Sociedad Anónima Cerrada II UNIDAD

Transcripción

1 II UNIDAD 2.1. FORMAS ESPECIALES DE LA SOCIEDAD ANONIMA La diferencia entre la Sociedad Anónima Abierta y Cerrada, consiste en el numero de accionistas que lo conforman, sin embargo, esta circunstancia revela un aspecto que supera a la simple desigualdad numérica, debido a que la Sociedad Anónima Cerrada; un numero reducido de socios pretenden participar directamente en la gestión social, por el contrario, los accionistas de una Sociedad Anónima Abierta no se preocupan por la gestión social, su interés primordial consiste en llevar a cabo un negocio eficiente que le permita obtener un beneficio económico. Un sector de la doctrina opina que existe un conjunto de derechos mínimos, así, todo accionista debe tener la posibilidad de ejercerlos sin restricciones, uno de ellos consiste en la capacidad de intervenir en la gestión de la sociedad. El accionista que posea un porcentaje importante de participación en el capital social puede decidir un aumento o reducción del mismo y cualquier otra modificación del estatuto votando en la Junta de accionistas de acuerdo a sus intereses. La teoría de los derechos mínimos es superada hoy en día por la mayoría de las legislaciones a nivel mundial, que limitan el derecho a voto, dichas acciones confieren a su titular un privilegio patrimonial en las utilidades, cuyo monto decide la Junta de Accionistas al momento de emitirlas, de esta manera los accionistas delegan la facultad de gestión al Directorio o a la Gerencia, a cambio de un beneficio económico mayor, en este caso los accionistas solo buscan realizar un buen negocio. Si consideramos que en una Sociedad Anónima pequeña la posibilidad de controlar la gestión es mayor, resulta lógico pensar que el derecho a voto sufre restricciones en una sociedad conformada por un número mayor de accionistas, que llevan a cabo ofertas publicas de valores en el mercado y que necesita de transacciones rápidas y rentables. Por esto, la Ley General de Sociedades establece una regulación especial para una Sociedad Anónima que denomina cerrada y otra abierta, cuya diferencia fundamental radica en la restricción a la libre transmisibilidad de las acciones, y la libertad en la negociación de estos valores en el caso de una Sociedad Anónima Abierta Sociedad Anónima Cerrada En la Ley General de Sociedades, en los artículos 234 al 248 se establece los requisitos y demás condiciones que debe cumplir las Sociedades Anónimas Cerradas 1

2 De acuerdo a la Ley General de Sociedades la sociedad Anónima puede sujetarse al régimen de la sociedad Anónima cerrada si cumple las siguientes condiciones: a) No tiene más de veinte accionistas. b) No tiene acciones inscritas en el registro Público del Mercado de Valores. A diferencia de la sociedad anónima abierta, el régimen aplicable a la sociedad anónima cerrada no es obligatorio, una sociedad que reúna los requisitos señalados anteriormente, puede someterse al régimen general de la sociedad Anónima. Si la junta decide aportar esta forma societaria, debe modificar el pacto social y el Estatuto en los siguientes aspectos; régimen de los órganos sociales, derechos especiales de los accionistas, entre otros y además cumplir con las siguientes características: a) La denominación de la sociedad debe incluir la indicación Sociedad Anónima Cerrada o las siglas S.A.C. b) La Sociedad Anónima Cerrada se somete a un régimen especial (art. 234º al 248º de la Ley General de Sociedades) y en forma supletoria por las normas de la Sociedad Anónima en general, en cuanto le sean aplicables. El pacto social, el estatuto o el acuerdo de la Junta General adoptado por el 50% de las acciones suscritas con derecho a voto, puede disponer que la sociedad anónima cerrada tenga auditoria externa anual. Sin embargo la Ley General de Sociedades establece que los accionistas tienen derecho a separarse de la sociedad sino votaron a favor de la modificación del régimen relativo a las limitaciones, a la libre transmisibilidad de las acciones o al derecho de adquisición preferente. Se debe tener en cuenta que en el caso de las sociedades anónimas cerradas nos encontramos ante un grupo reducido de accionistas, a quienes les interesa no perder su porcentaje de participación accionaria (acciones con derecho a voto en este caso) ya que intentan dirigir la marcha de la Sociedad e influir en la toma de decisiones o gestión social. En consecuencia, es de vital importancia que las acciones no se diversifiquen a través de la negociación con terceros, ya que disminuye el porcentaje de participación de los accionistas antiguos en el capital social y en consecuencia en el poder de decisión de cada uno. Por ésta razón el régimen especial aplicable a las sociedades anónimas cerradas establece los siguientes derechos: - Adquisición preferente de acciones. 2

