente a la revalorización del patrimonio y la prima en colocación de acciones, de conformidad con el artículo 76-1 del Estatuto Tributario y el artículo 7 del Decreto Reglamentario 836 de 1991, lo cual es errado, puesto que según el artículo 30 del Estatuto Tributario, los dividendos se definen como la utilidad neta realizada durante el año gravable, noción que no corresponde al concepto de revalorización del patrimonio, que consagra el artículo 345 del mismo estatuto. El costo promedio de las acciones calculado oficialmente, en aplicación del artículo 76 del Estatuto Tributario, es ilegal, dado que se basa en el costo total ajustado y el número de acciones, cuyos costos de adquisición son diferentes. En consecuencia, el costo promedio debe calcularse sobre el total del costo unitario ajustado de las acciones adquiridas ($ ,57) dividido por el número

5 de ítems de las adquisiciones (13), lo cual da un costo unitario promedio de las acciones poseídas en TERPEL, de $28.017,50 (sic). En anterior procedimiento está acorde con lo expresado por la DIAN en el Concepto de 2 de marzo de 2000, al cual debe darse aplicación, conforme el artículo 264 de la Ley 223 de La actora dio cumplimiento al artículo 69 del Estatuto Tributario, al determinar el costo fiscal de los acciones enajenadas, partiendo del costo declarado en el año 1994, esto es $ , 85, valor que es equivalente a las acciones, cuyo valor intrínseco era de $6.394,45, y valor nominal $100, según lo certificado por TERPEL BUCARAMANGA, con el siguiente procedimiento. $ (costo fiscal de las acciones -Total de la inversión en TERPEL) X 89.93% = $ Donde, 89.93% es igual a: X Costo de los activos fijo.- Sobre la base para los ajustes fiscales de los activos fijos representados en terrenos, edificios, maquinaria y equipo, muebles, enseres y vehículos, la Administración desconoció la realidad de los hechos, pues está demostrado que la sociedad si tomó en consideración los reajustes fiscales acumulados al cierre del ejercicio contable y fiscal de 1991, como lo confirma el certificado del Revisor Fiscal, allegado con la respuesta al requerimiento especial. Ajuste al Patrimonio Fiscal.- La modificación a los ajustes del patrimonio líquido, propuesta en los actos acusados, es violatoria de los artículos 332, 340, 350 y 358 del Estatuto Tributario, y por el contrario, el tratamiento dado por la sociedad, que toma como base de los ajustes el costo declarado en el año anterior, esto es el informado en la liquidación privada del año 1994, se adecua a las normas aplicables. Se reitera que el costo de los activos fijos debe ser calculado con base en el artículo 69 del mismo estatuto, es decir, al costo declarado se suman las revalorizaciones de las acciones de Terpel, más los ajustes por inflación, para un total de $ (Sic). Se advierte que la modificación del patrimonio líquido del año 1994, se hizo en forma extemporánea, porque ya había precluido el término para modificar la liquidación privada. Sanción por inexactitud.- La Administración parte del supuesto según el cual, se demostró que la contribuyente incurrió en inclusión de costos y deducciones por valores superiores a los que tenía derecho, con fundamento en las glosas efectuadas a la liquidación privada, no obstante haberse comprobado, que las modificaciones propuestas oficialmente no se ajustan a derecho e inclusive se apartan de los textos legales y de la misma interpretación oficial, por lo que es improcedente la sanción por inexactitud impuesta. OPOSICIÓN La demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones:

6 En desarrollo de la inspección contable se constató que para determinar el costo de las acciones enajenadas en 1995, la contribuyente tuvo en cuenta el valor declarado en el año gravable 1994, en contravención con el artículo 8 de la Ley 174 de 1994, que modificó el artículo 353 del Estatuto Tributario, y dispuso que a partir del año 1995, para determinar el valor patrimonial de los activos se debe utilizar el costo fiscal. También se encontró que fue erróneo el procedimiento utilizado para determinar el costo fiscal de las acciones de Terpel Bucaramanga, que fueron enajenadas en 1995, dado que el costo unitario se calculó, dividiendo el valor de los dividendos recibidos en acciones, la revalorización del patrimonio de las mismas acciones y la prima de colocación, no obstante que según el artículo 76 del Estatuto Tributario, lo correcto, para obtener el costo unitario, era dividir el costo ajustado del total de las acciones de la empresa al momento de su enajenación y dividirlo por el número de acciones poseídas en ese mismo momento, que multiplicado por el número de acciones enajenadas, da un costo de enajenación inferior al determinado por la contribuyente. Respecto a la ilegalidad del artículo 3 del Decreto 1744 de 1991, debe decirse que precisamente la norma estableció que el exceso de las valorizaciones técnicas efectuadas a los activos o valor patrimonial de las acciones o aportes, con respecto al costo ajustado por el PAAG, no es ingreso, es decir que se limitaron los ingresos generados en los ajustes por inflación hasta el costo ajustado por PAAG, con el fin de que no resultaran gravadas las valorizaciones técnicas. Está demostrado que para el año gravable 1995, la sociedad poseía activos adquiridos con anterioridad a 1992, y sin embargo no tuvo en cuenta los reajustes fiscales acumulados a 31 de diciembre de 1991, ni las diferencias surgidas respecto de los ajustes a partir de 1992, contrariando los artículos 69, 332 y 353 del Estatuto Tributario, por lo que es correcta la adición del crédito de la cuenta de corrección monetaria, propuesta en la liquidación de revisión. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal anuló parcialmente los actos demandados y declaró que la actora debe pagar a título de impuesto de renta del año gravable 1995, $ , según la liquidación inserta en la parte motiva de la providencia recurrida. Sobre las inconformidades planteadas en la demanda expuso: Costo fiscal de las acciones enajenadas: El artículo 69 del Estatuto Tributario establece la forma de determinar el costo de los activos fijos, sin embargo, tal disposición no es aplicable al caso, dado que cuando se trata de acciones de una misma empresa, que han sido adquiridas a diferentes precios, la norma aplicable es el artículo 76 ib., tal como procedió la Administración, habida consideración que las acciones fueron adquiridos de TERPEL, en distintas fechas y por diferentes precios. La contribuyente y la agencia fiscal coinciden en el concepto de costo promedio, pero difieren en la manera de calcularlo, pues la sociedad tiene en cuenta el costo de las acciones y lo divide por el número de veces que compró -13- y la Administración tomó el costo total y lo dividió por el número

7 de acciones. Este último cálculo está conforme con el citado artículo 76 y toma en cuenta lo previsto en el inciso primero del artículo 76-1 ib. reglamentado por el Decreto 836 de 1991, artículo 7. Las acciones que recibió la sociedad por distribución de dividendos, derivados de la cuenta de revalorización del patrimonio y la prima de colocación de acciones, no son objeto del ajuste de que trata el artículo 76-1, en razón a que no se trata de distribución de reservas o utilidades, sino de rentas teóricas, es decir, de ingresos que corresponden a la inflación, que van en la cuenta de corrección monetaria como un débito. Por ello, resulta equivocado el costo de venta determinado por la Administración, en cuanto restó, para el ajuste del costo de las acciones los conceptos anotados, para fijarlo en $ (Sic). Por lo anterior, se procede a reconocer la parte del costo que corresponde a dichos dividendos, es decir, las acciones recibidas como dividendo por revalorización del patrimonio, por $ y las recibidas por prima de colocación de acciones por $ Con base en el cuadro elaborado por la Auditoría de la Administración, con los datos suministrados por la actora, se procede a determinar el costo unitario ajustado en $ , que multiplicado por el número de acciones enajenadas, , da un costo total de $ , el cual es superior al establecido por la Administración de $ (costo unitario) y $ ,95 (costo total). Por lo anterior, se reconoce un mayor costo de las acciones enajenadas de $ ,74. Ajustes por inflación a los activos fijos: El argumento para modificar los ajustes por inflación, se fundamenta en que la actora no tuvo en cuenta los reajustes fiscales acumulados a 31 de diciembre de 1991, ni las diferencias de los ajustes a partir de 1992, al tenor de los artículos 8 de la Ley 174 de 1994, 69 y 332 del Estatuto Tributario, 11 del Decreto Reglamentario 326 de 1995 y 2 del Decreto 2591 de Si bien puede ser cierta la afirmación de la Administración, no debe olvidarse que el artículo 332 del Estatuto Tributario, establece cuál es la base para efectuar el ajuste de los activos fijos, respetando, en principio, el valor de los bienes. Si desde el año 1991, se hubiera modificado año por año el patrimonio de la demandante, para determinar legalmente el costo fiscal, indudablemente a 31 de diciembre de 1994, tendría un valor diferente, pero como no hay pruebas de que se hubiera procedido así, y ha operado el fenómeno de firmeza de los denuncios tributarios, el costo que se debió tener en cuenta, para el ajuste fiscal, era el declarado en Por lo anterior, se acepta como deducción el crédito de la cuenta corrección monetaria, por $ : Ajuste al patrimonio fiscal: Consta en el expediente que la Administración tomó el patrimonio líquido de $ y le restó la diferencia existente entre el valor patrimonial y el costo fiscal de las acciones, de $ , así como el avalúo de los terrenos de $ , para determinar un patrimonio líquido fiscal de $ , al cual le aplicó el PAAG de 20.28%, para determinar un ajuste por inflación de $

8 La actuación descrita es equivocada, porque se ha debido tener en cuenta el patrimonio líquido declarado en 1994, dado que la declaración de ese año se encontraba en firme, y por tanto ese patrimonio era inmodificable. Es decir, que la cifra correcta era $ , a la cual se debía aplicar el PAGG del 20.28%, para un ajuste por inflación de $ Por la razón anterior, se reconoce como débito en la cuenta corrección monetaria, el ajuste del patrimonio líquido, por $ Sanción por inexactitud: Respecto al costo de enajenación las acciones se levanta la sanción por inexactitud, porque prospera parcialmente el cargo y por existir diferencias de criterio para su determinación. En lo referente a la amortización de la pérdida fiscal por $ , la actora no presentó motivo de inconformidad y por tanto se mantiene la sanción de inexactitud. La demandante no se refirió a la modificación que se hizo sobre la contribución especial, pero al variarse los factores de liquidación oficial su valor se disminuye, en consecuencia, la sanción de inexactitud sobre dicho concepto será menor, conforme la nueva liquidación que se practica en la presente providencia. APELACIÓN La demandada fundamentó el recurso de apelación interpuesto en los siguientes términos: Ajuste al costo fiscal de las acciones enajenadas.