ACTIVIDAD COMERCIAL / ACTO MERCANTIL CONEXO - / EJERCICIO PROFESIONAL DE ACTIVIDAD MERCANTIL

Transcripción

1 ACTIVIDAD COMERCIAL - Comprende no solo las actividades consagradas en la Ley 14 de 1983 sino también las previstas en el Código de Comercio / ACTO MERCANTIL CONEXO - Son los actos de los comerciantes que se relacionan con las actividades o empresas mercantiles / EJERCICIO PROFESIONAL DE ACTIVIDAD MERCANTIL - Solamente es predicable de las personas naturales conforme al artículo 10 del Código de Comercio Dentro de las actividades comerciales no sólo figuran las previstas en la Ley 14 de 1983, compilada en el Decreto 1333 de 1986, y la norma local que la acoge, sino las consagradas como tales en el Código de Comercio. Por su parte, la normatividad mercantil además de que enunció en su artículo 20 los actos que se consideran comerciales, precisó en el artículo 24 que la referida enumeración es declarativa y previó en su artículo 21 los llamados actos mercantiles conexos o por relación que son todos los actos de los comerciantes que se relacionan con las actividades o empresas mercantiles, dada la estrecha relación con éstas y los que ejecuta cualquier persona para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales. Ahora bien, el artículo 20 [5] del Código de Comercio califica como mercantiles, para todos los efectos legales, entre otros actos, la intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales. De tiempo atrás, la Sección ha reiterado que el ejercicio profesional de actividades mercantiles, como factor determinante para adquirir la calidad de comerciante, sólo es predicable en relación con las personas naturales de acuerdo a lo previsto en el artículo 10 del Código de Comercio, quienes adquieren el status de comerciante por el ejercicio profesional de actos calificados como mercantiles. DIVIDENDOS EN EL ICA - Son gravados cuando se derivan de actividades propias del objeto social principal / INGRESOS NO ORIGINADOS EN EL OBJETO SOCIAL PRINCIPAL - También son gravados con el impuesto de industria y comercio / BASE GRAVABLE EN EL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Incluye los ingresos extraordinarios que no provienen del objeto social principal / INGRESOS POR DIVIDENDOS - Son gravados con el ICA / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Medellín Es evidente, entonces, que la actora se constituyó para ejercer, entre otras actividades comerciales, la de inversión en sociedades (artículo 20 [5] del Código de Comercio). Por lo tanto, los dividendos obtenidos durante el año 1995, por $ , se encuentran gravados con el impuesto de industria y comercio, por tratarse de una actividad propia de su objeto social principal. Cabe anotar, como lo ha precisado la Sala, que de la definición de actividad comercial, prevista en el artículo 35 de la Ley 14 de 1983, no se puede concluir que los ingresos originados en actividades no consagradas en el objeto social principal de una empresa no hacen parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio, pues el legislador no hizo distinción alguna entre los ingresos provenientes del cumplimiento del objeto social y los que no lo son. Por el contrario, la base gravable se liquida teniendo en cuenta la totalidad de los ingresos brutos del año anterior, dentro de los que se encuentran los ordinarios como los extraordinarios, sin perjuicio de las exclusiones legales. ACTO MERCANTIL - Incluye los actos realizados por una sociedad comercial en desarrollo de su objeto social / ACTO MERCANTIL CONEXO - Lo es la obtención de rendimientos financieros en desarrollo de actos y contratos para el cumplimiento del objeto social / RENDIMIENTOS FINANCIEROS - Al ser el fruto de las inversiones deben hacer parte de la base gravable del ICA / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Medellín