3 - Adquisición preferente en caso de enajenación forzosa. - Transmisión de las acciones por sucesión Convocatoria, Quórum y mayorías: Los accionistas de una Sociedad Anónima cerrada pueden ejercer el derecho de adquisición preferente de acciones en el siguiente supuesto: a) Un accionista desea transferir todas sus acciones o una parte de ellas. b) Puede intentar transferir todas sus acciones a otro accionista o a un tercero. c) Sin embargo el accionista no puede transferir sus acciones sin antes comunicarlo a la sociedad, mediante carta dirigida al Gerente. d) En la carta debe constar la siguiente información : - Nombre del posible comprador, y si es persona jurídica, el nombre de sus principales socios o accionistas. - El número y clase de las acciones que desea transferir. - El precio. - Demás condiciones de la transferencia. e) El Gerente debe poner en conocimiento de los demás accionistas el contenido de la carta dentro de los 10 días siguientes presentado a la Sociedad. De ésta manera los accionistas pueden adquirir antes que cualquier tercero la acciones, dicha adquisición se realiza a prorrata (en relación a su participación en el capital social) entre todos los accionistas que ejercen el derecho. Los terceros pueden adquirir las acciones si transcurren 60 dias que el accionista puso en conocimiento de la sociedad y/o los demás accionistas hubieran comunicado su voluntad de compra. Respecto a precio de las acciones, se pagará el que se indica en la carta, sin embargo el precio de la adquisición puede ser fijado por las partes o de acuerdo al procedimiento establecido en el Estatuto, en su defecto el precio lo fija el Juez por el proceso sumarísimo. Finalmente el Estatuto podrá establecer otros pactos, plazos y condiciones para la transmisión de las acciones y su valuación. Por otro lado, debemos tener en cuenta que la ley establece otros mecanismos que limitan la libre transmisión de las acciones, por ejemplo, el artículo 238 establece que la Sociedad puede establecer en el Estatuto toda transferencia de acciones o la que 3

4 afecte una clase especial de acciones se someta al consentimiento de la Sociedad. Sin embargo la sociedad debe adoptar éste acuerdo con no menos d la mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto. De ésta manera si un accionista pretende transferir sus acciones, y la Sociedad lo impide debe comunicar al accionista ésta decisión por escrito ya adquirir, las acciones en el precio y condiciones ofertadas Adquisición preferente en caso de enajenación forzosa: La enajenación forzosa consiste en el remate de las acciones de uno o varios accionistas debido a un embargo judicial. Para mejor entendimiento debemos recordar que los accionistas de una Sociedad Anónima cerrada quieren obtener un beneficio económico (utilidades): sin embargo, no quieren renunciar a participar de manera directa en la gestión social, por ésta razón cualquier posibilidad de incorporar a más accionistas debe evitarse en lo posible, de lo contrario se reduce progresivamente el poder que tiene cada uno de los accionistas en la gestión social. En el caso del remate de acciones, cualquier tercero las adquiere se convierte en accionista de la Sociedad. Por ésta razón la ley General de Sociedades establece que se debe notificar a la Sociedad la resolución judicial o la solicitud de enajenación antes de rematar las acciones, de ésta manera la Sociedad tiene un plazo de 10 días útiles luego de efectuada la venta para ejercer el derecho de subrogarse en lugar del tercero adjudicatario de las acciones, por el mismo precio que se pagó por ellas.(art. 239º de la Ley) Transmisión de las acciones por sucesión: Cuando un accionista fallece, sus acciones se transfieren a sus herederos o legatarios por sucesión hereditaria, en consecuencia adquieren la condición de accionistas. Sin embargo, la ley permite que los accionistas puedan adquirir las acciones antes que los herederos en el plazo y bajo las condiciones que establezca el pacto social o el Estatuto determinen. En éste sentido se deben cumplir los siguientes requisitos: a) El precio de adquisición de las acciones equivale al valor de las mismas a la fecha del fallecimiento. Si existen discrepancias en torno al valor de la acción se contratan los servicios de 3 peritos nombrados uno por cada parte y el tercero lo nombra los primeros. En su defecto el valor de la acción lo fija el Juez por el proceso sumarísimo. b) Las acciones se distribuyen a prorrata en función a su participación en el capital social. 4