- El Tribunal reconoció la correcta aplicación del artículo 76 del Estatuto Tributario, en lo relacionado con el procedimiento para determinar el costo fiscal de las acciones enajenadas en 1995, sin embargo, concluyó, en forma equivocada, que debía prescindirse de los valores por concepto de prima de colocación de acciones y revalorización del patrimonio. Estos conceptos son consecuencia de la adquisición de acciones en años anteriores y del reajuste al patrimonio, que se recoge como superávit, por lo que no son ingresos meramente teóricos, sino que forman parte del activo, para efectos de establecer el costo promedio de que trata el citado artículo. Conforme lo previsto en los artículos 76-1 ib., y 7 del Decreto 836 de 1991, cuando se distribuyan dividendos en acciones, se deberá ajustar el costo fiscal de las acciones poseídas antes de la distribución, teniendo en cuenta los dos presupuestos que se indican en las citadas disposiciones: 1. Que las acciones se hayan adquirido por valor superior al nominal y 2. Que las utilidades distribuidas existieran con anterioridad a la fecha de adquisición de tales acciones. En el caso concreto, antes de la distribución de los dividendos la sociedad contaba con un número de acciones, el cual se había aumentado por la adquisición de otras. Se comprobó que todas las acciones de Terpel Bucaramanga S.A. fueron adquiridas por un valor unitario superior al nominal; que la fecha real de adquisición fue el 7 de mayo de 1984, según el libro de accionistas y lo certificado por el Revisor Fiscal,por lo que debían tomarse en cuenta las sumas correspondientes a revalorización del patrimonio y la prima de colocación de acciones, por

9 estar incluidas dentro del total, antes de su distribución. En consecuencia, no es correcto el cálculo efectuado por el Tribunal y tampoco hay lugar a la aceptación del mayor costo por $ ,74 Ajuste por inflación a los activos fijos.- No es acertado afirmar, como lo hace el Tribunal, que la Administración olvidó aplicar el artículo 332 del Estatuto Tributario, porque la referencia al procedimiento y los valores de los bienes, que se indican en el citado artículo, no implica contradicción a la exigencia prevista en el artículo 353 del mismo Estatuto, referida a considerar como base de los ajustes, el costo fiscal, a partir del año gravable No era entonces necesario demostrar que en años anteriores se modificaron las declaraciones privadas de la actora, respecto del costo de los activos, dado que es por disposición legal que a partir de 1995 rige como base de los ajustes el costo fiscal, lo cual no es aplicable a las vigencias anteriores. Además, debe tenerse en cuenta la independencia de las vigencias fiscales que consagra el artículo 694 del Estatuto Tributario. El 22 de mayo de 1997, la actora presentó declaración de corrección de la liquidación privada del año 1994, y aceptó que había incurrido en error al tomar como base del ajuste de las inversiones en acciones poseídas a 31 de diciembre de 1991, su costo de adquisición ajustado a 31 de diciembre de 1993, y no su valor patrimonial a 31 de diciembre de En consecuencia, no hay lugar a aceptar la suma de $ , que resulta de aplicar el PAAG (20.28%) al mayor costo fiscal establecido de acuerdo con las exigencias legales ($ ). Ajuste al patrimonio fiscal: El procedimiento adoptado por la Administración, al restar del patrimonio líquido declarado en 1994, la diferencia entre el valor patrimonial y el costo fiscal de las acciones, así como el avalúo de los terrenos, para luego aplicar el PAAG y determinar el ajuste por inflación, no es equivocado, como se afirma en el fallo apelado, por cuanto como ya se dijo, la modificación del artículo 353 del Estatuto Tributario por la Ley 174 de 1994, se traduce en que el costo fiscal es en relación con el patrimonio líquido fiscal, por lo que no podía tomarse simplemente el patrimonio líquido contenido en la declaración de corrección, como lo hizo el Tribunal, sino que era necesario ajustarlo conforme lo previsto por el legislador. Sobre el valor patrimonial de los activos fijos no se dijo nada en la sentencia apelada, y en consecuencia, se reiteran al respecto los fundamentos expuestos en la primera instancia. En el fallo apelado se modificó el valor de la contribución especial, a la cual no se refirió la actora en su demanda, por lo que no puede aceptarse en esta instancia una reducción de la sanción por inexactitud causada sobre el mayor valor de la contribución. No es procedente levantar la sanción por inexactitud respecto del costo de las acciones enajenadas, por estar comprobado que la actora registró los valores en forma incompleta y tampoco existe diferencia de criterios, dado que el artículo 76 del Estatuto Tributario es claro al indicar la forma como se debe determinar el costo de las acciones. También procede la sanción de inexactitud, respecto de los ajustes a los activos fijos y al patrimonio líquido, en consideración a que no debe prosperar su nulidad.