2 Respecto de los rendimientos financieros obtenidos en razón de depósitos y otras actividades financieras, además de las precisiones de la Sala al tratar el tema de los dividendos, hace las siguientes: De acuerdo con el artículo 99 del Código de Comercio, se entenderán incluidos en el objeto social de una compañía los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones derivadas de la existencia y actividad de la sociedad. Al respecto, la Sección ha precisado que todos los actos realizados por una sociedad comercial, en desarrollo del objeto social, reciben de manera obligada la calificación legal de mercantiles, ya porque encuadren como tales v gr, el giro u otorgamiento de títulos valores o las operaciones bursátiles (artículo 20 [6 y 7] del Código de Comercio, ya porque sean actos mercantiles conexos o por relación, por ejemplo, la obtención de rendimientos financieros en desarrollo de actos y contratos que se celebren para el cumplimiento del objeto social. Dado que según el artículo 99 del Código de Comercio y el objeto social de la actora, ésta puede celebrar todos los actos y contratos necesarios para el desarrollo de su actividad empresarial, y por cuanto tales actos y contratos son mercantiles, según se indicó, la Sala encuentra que los ingresos provenientes de los rendimientos financieros, que no son otra cosa que los frutos de las inversiones, deben hacer parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio, motivo por el cual la adición de ingresos que por dicho concepto efectuó el municipio de Medellín, también se ajustó a derecho. DESCUENTOS POR PRONTO PAGO - Constituyen ingreso para quien los otorga dado que se conceden cuando se cumpla una condición / DESCUENTOS POR PRONTO PAGO - No están gravados con ICA porque no generan ingreso para el beneficiario del mismo Para efectos de la conformación de la base gravable del impuesto de industria y comercio, ha señalado la Sala que los descuentos condicionados o por pronto pago constituyen ingreso para quien los otorga, dado que no se conceden al momento de la venta, sino en el evento de que se cumpla una determinada condición. Lo anterior significa que al causarse la venta los descuentos no pueden ser disminuidos del valor de la factura y ésta debe ser registrada contablemente por su totalidad. Sin embargo, para el beneficiario del descuento por pronto pago no existe ingreso porque tampoco hay pago del vendedor o proveedor, pues como lo sostuvo la Sala cuando el comprador paga el valor del bien adquirido lo hace por la suma que resulte una vez efectuado el descuento. Cosa distinta es que no se cumpla la condición en el período gravable respectivo, en cuyo caso el comprador habrá contabilizado y solicitado como costo el valor total de la factura de venta, por lo que en el período siguiente tendrá una recuperación parcial del costo, que deberá registrarse contablemente pero que fiscalmente no genera un ingreso tributario (...), ya que aún cuando se produzca el reintegro del valor del descuento condicionado por parte del vendedor, ese valor no tiene carácter remunerativo para el comprador, sino que equivale a la devolución de una suma que desde antes le pertenecía, y que por ende no es susceptible de incrementar su patrimonio. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION CUARTA Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

3 Bogotá, D.C., primero (1) de septiembre de dos mil cinco (2005) Radicación número: (14876) Actor: COMPAÑÍA NACIONAL DE CHOCOLATES S.A. Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLIN Referencia: IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada contra la sentencia de 27 de febrero de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que anuló parcialmente los actos administrativos por los cuales el municipio de Medellín determinó oficialmente el impuesto de industria y comercio a cargo de la actora, correspondiente al año ANTECEDENTES El 30 de abril de 1997, la Compañía Nacional de Chocolates S.A. presentó su declaración de industria y comercio en el municipio de Medellín, correspondiente al año gravable Previa expedición del requerimiento especial, el municipio expidió la Liquidación Oficial de Revisión 665 de 17 de junio de 1998, en la cual adicionó ingresos gravados por concepto de rendimientos financieros y dividendos y por descuentos por pronto pago. En dicho acto no se impuso sanción por inexactitud porque se aceptó que existía diferencia de criterios entre la Administración y el contribuyente. Contra la liquidación oficial la contribuyente interpuso los recursos de reposición y apelación, que fueron resueltos en sentido adverso a su solicitud, mediante Resoluciones REC 337 de 18 de agosto de 1999 y SH de 1999.