5 Respecto al tema de la transferencia de acciones, el artículo 241 de la Ley General de Sociedades establece que toda transferencia de acciones que no se sujete alas reglas es ineficaz frente a la Sociedad Junta General de Accionistas La Ley General de Sociedades establece reglas especiales respecto a la representación y convocatoria a Junta de accionistas que se aplican ala Sociedad Anónima cerrada. En éste sentido el artículo 243º de la ley establece que el representante de un accionista en la junta sólo puede ser otro accionista; sin embargo el Estatuto puede extender la representación a otras personas. De acuerdo con el artículo 116º del régimen general el aviso de convocatoria de la Junta General debe publicarse con una anticipación no menor de 10 días al de la fecha fijada para su celebración. En el caso de la Sociedad Anónima cerrada se aplica un plazo igual. Por otro lado la ley permite la celebración de untas no presenciales, ya que los socios pueden manifestar su voluntad y adoptar un determinado acuerdo recurriendo a cualquier medio escrito, electrónico o de otra naturaleza que permita la comunicación y que garantice su autenticidad. Finalmente la ley General de Sociedades establece la posibilidad de prescindir del Directorio, en éste caso el gerente asume todas las funciones que desempeñaba éste órgano social Sociedad Anónima Abierta En la Ley General de Sociedades se encuentra normado para las Sociedades Anónimas Abiertas en los artículos 249 al 262. De acuerdo con el Art. 249º de la Ley General de Sociedades la Sociedad Anónima es abierta cuando se cumpla uno o más de las siguientes condiciones: a) La Sociedad ha realizado una oferta pública primaria de acciones u obligaciones convertibles en acciones. b) Tiene más de 750 accionistas. c) Más del 35% de su capital pertenece al 175 o más accionistas, sin considerar dentro de este numero aquellos accionistas cuya tenencia accionaría individual no alcance al dos por mil de capital o exceda del 5% del capital. d) Se constituya como tal. e) Todos los accionistas con derecho a voto aprueban por unanimidad la adaptación a dicho régimen. 5