10 La parte actora manifestó su inconformidad con la sentencia de primera instancia, en cuanto a la aceptación parcial del costo de enajenación de las acciones poseídas en Terpel Bucaramanga y en lo referente a la sanción por inexactitud causada sobre la pérdida fiscal de $ y la contribución especial. Los fundamentos de la apelación se exponen así: Es indebida la interpretación que hace el Tribunal del artículo 76 del Estatuto Tributario, dado que el término promedio no tiene definición legal y en consecuencia, se debe dar aplicación a los principios generales del interpretación que consagra el Código Civil, artículos 25 a 32, en virtud de los cuales, el significado de la palabra no puede ser otro que el contenido en el diccionario de la Real Academia Española de la Lengua. Según el cual, el promedio es la cantidad que resulta de sumar otras varias y dividir por el número de ellas. Además, debe tenerse en cuenta el alcance del término que fue señalado por la DIAN en el Concepto de 2 de marzo de 2002, bajo cuyo amparo actuó la demandante. Conforme a lo anterior, el costo unitario promedio de las acciones se obtiene así: $ ,57 (Total costo unitario ajustado ) = $28.017,50 13 (número de adquisiciones) En aplicación del espíritu de justicia, que consagra el artículo 683 del Estatuto Tributario, no se puede pretender que la contribuyente asuma una mayor carga económica, por el error en que incurrió el legislador en la disposición contenida en el artículo 76 ib., que por ser confusa permite diferentes interpretaciones. Es improcedente la sanción por inexactitud impuesta sobre la amortización de la pérdida fiscal, dado que la contribuyente eliminó de su declaración de renta del año gravable 1995, la deducción que había incluido por ese concepto, al presentar declaración de corrección, con ocasión de la respuesta al requerimiento especial, la cual fue admitida por la Administración en la liquidación de revisión. La modificación del impuesto de renta determinado en la liquidación privada del año 1995, es improcedente, y, en consecuencia, no se puede aumentar la base de liquidación de la contribución especial que consagró el artículo 11 de la Ley 6ª de 1992, ni aplicar sanción de inexactitud por este concepto. Se destaca que para que proceda la sanción por inexactitud, es necesario que se pruebe la mala fe del contribuyente, condición que no fue verificada en el caso concreto. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte actora reitera los fundamentos de la apelación. La demandada insiste en los fundamentos expuestos en el recurso de apelación. Agrega, que dado el carácter rogado de la jurisdicción contenciosa, no debe modificarse el valor de la

11 contribución especial determinado oficialmente, por cuanto la actora no solicitó nada al respecto en la demanda. MINISTERIO PÚBLICO Solicita revocar la sentencia apelada y en su lugar negar las súplicas de la demanda. Rinde concepto en los siguientes términos: a) Se observa que la sociedad actora poseía en la fecha de la enajenación acciones, cuyo costo era de $ , 21. Si se divide esta cantidad entre el número de acciones ( ), se obtiene como valor unitario de la acción $ El costo fiscal de la enajenación se obtiene al multiplicar el número de acciones enajenadas ( ) por el costo unitario de la acción ($ ), lo que produce un costo de $ , tal como lo determinó la Administración. La sociedad empleó un procedimiento distinto al previsto en los artículos 76 y 353 del Estatuto Tributario, para obtener el costo unitario, en cuanto dividió el valor de los dividendos que recibió en acciones ($ ), entre el número de acciones poseídas antes de la distribución (92.540), y así determinó un costo unitario de $7.758, que multiplicó por el número de acciones vendidas. b) La sociedad no dio cumplimiento a las normas que rigen los ajustes por inflación de los activos fijos, dado que para fijar el costo ajustado por inflación, a 31 de diciembre de 1995, de los activos fijos adquiridos antes de 1992, no tomó como base del ajuste el costo fiscal, sino el costo histórico, por lo tanto la decisión de la Administración en este aspecto debe mantenerse. c) Se comparten las observaciones expuestas por la demandada en el recurso de apelación, al advertir que es legal el proceder administrativo cuando, para determinar el patrimonio líquido fiscal, tomó el declarado en 1994, y le restó la diferencia del valor patrimonial del costo fiscal de las acciones y el avalúo de terrenos, para así aplicar el PAAG y determinar el ajuste por inflación. Actuación que se ajusta a derecho, habida consideración que el artículo 8 de la Ley 174 de 1994, modificó la base de los ajustes, al referirse al costo fiscal. d) La sanción por inexactitud debe mantenerse, por encontrarse probado que la contribuyente incluyó en su declaración, costos y deducciones que no eran procedentes, tales como el mayor costo fiscal en la enajenación de acciones, mayor ajuste por inflación del patrimonio líquido, amortización de la pérdida del año 1994, inexistente, y menor ajuste por inflación de los activos, lo cual originó un menor valor a pagar en el año CONSIDERACIONES DE LA SALA De acuerdo con los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y la demandada, corresponde decidir sobre la legalidad de los actos administrativos, en virtud de los