4 LA DEMANDA En ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la COMPAÑÍA NACIONAL DE CHOCOLATES S.A, solicitó la nulidad de los actos de determinación oficial del impuesto de industria y comercio por el año 1995 y pidió, a título de restablecimiento del derecho, se declare la firmeza de la declaración privada del referido impuesto y se devuelvan con intereses y actualización las sumas que indebidamente estuvieron en poder de la demandada. Argumentos de sus pretensiones: Dentro de las actividades gravadas con el impuesto de industria y comercio por los artículos 32 a 34 de la Ley 14 de 1983 y 9 a 11 del Acuerdo 61 de 1989 del Concejo de Medellín, no están comprendidos los dividendos y rendimientos financieros. La actividad de la actora no encuadra dentro de los numerales 3, 5 y 6 del artículo 20 del Código de Comercio, pues, los rendimientos financieros que percibe no proceden de contratos de mutuo ni de negociación de títulos valores, sino de depósitos a término y otras actividades financieras, y la percepción de dividendos es distinta a la intervención en la constitución de sociedades, los actos de administración de las mismas y la negociación a título oneroso de acciones, cuotas o partes de interés. Con base en el Concepto 047 de 1993, de la Dirección de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda, que, a su juicio, tiene fuerza vinculante para los entes territoriales, cuando no hay actividad permanente prevista como principal en el objeto social, no es posible hablar de habitualidad ni hacer gravable el ingreso, por lo cual no deben gravarse los dividendos ni los rendimientos financieros. Los descuentos por pronto pago no son ingresos obtenidos en desarrollo de actividades gravadas, por cuanto corresponden a un menor valor del costo de los bienes y servicios adquiridos y a desembolsos que deja de hacer la compañía y no a ingresos provenientes de terceros.

5 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El municipio de Medellín se opuso a las pretensiones de la parte actora en los siguientes términos: El artículo 32 de la Ley 14 de 1983 señala que el impuesto de industria y comercio recae sobre todas las actividades comerciales, sin importar quién las ejecuta, y como lo prevé el artículo 35 ibídem, debe entenderse por actividad comercial la definida como tal en el Código de Comercio. De acuerdo con el artículo 384 de la Ley mercantil, en concordancia con el artículo 20 [19] ibídem, la suscripción de acciones es un contrato del que se deriva la percepción de dividendos, que son utilidades o rendimientos que deben hacer parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio. También forman parte de la base gravable del impuesto los descuentos por pronto pago, dado que provienen de un tercero (el proveedor que otorga el descuento), producen un incremento neto en el patrimonio del contribuyente y, además, no se encuentran expresamente excluidos del impuesto ni en el parágrafo segundo del artículo 12 del Acuerdo 61 de 1989, ni en el artículo 33 de la Ley 14 de LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia anuló los actos oficiales de determinación del impuesto en lo que tiene que ver con los descuentos por pronto pago y mantuvo la legalidad de la adición de ingresos por dividendos y rendimientos financieros. A título de restablecimiento del derecho ordenó a la parte demandada ajustar la determinación oficial del impuesto, teniendo en cuenta que de la base gravable deben excluirse la suma correspondiente a descuentos por pronto pago. Fundamentó su decisión en los argumentos que se sintetizan así: De acuerdo con la sentencia de 5 de marzo de 1999, Consejero Ponente Germán Ayala Mantilla, si dentro del objeto social principal de la demandante se contempla la actividad de inversión de recursos en acciones, como sucede en el asunto sub exámine, los ingresos provenientes de dividendos se encuentran

6 gravados con el impuesto de industria y comercio, pues, además, no hay prueba de que tales inversiones puedan calificarse como activos fijos o movibles. Con idéntico criterio se encuentran gravados los rendimientos financieros obtenidos por la sociedad, dado que, adicionalmente, no existe prueba de que los rendimientos correspondan a activos fijos o movibles o a actividades esporádicas o no lucrativas. A diferencia de los rendimientos financieros y dividendos, los descuentos por pronto pago no son ingresos y, por ende, no hacen parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio, porque no son dineros recibidos de un tercero sino sumas que no salen del patrimonio del deudor. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada apeló la sentencia con base en las razones que se resumen de la siguiente manera: Los descuentos por pronto pago hacen parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio, puesto que al momento de obtener el descuento la actora dejó de hacer un desembolso y esa menor erogación la utilizó para obtener liquidez y, por tanto, es un incremento patrimonial. Ni el artículo 33 de la Ley 14 de 1983 ni el parágrafo dos del artículo 12 del Acuerdo 61 de 1989 prevén que los descuentos por pronto pago deben excluirse de la base gravable del impuesto de industria y comercio. La demandante también apeló el fallo y lo sustentó de la siguiente manera: La Ley 14 de 1983 no grava expresamente con el impuesto de industria y comercio los intereses, dividendos ni rendimientos financieros que reciban quienes desarrollen actividades industriales, comerciales y de servicios, a diferencia de lo que sucede con el sector financiero. El vacío normativo obedece a que el legislador presumió que tales conceptos no obedecen al giro ordinario de los negocios de quien desarrolla las actividades en mención y no puede ser llenado ni por la jurisprudencia ni por la doctrina.