6 De ésta manera, una Sociedad Anónima puede adoptar ésta modalidad, con el sólo acuerdo de la Junta de Accionistas. Sin embargo cuando reúna cualquiera de las tres primeras condiciones al término de un ejercicio anual, deberá adoptar la forma de una Sociedad Anónima Abierta obligatoriamente. Por otro lado el Artículo 264º establece lo siguiente: La sociedad anónima cerrada o la sociedad anónima abierta que deje de reunir los requisitos que establece la ley para ser considerada como tal debe adaptarse a la forma de Sociedad Anónima que le corresponda En el caso de Sociedad Anónima Abierta ésta situación se presenta al momento de excluir las acciones u obligaciones que tiene inscritas en el registro Público del Mercado de Valores, sin embargo en éste caso los accionistas que no votaron a favor del acuerdo pueden ejercer el derecho de separación siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos: a) Sólo pueden ejercer el derecho de separación los accionistas que expresen en el acta de la Junta su oposición al acuerdo, los ausentes, los que hayan sido privados de emitir su voto de manera ilegítima y los titulares d acciones sin derecho a voto. b) El derecho de separación se ejerce mediante carta notarial entregada a la Sociedad hasta el décimo día siguiente a la fecha de publicación del acuerdo. c) La sociedad debe efectuar el reembolso del valor de las acciones en un plazo que no excederá los dos meses contados a partir de la fecha del ejercicio del derecho de separación. d) Si el reembolso pone en peligro la estabilidad de la empresa o la Sociedad no estuviese en posibilidad de realizarlo, se efectuará en los plazos y formas de pago que determine el Juez a solicitud de ésta, por el proceso sumarísimo. e) Es nulo, todo pacto que excluya el derecho de separación o haga más gravoso su ejercicio. De ésta manera, al excluir las acciones del Registro Publico del Mercado de Valores los accionistas deben adoptar otra modalidad de Sociedad Anónima, en éste caso sólo existen dos opciones: - La sociedad se rige por las normas de la Sociedad Anónima en general. - Adopta el régimen especial de la Sociedad Anónima cerrada, si cumple con los requisitos que exige la ley. De lo contrario la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores puede exigir la adaptación de la Sociedad Anónima abierta a otra modalidad. Se debe 6

7 tener en cuenta que generalmente la Sociedad Abierta realiza ofertas públicas de valores, por ésta razón la Ley General de Sociedades ordena que CONASEV supervise y controle a la Sociedad Anónima abierta, y le asigne las siguientes facultades: a) Exigir la adaptación a Sociedad Anónima abierta, si la sociedad reúne los requisitos que se indican en los tres primeros incisos del artículo 249º. b) Exigir que la sociedad anónima abierta adopte otra forma cuando sea el caso. c) Exigir la presentación de información financiera y a requerimiento de accionistas que representen cuando menos el 5 % del capital suscrito, siempre que no se trate de hechos reservados o de asuntos cuya divulgación pueda ocasionar daño a la Sociedad. En caso de discrepancia acerca del carácter reservado de dicha información, resuelve CONASEV si reúnen los requisitos que se indican en los tres primeros incisos del artículo 249º d) Convocar a Junta General o a Junta Especial, cuando la sociedad no cumple con hacerlo en las oportunidades establecidas por la ley o el Estatuto. Cuando la sociedad adopte la modalidad de Sociedad Anónima Abierta debe cumplir con las condiciones que exige la ley y adoptar las siguientes características: a) La Sociedad Anónima abierta se somete a un régimen especial (art. 249º de la Ley General de Sociedades) y en forma supletoria por las normas de la Sociedad Anónima, en cuanto le sean aplicables. b) La denominación de la sociedad debe incluir la indicación Sociedad Anónima Abierta o las siglas S.A.A. c) La sociedad anónima abierta debe incluir todas sus acciones en el Registro Público del Mercado de Valores. d) La sociedad anónima abierta tiene auditoría anual a cargo de auditores externos inscritos en el Registro Único de Sociedades de Auditoría Libre transmisibilidad de acciones: Una sociedad anónima abierta, con acciones inscritas en el Registro Público del Mercado de Valores, y que de manera regular lleva a cabo ofertas públicas de valores, debe procurar que las acciones que coloca en el marcado sean rentables y de fácil negociación, por ésta razón la Ley General de Sociedades prohíbe cualquier pacto entre socios que impida la libre negociación de las acciones, dichos pactos no serán reconocidos por la sociedad aunque se notifiquen o inscriban en la sociedad. Igualmente establece que los accionistas no puedan ejercer el derecho de preferencia en la adquisición de acciones que venda uno de los accionistas. 7