12 cuales se modificó la liquidación privada del impuesto de renta presentada por INDUSTRIAS QUÍMICAS BEG LTDA., para la vigencia fiscal de La controversia versa sobre los siguientes puntos: a) La determinación del costo en la enajenación de acciones, que para la Administración, es de $ , valor inferior al solicitado por la actora en la declaración de renta ($ ), como consecuencia no haberse atendido el procedimiento previsto en la ley para el efecto; b) El incremento de los ajustes por inflación sobre los activos fijos, en $ , propuesto por la Administración, como consecuencia de tomar como base de los ajustes el costo fiscal, tal como fue previsto por el legislador a partir del año gravable 1995; así como los reajustes fiscales acumulados a 31 de diciembre de 1991, lo cual origina un crédito en la cuenta corrección monetaria por el mismo valor. c) El patrimonio líquido sobre el cual deben aplicarse los ajustes por inflación, teniendo en cuenta que la contribuyente tomó como base del ajuste el patrimonio líquido informado en la declaración de corrección del año gravable 1994, mientras que para la Administración, dicho patrimonio debe ser previamente depurado, atendiendo al costo fiscal de las acciones y el avalúo de los terrenos, de donde resulta un mayor valor por ajustes al patrimonio de $ , el cual se desconoce como débito, en la cuenta corrección monetaria. Procede la Sala a decidir en el orden propuesto, con fundamento en las siguientes consideraciones: Costo en la enajenación de acciones. Consta en los actos acusados y antecedentes administrativos, que para la fecha de la enajenación de las acciones, octubre de 1995, la sociedad demandante poseía en su patrimonio, un total de acciones disponibles, adquiridas de TERPEL BUCARAMANGA S.A. en distintas fechas. En desarrollo de la investigación administrativa se estableció que de esas acciones hacían parte, que fueron recibidas en el año 1995, a título de dividendos, como consecuencia de la distribución de utilidades aprobada por la Asamblea de Accionistas de TERPEL, en junio de 1995, cuyo pago originó la prima de colocación de acciones; y otras , correspondían al producto de la revalorización del patrimonio de TERPEL, que fue objeto de reparto en el mismo año. Según el artículo 76-1 del Estatuto Tributario Cuando se distribuyan dividendos en acciones, el accionista deberá ajustar el costo fiscal de las acciones que poseía antes de la distribución. Al respecto, precisa el Decreto Reglamentario 836 de 1991, artículo 7: Cuando se distribuyan dividendos,...en acciones..., el accionista o socio deberá ajustar el costo fiscal de las acciones...que poseía antes de la distribución y que hayan sido adquiridas por un valor superior al nominal,

13 siempre que las utilidades o reservas distribuidas existieran con anterioridad a la fecha de adquisición de tales acciones... Para tal efecto, el ajuste consistirá en disminuir el costo fiscal de las acciones o cuotas de interés social a que se refiere el inciso anterior, en el monto del dividendo o participación asimilado a cada una de ellas. En aplicación de las citadas disposiciones, correspondía a Industrias Químicas BEG, en su condición de accionista de TERPEL, de la cual recibió acciones por la distribución de utilidades acumuladas a 31 de diciembre de 1994, a título de dividendos y revalorización del patrimonio, efectuar los ajustes de las acciones que poseía antes de la distribución, con el fin de determinar el costo unitario ajustado de las acciones que poseía a la fecha de la enajenación, que serviría de base para establecer el costo de venta de las acciones enajenadas. Por haberse establecido que la actora no dio aplicación a las citadas disposiciones, la Administración procedió a efectuar los ajustes correspondientes, en la forma allí dispuesta, con lo cual obtuvo un costo total ajustado de $ , que corresponde a las acciones poseídas antes de la enajenación. Para el efecto tuvo en cuenta la fecha de adquisición de las acciones, su valor nominal, y el costo de adquisición, habida consideración que según reglamento, dos son los presupuestos para que proceda el ajuste previsto en el artículo 76-1, a