7 En sentencia de 5 de marzo de 1999, expediente 9086, la Sección Cuarta sostuvo que la sola actividad de inversionista no es actividad comercial ni de servicios. Aun cuando la inversión esté prevista en el objeto social de la actora, debe analizarse si existe actividad gravada. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En la oportunidad para alegar de conclusión la actora allegó un certificado de revisor fiscal, para ser valorado como prueba, en el que consta el monto de los dividendos excluidos de la base gravable de industria y comercio. Ni la parte demandada ni el Ministerio Público alegaron de conclusión. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada, corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de los actos administrativos que determinaron oficialmente a la actora el impuesto de industria y comercio por el año 1995, para lo cual analizará si los ingresos por dividendos percibidos en su calidad de accionista de otras sociedades, por rendimientos financieros recibidos en razón de depósitos a término y otras actividades financieras y por descuentos por pronto pago, como beneficiario de los mismos, se encuentran o no gravados con el referido impuesto. 1. Dividendos y rendimientos financieros El artículo 32 de la Ley 14 de 1983, dispone que el impuesto de industria y comercio recae, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicios que se ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos. Idéntica previsión trae el artículo 1 del Acuerdo 61 de 1989 del Concejo de Medellín. El artículo 35 de la Ley 14 de 1983 establece que se entienden por actividades comerciales las destinadas al expendio, compraventa o distribución

8 de bienes o mercancías, al por mayor o al por menor, y las demás definidas como tales por el Código de Comercio; el artículo 9 del Acuerdo 61 de 1989 define la actividad comercial en términos similares. Así pues, dentro de las actividades comerciales no sólo figuran las previstas en la Ley 14 de 1983, compilada en el Decreto 1333 de 1986, y la norma local que la acoge, sino las consagradas como tales en el Código de Comercio. Por su parte, la normatividad mercantil además de que enunció en su artículo 20 los actos que se consideran comerciales, precisó en el artículo 24 que la referida enumeración es declarativa 1 y previó en su artículo 21 los llamados actos mercantiles conexos o por relación que son todos los actos de los comerciantes que se relacionan con las actividades o empresas mercantiles, dada la estrecha relación con éstas 2 y los que ejecuta cualquier persona para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales. Ahora bien, el artículo 20 [5] del Código de Comercio califica como mercantiles, para todos los efectos legales, entre otros actos, la intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales. De tiempo atrás, la Sección ha reiterado que el ejercicio profesional de actividades mercantiles, como factor determinante para adquirir la calidad de comerciante, sólo es predicable en relación con las personas naturales de acuerdo a lo previsto en el artículo 10 del Código de Comercio, quienes adquieren el status de comerciante por el ejercicio profesional de actos calificados como mercantiles. 3 También ha precisado la Sección que conforme al artículo 100 del Código de Comercio se tendrán como comerciales, para todos los efectos legales, las sociedades que se formen para la ejecución de actos o empresas mercantiles. 4 Descendiendo al caso concreto, se observa que el objeto principal de la sociedad, en los términos del artículo 100 del Código de Comercio, es comercial, pues, además de la comercialización y distribución de productos alimenticios (artículo 20 [1] del Código de Comercio), la actora se dedica a la inversión o 1 Sentencia de 10 de noviembre de 2000, expediente 10671, C.P doctor Daniel Manrique Guzmán. 2 Sentencia de 3 de marzo de 1994, expediente 4548, C.P doctor Delio Gómez Leyva 3 Sentencia de 3 de marzo de 1994, expediente 4548, C.P doctor Delio Gómez Leyva; sentencia de 6 de octubre de 1999, expediente 9486, C.P. Daniel Manrique Guzmán y sentencia de 10 de noviembre de 2000, expediente 10671, con ponencia también del doctor Daniel Manrique. 4 Ibídem