8 Así el artículo 254º indica las estipulaciones que no pueden incluirse en el pacto social y estatuto de la sociedad anónima abierta. Limitaciones a la libre transmisibilidad de las acciones. Cualquier forma de restricción a las negociaciones de las acciones. Un derecho de preferencia a los accionistas o a la Sociedad para adquirir en caso de transferencia de éstas. Con la misma finalidad el artículo 259º establece que el derecho de suscripción preferente en el caso de aumento de capital por nuevos aportes es opcional siempre y cuando el aumento no se destine directa o indirectamente a mejorar la posición accionaría de algunos de los accionistas y que el acuerdo se adopte con el quórum y mayorías que establece la ley para el caso de Sociedades Anónimas Abiertas Convocatoria, Quórum y mayorías: La diferencias que existen entre el régimen general y especial que rige a la Sociedad Anónima Abierta respecto a los requisitos de convocatoria a junta por parte de los accionista, derecho de concurrencia, además del quórum y mayorías que exige la ley. De acuerdo al Art. 117º del régimen general uno o más accionistas que representen no menos del 20% de las acciones suscritas con derecho a voto pueden solicitar notarialmente al Directorio que convoque a Junta de Accionistas con el fin de discutir los temas que le interese; en éste caso el Directorio de publicar el aviso dentro de los 15 días siguientes a la recepción de la solicitud. En el caso de las Sociedades Anónimas Abiertas los accionistas pueden ejercer el derecho a solicitar la convocatoria si representan el 5% de las acciones suscrita con derecho a voto. Por otro lado el artículo 117º del régimen general establece que si la solicitud es denegada o transcurren más de 15 días de presentada sin efectuarse la convocatoria, los accionistas pueden solicitar al Juez de la sede de la Sociedad que ordene la convocatoria por el proceso no contencioso. Si el Juez ampara la solicitud ordena la convocatoria, señala el lugar, día y hora de reunión,. Su objeto, quien la presidirá y el notario que dará fé de los acuerdos.. En el caso de las Sociedades Anónimas abiertas si la solicitud es denegada o transcurre el plazo señalado anteriormente la convocatoria a Junta general de Accionistas o a Junta Especial en su caso la realiza la CONASEV. Respecto al derecho de concurrencia a la Junta el artículo 121 del régimen general establece que los titulares de acciones con derecho a voto pueden asistir a la Junta 8

9 de accionistas y participar en la adopción de acuerdos si sus acciones se encuentran inscritas con una anticipación no menor de 2 días a la celebración de la Junta. En la Sociedad Anónima abierta éste plazo es de 10 días. Finalmente el artículo 126º del régimen general establece que los acuerdos relacionados con los siguientes asuntos requieren de un quórum y mayoras especiales: a) Modificar el estatuto. b) Aumentar o reducir el capital social. c) Emitir obligaciones. d) Acordar la enajenación, en un solo acto, de activos cuyo valor contable exceda el 50% del capital de la Sociedad. e) Acordar la transformación, fusión, escisión, reorganización y disolución de la Sociedad, así como sobre su liquidación. En éstos casos se requiere en primera convocatoria, cuando menos la concurrencia de 2/3 de las acciones con derecho a voto. En segunda convocatoria basta la concurrencia de al menos 3/5 partes de las acciones suscritas con derecho a voto. En el caso de las Sociedades Anónimas abiertas es necesario la concurrencia en primera convocatoria del 50% de las acciones suscritas con derecho a voto. En segunda convocatoria basta la concurrencia de al menos del 25% de las acciones suscritas con derecho a voto. De no lograrse este quórum en segunda convocatoria, la Junta realiza en tercera convocatoria con la asistencia de cualquier número de accionistas suscritos con derecho a voto. Los acuerdos se adoptan, por la mayoría absoluta de las accionistas suscritas con derecho a voto representada en la Junta en éste caso el estatuto no puede exigir quórum ni mayorías más altas. 9