saber: que las acciones hayan sido adquiridas por un valor superior al nominal y que las utilidades distribuidas en acciones existieran con anterioridad a la fecha de la adquisición, los cuales fueron verificados por la Administración, tal como consta en el requerimiento especial y sus anexos. Sostiene la actora, que en cumplimiento del artículo 69 del Estatuto Tributario, según el cual el costo de los bienes enajenados está constituido por el precio de adquisición o el costo declarado en el año inmediatamente anterior, para determinar el costo de las acciones poseídas en TERPEL, tomó como base el valor patrimonial de las mismas, declarado en el año 1994, con base en la certificación sobre el valor intrínseco de la acción, expedido por TERPEL para dicho año, y lo ajustó por inflación, con lo cual obtuvo un total costo fiscal ajustado de las (sic) de $ que es superior al determinado por la Administración ($ ). La Sala observa, que tal como lo precisó la Administración y lo aceptó el a quo, no es aplicable al caso el citado artículo 69, dado que cuando se trata de activos fijos representados en acciones, poseídas en una misma empresa, como es el caso de las poseídas en TERPEL, que fueran adquiridas a diferentes precios y en distintas fechas, existe norma expresa que regula la forma de determinación del costo en la enajenación de las mismas, (art. 76 E.T.). En consecuencia, prevalece esta última sobre la general del artículo 69. De otra parte se advierte, que lo ordenado por el artículo 76-1 es el ajuste del costo fiscal de las acciones poseídas antes de la distribución de los dividendos en acciones, es decir, que independientemente de que el reparto de utilidades tenga origen en la revalorización del patrimonio de TERPEL, surge la obligación de ajustar el costo fiscal de las acciones en la forma allí dispuesta.

14 Así las cosas, teniendo en cuenta que la revalorización del patrimonio objeto de reparto, fue capitalizada en TERPEL, según Escritura Pública 2779 de 21 de junio de 1995, Notaría Primera de Bucaramanga, puede concluirse, que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 345 del Estatuto Tributario, norma que autoriza distribuir como utilidad la revalorización del patrimonio, cuando ésta se capitalice, las acciones recibidas por la actora, producto de la cuenta de reevaluación del patrimonio y prima de colocación de acciones, corresponden al reparto de utilidades existentes con anterioridad a la fecha de adquisición de las acciones, que define el artículo 30 ib. Ahora bien, de conformidad con el artículo 76 del Estatuto Tributario, para determinar el costo en la enajenación de acciones, cuando el contribuyente posea dentro de su patrimonio acciones de una misma empresa, cuyos costos de adquisición fueron diferentes, deberá tomar como costo de enajenación el promedio de tales costos. Consta en anexo el requerimiento especial, que las acciones poseídas en TERPEL fueron adquiridas por la actora en distintas fechas y por un costo histórico diferente, según la siguiente relación: Fecha Adquis. N acciones Costo Histórico Costo Unt./ajust. Costo total ajust 7/05/ , /12/ , /09/ , /07/ , /07/ , /11/ , /04/ , /05/ , /07/ , /08/ , /08/ , /09/ , /10/ , Totales , ,21 Con base en lo anterior y en aplicación del artículo 76, la Administración determinó el costo de enajenación de las acciones, así: Costo unitario promedio de las acciones poseídas en TERPEL, a la fecha de la enajenación (Octb. /95): Costo total ajustado ,21 = 2.772,49 Total N de acciones

15 X 2.772,49 = $ Costo de enajenación de las acciones ( 1 ) Para la actora, con base en la misma información anotada, el costo unitario promedio de las acciones poseídas en TERPEL, se obtiene de dividir el total del costo unitario ajustado ($ ,57), por 13, que es el número de fechas de adquisición de las acciones, de donde resulta un costo unitario promedio de $28.017, 50. Para hallar el costo de enajenación de las acciones, la actora tomó el costo histórico de las recibidas de TERPEL el 31 de agosto de 1995 ($ ) y lo dividió por el número de acciones poseídas antes de esa fecha (92.540), con lo cual obtuvo un costo unitario promedio de $7.758, que multiplicado por las acciones,da un costo de enajenación de $ , que fue el solicitado en su declaración de renta. Para la Sala, está claro que el procedimiento adoptado por la actora se aparta de las disposiciones legales aplicables, y tampoco se adecua a la posición oficial plasmada en el Concepto de 2000 sobre el tema, pues es indiscutible que el costo promedio de las acciones enajenadas, a que se refiere el artículo 76, es en relación con el valor unitario de las acciones que posee la sociedad en la fecha de la enajenación, y que están disponibles para su venta, tal