9 aplicación de recursos o disponibilidades en empresas organizadas bajo cualquiera de las formas autorizadas por la ley, que, en general, se dediquen a cualquier actividad lícita y, en especial, a empresas que promuevan el desarrollo nacional o regional o sirvan para el aprovechamiento de incentivos legales y tributarios. Es evidente, entonces, que la actora se constituyó para ejercer, entre otras actividades comerciales, la de inversión en sociedades (artículo 20 [5] del Código de Comercio). Por lo tanto, los dividendos obtenidos durante el año 1995, por $ (folios 12 a 14 y 34 a 41 c.ppal), se encuentran gravados con el impuesto de industria y comercio, por tratarse de una actividad propia de su objeto social principal. Cabe anotar, como lo ha precisado la Sala, que de la definición de actividad comercial, prevista en el artículo 35 de la Ley 14 de 1983, no se puede concluir que los ingresos originados en actividades no consagradas en el objeto social principal de una empresa no hacen parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio, pues el legislador no hizo distinción alguna entre los ingresos provenientes del cumplimiento del objeto social y los que no lo son. Por el contrario, la base gravable se liquida teniendo en cuenta la totalidad de los ingresos brutos del año anterior, dentro de los que se encuentran los ordinarios como los extraordinarios, sin perjuicio de las exclusiones legales. 5 Por las razones expuestas y habida cuenta que en el caso concreto los ingresos por dividendos hacen parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio, se mantendrán los ingresos determinados por el municipio por el concepto en mención. En relación con el certificado del revisor fiscal con el que se pretende acreditar que los dividendos percibidos por la actora no hacen parte de la base gravable de industria y comercio, la Sala precisa que no es éste, ni la contabilidad con base en la cual dicho funcionario expide sus certificaciones, quien determina el carácter de gravado o no de un ingreso tributario, sino la ley y, en concordancia con ésta, los acuerdos municipales, en relación con los impuestos del orden municipal. 5 Sentencia de16 de noviembre de 2001, expediente 12299, Consejera Ponente, doctora Ligia López Díaz.

10 Respecto de los rendimientos financieros obtenidos en razón de depósitos y otras actividades financieras, además de las precisiones de la Sala al tratar el tema de los dividendos, hace las siguientes: De acuerdo con el artículo 99 del Código de Comercio, se entenderán incluidos en el objeto social de una compañía los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones derivadas de la existencia y actividad de la sociedad. Al respecto, la Sección ha precisado que todos los actos realizados por una sociedad comercial, en desarrollo del objeto social, reciben de manera obligada la calificación legal de mercantiles 6, ya porque encuadren como tales v gr, el giro u otorgamiento de títulos valores o las operaciones bursátiles (artículo 20 [6 y 7] del Código de Comercio, ya porque sean actos mercantiles conexos o por relación, por ejemplo, la obtención de rendimientos financieros en desarrollo de actos y contratos que se celebren para el cumplimiento del objeto social. Dado que según el artículo 99 del Código de Comercio y el objeto social de la actora, ésta puede celebrar todos los actos y contratos necesarios para el desarrollo de su actividad empresarial (folios 3 a 8), y por cuanto tales actos y contratos son mercantiles, según se indicó, la Sala encuentra que los ingresos provenientes de los rendimientos financieros, que no son otra cosa que los frutos de las inversiones, deben hacer parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio, motivo por el cual la adición de ingresos que por dicho concepto efectuó el municipio de Medellín, también se ajustó a derecho. 2. Descuentos por pronto pago como base gravable. El municipio de Medellín adicionó ingresos a la actora por concepto de descuentos por pronto pago de los cuales se benefició como adquirente de bienes y servicios, porque consideró que provienen de un tercero (el proveedor que otorga el descuento), producen un incremento neto en el patrimonio de la contribuyente y, además, no se encuentran expresamente excluidos del impuesto ni en el parágrafo segundo del artículo 12 del Acuerdo 61 de 1989, ni en el artículo 33 de la Ley 14 de Sentencia de 10 de noviembre de 2000, expediente 10671, Consejero Ponente, doctor Daniel Manrique Guzmán.

11 Pues bien, de conformidad con lo establecido en los artículos 33 de la Ley 14 de 1983 y 12 del Acuerdo 61 de 1989, del Concejo de Medellín, vigentes para el período gravable discutido, la base gravable en el impuesto de industria y comercio está conformada por el promedio mensual de ingresos brutos obtenidos durante el año inmediatamente anterior, entendidos como aquéllos que efectiva y realmente perciba una persona como contraprestación a su actividad industrial, comercial o de servicios. Para efectos de la conformación de la base gravable del impuesto de industria y comercio, ha señalado la Sala que los descuentos condicionados o por pronto pago constituyen ingreso para quien los otorga, dado que no se conceden al momento de la venta, sino en el evento de que se cumpla una determinada condición. Lo anterior significa que al causarse la venta los descuentos no pueden ser disminuidos del valor de la factura y ésta debe ser registrada contablemente por su totalidad. 7 Sin embargo, para el beneficiario del descuento por pronto pago no existe ingreso porque tampoco hay pago del vendedor o proveedor, pues como lo sostuvo la Sala cuando el comprador paga el valor del bien adquirido lo hace por la suma que resulte una vez efectuado el descuento. Cosa distinta es que no se cumpla la condición en el período gravable respectivo, en cuyo caso el comprador habrá contabilizado y solicitado como costo el valor total de la factura de venta, por lo que en el período siguiente tendrá una recuperación parcial del costo, que deberá registrarse contablemente pero que fiscalmente no genera un ingreso tributario (...), ya que aún cuando se produzca el reintegro del valor del descuento condicionado por parte del vendedor, ese valor no tiene carácter remunerativo para el comprador, sino que equivale a la devolución de una suma que desde antes le pertenecía, y que por ende no es susceptible de incrementar su patrimonio. 8 Cabe anotar que aun cuando la jurisprudencia parcialmente transcrita se refiere a los descuentos condicionados para efectos de la retención en la fuente en el impuesto sobre la renta, la Sala considera que es aplicable al impuesto de industria y comercio porque no existe noción distinta de descuentos- 7 Sentencia de 17 de marzo de 2000, expediente 9889, C.P doctor Julio Enrique Correa Restrepo. 8 Sentencia de 19 de agosto de 2004, expediente C. P doctora María Inés Ortiz Barbosa

12 condicionados o no- en los dos tipos de impuestos, esto es, el fenómeno jurídico y económico es el mismo. De otra parte, el parágrafo 2 del artículo 12 del Acuerdo 61 de 1989 expresamente excluye de la base gravable del impuesto de industria y comercio los descuentos en ventas. Así las cosas y por cuanto los descuentos por pronto pago no constituyen ingreso para su beneficiario, y se encuentran expresamente excluidos de la base gravable del impuesto de industria y comercio en el municipio de Medellín, la Sala advierte que los actos acusados no se ajustaron a derecho en cuanto a la adición de ingresos por el concepto en mención. En consecuencia, la Sala confirmará la providencia recurrida, que anuló parcialmente los actos oficiales de determinación del impuesto, en la medida en que mantuvo la adición de ingresos por dividendos y rendimientos financieros y negó la procedencia de la referida adición por descuentos por pronto pago. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia apelada. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ -Presidente- LIGIA LÓPEZ DÍAZ

13 MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ RAÚL GIRALDO LONDOÑO -Secretario- ACLARACION DE VOTO DE LIGIA LOPEZ DIAZ ACTIVIDAD COMERCIAL - Para efectos de Industria y Comercio son las definidas como tales por el Código de Comercio / ACTO MERCANTIL - Es aquel que regularmente realizan los comerciantes / OPERACION MERCANTIL - Es la que se realiza con habitualidad / SOCIEDAD COMERCIAL - Puede ejecutar operaciones cuya dificultad sea el cumplimiento de derechos u obligaciones derivadas de su existencia / ACTIVIDAD DE INVERSIONISTA - Se debe analizar si se ejerce de manera habitual para determinar si es comercial / OBJETO SOCIAL - Constituye un indicio para determinar si una sociedad es comercial La Ley 14 de 1983, compilada en el D.E de 1986 considera dentro de las actividades comerciales sujetas al impuesto, las definidas como tales por el Código de Comercio. El artículo 20 de dicho ordenamiento enumera una serie de operaciones que considera como mercantiles, definiéndolas como las que regularmente realizan los comerciantes. Por lo tanto, la condición de mercantiles proviene de su habitualidad, de manera que si no se realizan de esta forma, no son actividades comerciales. La sociedad que se forme para la realización de actos mercantiles es comercial pero su capacidad está limitada al desarrollo del objeto social establecido en sus estatutos y a aquellas actividades directamente relacionadas con el mismo, pero adicionalmente puede ejecutar operaciones cuya finalidad sea el ejercicio de los derechos o el cumplimiento de las obligaciones, legal o convencionalmente derivados de su existencia y actividad, como serían los contratos laborales, arrendamientos, adquisición de activos fijos, apertura de cuentas bancarias e incluso la inversión de excedentes en títulos o en acciones. En el presente caso debió analizarse si la actividad de inversionista o de receptor de dividendos se ejerce de manera habitual para lo cual la Administración pudo por ejemplo verificar la contabilidad de la Empresa, o si la sociedad estaba autorizada para actuar como inversionista por la superintendencia correspondiente, o si estaba inscrita en bolsa de valores, y en general, las pruebas que permitan determinar si la actividad desarrollada habitualmente por el contribuyente es comercial. El objeto social de la sociedad constituye un indicio, pero no puede ser determinante para concluir que se está ante una actividad gravada con el impuesto de industria y comercio. Bogotá D.C., quince (15) de septiembre de dos mil cinco (2005) Expediente número: (14876)

14 Actor: COMPAÑÍA NACIONAL DE CHOCOLATES S.A. Consejero Ponente: HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ No comparto el criterio adoptado mayoritariamente, de considerar que el objeto social de una sociedad es determinante para establecer la causación del impuesto de industria y comercio. El hecho generador del tributo no se realiza por la simple previsión, en los estatutos, de aquellos actos accesorios o complementarios que son necesarios para el ejercicio de los derechos o el cumplimiento de las obligaciones, pues éstos últimos están delimitando la capacidad de la sociedad, pero pueden llevarse a cabo o no. El impuesto de industria y comercio se causa cuando efectivamente se ejecutan actividades gravadas. La Ley 14 de 1983, compilada en el D.E de 1986 considera dentro de las actividades comerciales sujetas al impuesto, las definidas como tales por el Código de Comercio. El artículo 20 de dicho ordenamiento enumera una serie de operaciones que considera como mercantiles, definiéndolas como las que regularmente realizan los comerciantes. Por lo tanto, la condición de mercantiles proviene de su habitualidad, de manera que si no se realizan de esta forma, no son actividades comerciales. La sociedad que se forme para la realización de actos mercantiles es comercial pero su capacidad está limitada al desarrollo del objeto social establecido en sus estatutos y a aquellas actividades directamente relacionadas con el mismo, pero adicionalmente puede ejecutar operaciones cuya finalidad sea el ejercicio de los derechos o el cumplimiento de las obligaciones, legal o convencionalmente derivados de su existencia y actividad, como serían los contratos laborales, arrendamientos, adquisición de activos fijos, apertura de cuentas bancarias e incluso la inversión de excedentes en títulos o en acciones. Estas operaciones resultan necesarias para el mantenimiento del ente económico, pero no corresponden a la actividad social, por lo mismo no se realizan de manera profesional ni habitual y en consecuencia los ingresos que generen no pueden considerarse como el desarrollo de actividades comerciales para efectos del impuesto de industria y comercio. En el presente caso debió analizarse si la actividad de inversionista o de receptor de dividendos se ejerce de manera habitual para lo cual la Administración pudo por ejemplo verificar la contabilidad de la Empresa, o si la sociedad estaba autorizada para actuar como inversionista por la superintendencia correspondiente, o si estaba inscrita en bolsa de valores, y en general, las pruebas que permitan determinar si la actividad desarrollada habitualmente por el contribuyente es comercial. El objeto social de la sociedad constituye un indicio, pero no puede ser determinante para concluir que se está ante una actividad gravada con el impuesto de industria y comercio. LIGIA LÓPEZ DÍAZ

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