como procedió la Administración. Se considera entonces ajustada a derecho la actuación administrativa acusada, en cuanto rechazó el mayor costo de enajenación de las acciones solicitado por la actora, de $ , y por ello no comparte la Sala la decisión del a quo de reconocer un costo adicional de $ ,74, sobre el determinado oficialmente. Ajuste de los activos fijos De conformidad con el artículo 353 del Estatuto Tributario, en su versión modificada por el artículo 8 de la Ley 174 de 1994, a partir del año gravable 1995, los ajustes fiscales de los activos no monetarios deben efectuarse con base en el costo fiscal de los activos. Según el artículo 2 del Decreto 2591 de 1993, que reguló los ajustes por inflación, el costo fiscal de los bienes que tengan el carácter de activos fijos, está constituido, entre otros, por los siguientes conceptos: -El precio de adquisición; -El valor de los reajustes fiscales originados en los ajustes permitidos por el artículo 70 del Estatuto Tributario; -El valor de los ajustes por inflación que se hayan efectuado hasta el 31 de diciembre de El valor de los ajustes por inflación efectuados a partir del año gravable Se observa error en la operación aritmética pues el costo unitario de la acción en los datos anotados es de $2.760,26 para un costo total de enajenación de $

16 Consta en el requerimiento especial, que con base en la información suministrada por la actora, se estableció que no tuvo en cuenta los reajustes fiscales acumulados a diciembre 31 de 1991, ni las diferencias surgidas por efecto de los ajustes a partir del año 1992, por lo que se procedió a calcular los ajustes por inflación sobre los activos fijos declarados en el año 1995, por $ Se determinó oficialmente un mayor costo fiscal de $ , al cual se le aplicó PAGG (20.28%), para un ajuste por inflación de $ , valor que constituye un crédito en la cuenta corrección monetaria. La actora afirma en la demanda que si tomó en consideración los reajustes fiscales acumulados al cierre del ejercicio contable y fiscal de 1991 y para probar su afirmación se remite a la certificación del revisor fiscal allegada con la respuesta al requerimiento especial. La Sala observa que la información certificada por el Revisor Fiscal fue debidamente evaluada en la liquidación oficial de revisión y se concluyó que ella fue obtenida de los estados financieros a diciembre 31 de 1995, donde constan las bases y ajustes fiscales del renglón 4 de la declaración activos fijos (año 1995), y se evidencia que la sociedad tomó como base del ajuste, el costo histórico contable, no el costo fiscal. También consta el hecho de que la actora, en el año 1995, poseía activos adquiridos con anterioridad a 1992, cuyos ajustes por inflación no fueron considerados para determinar el costo fiscal de los activos fijos declarados. Así las cosas, y ante la ausencia de elementos que permitan desvirtuar la actuación administrativa, debe reconocerse ajustada a derecho, pues ella se encuentra acorde con las disposiciones aplicables para la vigencia fiscal revisada. Se aclara que para efectos de modificar los ajustes por inflación de los activos fijos declarados en el año 1995 no era necesario establecer si el costo de tales activos, declarado por la actora en años anteriores, se modificó o nó oficialmente, como lo entendió el a quo, dado que por disposición legal, a partir del año gravable 1995, los contribuyentes están obligados a tomar como base de los ajustes por inflación el costo fiscal, mientras antes de la modificación del artículo 353 del Estatuto Tributario, por la Ley 174 de 1994, la base de los ajustes era el valor patrimonial de los mismos a 31 de diciembre de La anterior disposición no contradice el artículo 332 ib., el cual señala las reglas a tener en cuenta para el ajuste de los activos fijos, poseídos en el último día del año gravable, según sea el momento de su adquisición. Por ello, no es acertada la posición del a quo acerca de la supuesta prevalencia del citado artículo, para efectos de aceptar como deducción el crédito de la cuenta corrección monetaria por $ , el cual surge de la modificación de los ajustes propuestos por la Administración, en aplicación del artículo 353 ib. Ajuste al Patrimonio Líquido En aplicación del artículo 345 del Estatuto Tributario, la actora solicitó en la declaración del renta del año gravable 1995, como otras deducciones un débito de la cuenta corrección monetaria, correspondiente al ajuste por inflación al patrimonio líquido así:

17 Patrimonio Líquido s/n declaración de renta del 1994: X 20.28% PAAG = Teniendo en cuenta que según el artículo 353 ib., a partir del año gravable 1995, tanto el costo de los activos no monetarios, como el patrimonio líquido, deben ajustarse con base en el costo fiscal, la Administración dedujo del patrimonio líquido del año 1994, la diferencia del valor patrimonial de las acciones ($ ), así como el avalúo de los terrenos ($ ), y determinó un patrimonio líquido base del ajuste, de $ , al cual aplicó el PAAG (20.28%), dando como resultado un ajuste por inflación al patrimonio de $ En consecuencia, desconoció como débito de la cuenta corrección monetaria, la diferencia sobre el mayor valor solicitado, es decir $ La Sala observa que la modificación propuesta por la Administración se adecúa a las normas aplicables, pues contrario a lo estimado por el a quo, no se trata de modificar el patrimonio líquido declarado en el año 1994, o en años anteriores, sino de establecer la base sobre la cual debían efectuarse los ajustes por inflación en el año gravable Lo cual implica que si se modificó el valor patrimonial o costo fiscal de las acciones, que constituyen activos fijos, también debía modificarse el patrimonio inicial, sobre el cual procede el ajuste por inflación, según el artículo 345 del Estatuto Tributario. De igual forma, como el avalúo de los inmuebles, no hace parte del costo fiscal, en los términos del artículo 2 del Decreto 2591 de 1993, debía deducirse del patrimonio líquido base para la aplicación de los ajustes por inflación. Por lo anterior, no es acertada la decisión del Tribunal, cuando decide que es ilegal la modificación del ajuste al patrimonio líquido propuesto en los actos acusados. Sanción por inexactitud Según la liquidación oficial de revisión acusada, la sanción por inexactitud se calculó con base en el mayor impuesto determinado y el mayor valor de la contribución especial así: Mayor impuesto determinado Mayor contribución especial Base de la sanción Porcentaje 160% Sanción por inexactitud Lo primero que se observa es que no existen fundamentos jurídicos para sancionar por inexactitud, sobre la diferencia que resulta entre la contribución especial declarada ($ ) y la determinada oficialmente ($ ), como consecuencia de haberse modificado el impuesto neto de renta declarado. En efecto, si bien es cierto, la contribución especial, según el artículo 11 de la Ley 6ª de 1992, se calcula sobre el impuesto neto de renta, es obvio que su determinación por parte de la contribuyente, se hizo sobre el impuesto determinado en su liquidación privada. Es decir, que el mayor valor de la contribución determinado oficialmente, no

18 es el resultado de ninguna de la conductas que sanciona el artículo 647 del Estatuto Tributario, con inexactitud. En consecuencia, independientemente de que la demandante no se haya referido a la modificación de la contribución especial, como lo advierte la demandada y lo consideró el a quo, para fundamentar su decisión de mantener sobre dicho concepto la sanción por inexactitud, la Sala encuentra procedente declarar en esta instancia la nulidad de la sanción causada sobre el mayor valor de la contribución especial determinado oficialmente. Respecto de la sanción por inexactitud que se genera en la modificación al costo de enajenación de las acciones, la Sala comparte la decisión del Tribunal, en cuanto considera que debe levantarse, por existir diferencias de criterios sobre el derecho aplicable, pues si bien es cierto, es claro el artículo 353 del Estatuto Tributario, al disponer que la base de los ajustes por inflación, es el costo fiscal de los activos no monetarios, la determinación del costo unitario promedio a que se refiere el artículo 76 ib., que hace parte del procedimiento aplicable, podría admitir diferentes interpretaciones, ante la ausencia de una definición legal o reglamentaria de lo que es el costo unitario promedio. En lo referente a la amortización de la pérdida fiscal, cuya improcedencia no fue cuestionada por la actora en la demanda, así como sobre los demás conceptos objeto de modificación oficial, procede la sanción por inexactitud, tal como se decidió en la sentencia apelada. Bajo las precedentes consideraciones no prosperan las inconformidades de la demanda, excepto en cuanto se refiere a la determinación de los conceptos sobre los cuales procede la sanción por inexactitud, por lo que deben anularse parcialmente los actos acusados tal como se decidió en la sentencia apelada. Conforme a lo expuesto, la nueva liquidación del impuesto de renta quedará así: Renta Líquida gravable s/n. liq. of Impuesto neto de renta s/n. liq. of Más Contribución Especial s/n. liq. of Total impuesto a cargo Menos retenciones Más Sanción por inexactitud (1) Total saldo a pagar (1) Impuesto Neto determinado Menos impuesto Declarado X 160% = Menos sanción que no se causa, generada sobre el mayor valor del costo de enajenación de las acciones solicitado por la actora: