AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE XXXXXXXXXXXX. (turno de reparto)

Transcripción

1 1 AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE XXXXXXXXXXXX (turno de reparto) JUAN CARLOS XXXXXXXXXXXX Procurador de los tribunales, en representación de Don JOSÉ MIGUEL XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX con DNI XXXXXXXXX y domicilio en Calle XXXXXXXXXXXXXX, según se acredita mediante escritura de poder para pleitos que al presente se acompaña, y bajo la dirección letrada de XXXXXXXXXX, colegiado XXXX del Ilustre Colegio de Málaga, ante el Juzgado comparezco y respetuosamente DIGO Que, en la representación indicada y siguiendo expresas instrucciones de mi mandante, interpongo DEMANDA DE JUICIO ORDINARIO frente a la entidad financiera UNICAJA BANCO, S.A. (anteriormente MONTES DE PIEDAD Y CAJAS DE AHORROS DE RONDA, CÁDIZ, ALMERÍA, MÁLAGA Y ANTEQUERA), con CIF A y con domicilio a efecto de notificaciones en Oficina 0000, Calle XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, en ejercicio de acción individual de nulidad de CLÁUSULA SUELO y correspondiente RESTITUCIÓN DE PRESTACIONES, con base en los siguientes hechos y fundamentos de derecho. PRIMERO.- El préstamo hipotecario HECHOS El 18 de abril de 2006, mi mandante Don José Miguel XXXXXX y Unicaja firmaron escritura de préstamo hipotecario para la compra de su vivienda, ante el notario de Málaga Don XXXXXX, con el número XXX de su protocolo (documento 1). Por el citado contrato, UNICAJA concedió a Don José Miguel un préstamo por importe de , que fue ingresado en la cuenta vinculada número abierta en dicha entidad, para ser devuelto en 360 cuotas mensuales, comprensivas de capital e intereses. En garantía de la devolución del préstamo, mi mandante constituyó hipoteca sobre la vivienda adquirida, mediante inscripción 7ª de 21 de junio de 2006, en el Registro de la Propiedad.

2 2 SEGUNDO.- La cláusula suelo Como puede apreciarse en la cláusula TERCERA, la entidad financiera impuso un tipo de interés ordinario consistente en un primer periodo de 12 meses a un tipo fijo de 2,75% anual, y posteriormente y durante el resto de la vida del préstamo 30 años un tipo variable consistente en EURIBOR más 1,30%, revisable anualmente. Sin embargo, la cláusula TERCERA BIS, en medio de su largo y farragoso texto, al inicio de la página 15 de la escritura, establece: En ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3,50 por ciento nominal anual. Asimismo, más adelante, todavía dentro de la citada cláusula, en la página 19, la escritura recoge una serie de bonificaciones del tipo de interés que la entidad ofrece al prestatario sólo si se contratan determinados productos adicionales. Dichas bonificaciones oscilan entre los 0,10 p.p. y los 0,20 p.p., y son acumulables entre sí, aunque nunca podrán sobrepasar los 0,60 p.p. de bonificación, según se dice en la página 21. Y más adelante en la misma página, pero ahora agazapado en la página 22, se establece: El tipo de interés aplicable al prestatario sólo podrá ser inferior al 3,50 por ciento nominal anual como resultado de las bonificaciones previstas en esta cláusula, sin que, en ningún caso, pueda resultar inferior al 2,90 por ciento nominal anual. Es decir, las bonificaciones se aplican sobre el suelo, no sobre el tipo efectivo de interés variable, creando así una visión irreal del contrato. No se trata de un tipo variable bonificado, sino de un suelo bonificado. Sólo si se contratan los productos bancarios adicionales señalados por el banco (lo cual ya en sí es abusivo, según la lista negra de la LGDCU) se concede una bonificación sobre el tipo de interés, pero no es cierto: la bonificación se concede sobre el suelo: 3,50% 0,60% = 2,90%. A pesar de las bonificaciones, a mi mandante se le sigue aplicando el suelo. Bonificado, pero suelo. Y que sigue siendo superior a la evolución natural del que sería el interés variable real, en función de la evolución del Euribor. Se puede comprobar en el último recibo de adeudo de cuota de amortización (documento 2). Indica que el VALOR DE REFERENCIA es: 0, ,000. Es decir, al último Euribor a un año que estaba publicado en el BOE cuando se

3 3 hizo la última revisión (0,255%) se ha sumado un diferencial de 1,000%, tras aplicar bonificaciones por valor de 0,300% al 1,300% pactado inicialmente. Así, el tipo de interés debería ser el 1,255%. Pero es una ilusión. A su lado, la entidad indica TIPO MÍNIMO: 3,200%, que resulta de aplicar la bonificación 0,300% sobre el suelo de 3,500%. De forma que al final el TIPO APLICADO es 3,200%. Es decir, ni siquiera el efecto de las bonificaciones es real, porque siempre se parte del suelo, en el 3,500%. A efectos comparativos, para comprobar el perjuicio real que esto supone para el consumidor prestatario, obsérvese que actualmente el último EURIBOR publicado (BOE 2 diciembre 2015) está en el 0,079% (documento 3), por lo que el interés variable real de la hipoteca de mi mandante, según lo que se le hizo creer cuando firmó, sería 0,079% + 1,300% = 1,379%, ó 1,079% si aplicamos las bonificaciones. Es decir, si se revisase hoy su tipo de interés, mi mandante pagaría un 1,079% de interés, en lugar del 3,200% que actualmente paga. La introducción en la escritura de estos dos párrafos señalados genera una falta de transparencia que ha provocado un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con "cláusula suelo" en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva al consumidor y mandante de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado. Se añade a ello que, al tiempo de contratar, no existió información clara de ningún tipo respecto a la citada cláusula suelo. No existieron simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, información de la que sí disponía el banco. No se informó a mi mandante de forma previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad caso de existir o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofrecían las mismas, y dicha cláusula suelo se ubicó entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedó enmascarada y que diluyeron la atención de mi mandante. Tampoco el propio contrato del préstamo hipotecario expone de manera transparente el funcionamiento concreto de la cláusula suelo de forma que mi mandante no pudo evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas de la cláusula referida. Obsérvese que el diferencial del tipo de interés variable queda después afectado por una

4 4 serie de supuestas bonificaciones, que en realidad no se han aplicado, y que desconciertan al consumidor. La información suministrada por la entidad bancaria demandada a mi mandante, consistió en la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable sólo al alza, y por tanto, constituye uno de los diferentes supuestos establecidos por la jurisprudencia, de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro requisito. La información suministrada de la cláusula suelo, no ha permitido a mi mandante percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y por tanto no han tenido un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. El hecho de que circunstancialmente hubiera podido ser la cláusula beneficiosa para el consumidor (mi mandante) durante un periodo de tiempo no la convierte en transparente ni hace desaparecer el desequilibrio en contra de los intereses del consumidor, puesto la cláusula suelo impuesta tiene por finalidad exclusiva proteger los intereses de la prestamista frente a las bajadas del índice de referencia. En ningún momento la entidad prestamista informó al prestatario de la dimensión de la referida cláusula suelo, ni entregó realmente oferta vinculante alguna, tal y como exigía el artículo 5 de la Orden de Transparencia Bancaria de 5 de mayo de 1994, y hoy confirma la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (BOE de 29 de octubre de 2011). No se ha entregado un folleto informativo. Tampoco fue posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, al formalizar el préstamo en escritura pública, estando ya en la notaria, la entidad financiera no informó ni advirtió al prestatario sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja. Mi mandante no recibió información sobre: - Las alteraciones a la baja o al alza que puede sufrir la hipoteca. - Simulacro de estas alteraciones a lo largo de la vida del préstamo. - Otras posibles opciones de financiación o comparativa con productos similares de otras entidades o del propio banco prestamista. - Y por supuesto, nadie explicó al prestatario la existencia de la cláusula de suelo y que de hecho lo que estaba firmando era una hipoteca con un interés fijo al 3,50%.

5 5 - Se imponen, asimismo, unilateralmente el resto de cláusulas abusivas como son el interés de demora, las comisiones por descubierto, el tipo sustitutivo, y sobre todo, la cláusula de vencimiento anticipado por tan solo el incumplimiento de una cuota. En definitiva, esta cláusula por la que se impone a mi mandante un suelo en la determinación del tipo de interés aplicable, no ha sido objeto de negociación individual, al modo en que se establece en el actual art. 82 del TRLGDCU, habiendo sido predispuesta por la entidad demandada e impuesta a mi mandante. Por tanto, la cláusula suelo impugnada mediante la presente demanda es una condición general de la contratación. TERCERO.- La condición de consumidor del prestatario Mi mandante celebró el citado contrato de préstamo hipotecario en calidad de consumidor. Lo celebró en su propio nombre, como persona física, y para la adquisición de su vivienda habitual, es decir, actuando en un ámbito completamente ajeno a su actividad profesional o empresarial, y para la satisfacción de una necesidad personal, la más imperiosa que cabe imaginar, y no para introducir el bien adquirido en proceso alguno de transformación o comercialización. Véase, a tal efecto, lo expresado en el expositivo I de la escritura: préstamo para adquisición de vivienda. Además, mi mandante no tiene titulación académica superior, y su conocimiento del mercado financiero es sólo básico. Por el contrario, Unicaja Banco, S.A. es una entidad financiera inscrita en el Registro de Entidades Financieras del Banco de España, con el código 2103, según consta en el registro online ( que a continuación se copia: 2103 UNICAJA BANCO, S.A. CODIGO LEI: SJLLCTM6J6M37 N.I.F.: A TELF: FAX: DOM./DIR. INTERNET: DOMICILIO SOCIAL: AV ANDALUCIA, 10- CUARTO.- Cantidades cobradas por la entidad financiera en aplicación de la cláusula suelo Según lo expuesto, la entidad demandada ha cobrado hasta la fecha 9.155,09, de más como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo, con arreglo a la comparativa de cuadros de amortización que se adjunta. Se trata de una simulación de lo que se ha pagado realmente y del importe de la cuota actual

6 6 con la aplicación de la cláusula suelo, y de lo que se habría pagado y el que sería el importe de la cuota si no existiera la cláusula suelo (documento 4). Se acompaña también documento informativo obtenido de la web de la entidad, relativa a las próximas cuotas que la entidad girará a mi mandante, durante los meses de enero, febrero, marzo y abril de La diferencia con la que aparece en la simulación aportada es de una cantidad despreciable en términos relativos. (documento 5). Desde la fecha de firma del préstamo hipotecario en abril de 2006, mi mandante ha pagado un total de 80 mensualidades que están afectadas por la aplicación de la cláusula suelo del 3,500%, por más que se haya bonificado hasta un 3,200%. A partir de la revisión del tipo hecha en 2009, y hasta hoy, la suma del EURIBOR más el diferencial ha sido inferior al citado suelo. El tipo de interés de referencia tomado para la revisión de 2009 fue el último Euribor que se había publicado en el BOE a fecha 18 de marzo de 2009, es decir, el mes anterior al inicio del nuevo plazo de interés (ver estipulación TERCERA, página 15), era el Euribor de febrero de 2009, que se publicó en el BOE de 3 de marzo de 2009 (documento 6). Ese tipo era de 2,135%, por lo que sumado el diferencial, el tipo de interés debió ser del 3,135%. Sin embargo, la entidad financiera aplicó el suelo, que por más que estuviera bonificado, seguía siendo superior: 3,200%. Y a partir de esa fecha, en adelante, la evolución del Euribor siempre fue a la baja, pasando el Euribor de ese 2,135% al 1,225% en febrero de 2010, al 1,714% en febrero de 2011, 1,678% en febrero de 2012, y luego 0,594% en febrero de 2013, 0,549% en febrero de 2014, y 0,255% en febrero de Aportamos, a tal efecto, tabla con la evolución del Euribor publicado en el BOE (documento 7). Pese a los bajos tipos de interés del mercado (recuérdese que el Euribor expresa el tipo de interés interbancario, el precio al que el banco se financia, el coste que al banco le supone comprar dinero en el mercado), sin embargo la entidad financiera siempre aplicó el suelo a mi mandante, privándole de beneficiarse de la tendencia bajista del mercado, a pesar de que comercializó, ofertó y vendió la hipoteca a mi mandante como de interés variable. Es decir, incluso aun aplicándole las bonificaciones, mi mandante se ha visto privado de la tendencia beneficiosa del mercado, lo cual genera todavía más confusión y abunda en la acusación de falta de transparencia. Por tanto, a partir de abril de 2009 hasta hoy, mi mandante ha venido pagando intereses por exceso, por aplicación de la citada cláusula suelo, que debe reputarse nula de pleno derecho. Mi mandante ha pagado ,25,

7 7 cuando la cantidad debería haber sido de ,16, si no existiera la cláusula suelo en el contrato (vid. documento 4 adjunto). De acuerdo con los datos expuestos, mi representado ha abonado cantidades indebidas desde la fecha de la aplicación de la cláusula suelo, que ciframos 9.155,09, hasta la fecha de presentación de esta demanda. Dicha cantidad, lógicamente, ha generado los intereses legales correspondientes que también se reclaman y, sin perjuicio de las restantes cantidades que se abonen desde la fecha de interposición de la demanda y cuya devolución también se solicita, posteriormente y tras la nulidad de la cláusula suelo, será necesario que la entidad rehaga un nuevo cuadro de amortización. QUINTO.- Reclamación extrajudicial e intentos de evitación del pleito Una vez supo que su préstamo contenía una cláusula suelo, mi mandante, al corriente en el pago de las cuotas de amortización de la hipoteca, ha solicitado de Unicaja en diversas ocasiones la eliminación de la citada cláusula suelo y la devolución de las cantidades cobradas por la entidad financiera en aplicación de aquélla. La última vez lo reclamó por escrito a través de burofax (documento 8). Unicaja ni siquiera se ha dignado a contestar. DOCUMENTOS ADJUNTOS A LA DEMANDA Documento 1: escritura pública de préstamo hipotecario, designándose el protocolo del notario autorizante a efectos de prueba, si se impugnase. Documento 2: último recibo emitido por la entidad demandada, consignando el adeudo de la última cuota de amortización. Documento 3: BOE de 2 de diciembre de 2015, con el último Euribor a un año publicado a la fecha de presentación de la demanda: 0,079%. Documento 4: Comparativa de cuadros de amortización con y sin cláusula suelo. Documento 5: Documento obtenido en la web de Unicaja, informativo de los próximos recibos que se adeudarán como cuotas de amortización.

8 8 Documento 6: BOE del 3 de marzo de 2009, que publicaba el último Euribor a un año, correspondiente a febrero 2009, y que entonces se situaba en 2,135%. Documento 7: Tabla de evolución del Euribor a un año, con su fecha respectiva de publicación en el BOE. Documento 8: Burofax remitido a Unicaja, en reclamación extrajudicial. FUNDAMENTOS DE DERECHO I De carácter procesal PRIMERO.- JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA 1.- Jurisdicción Corresponde la tramitación del presente procedimiento a la jurisdicción civil, a tenor de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como en los artículos 21 y 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. 2.- Competencia objetiva Objetivamente, es competente el Juzgado de Primera Instancia, según el artículo 45 LEC y el artículo 86 ter 2.d LOPJ, según redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, que ha reservado a los Juzgados de lo Mercantil exclusivamente las acciones colectivas, no las individuales, recogidas en la legislación de consumidores. La acción ejercitada en la presente demanda es una acción individual de nulidad de un cláusula contractual por abusividad, con base en el artículo 82.1 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y 8.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Esta cláusula suelo impugnada es abusiva porque la falta de transparencia ha provocado un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor y mandante, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, tal como ha determinado la doctrina del Pleno del Tribunal Supremo, tanto en Sentencia de 24 y 25 de marzo de 2015, como la de 8 de septiembre de 2014, como la de 9 mayo de 2013.

9 9 3.- Competencia territorial El artículo 51 LEC determina la competencia territorial de este Juzgado al que nos dirigimos: 1. Salvo que la Ley disponga otra cosa, las personas jurídicas serán demandadas en el lugar de su domicilio. También podrán ser demandadas en el lugar donde la situación o relación jurídica a que se refiera el litigio haya nacido o deba surtir efectos, siempre que en dicho lugar tengan establecimiento abierto al público o representante autorizado para actuar en nombre de la entidad. Asimismo, dado que se pretende la declaración de nulidad y no incorporación de una condición general de contratación, y, como consecuencia de la misma, la reintegración de las cantidades indebidamente abonadas, puesto que mi mandante tienen su domicilio en el partido judicial del Juzgado al cual tengo el honor de dirigirme, su situación debe determinar la competencia territorial, conforme al artículo º LEC. SEGUNDO.- PROCEDIMIENTO Y CUANTÍA 1.- Procedimiento La presente demanda deberá sustanciarse por las normas del juicio ordinario, a tenor de lo prevenido en los artículos 248, º; º y LEC, en virtud del criterio de atribución preferente de la cuantía y subsidiariamente por el criterio de las condiciones generales de contratación. 2.- Cuantía De conformidad con el artículo 251 LEC, en el interés económico de la demanda que asciende a la suma de 9.155,09, correspondiente al importe de la cantidad que se reclama y que constituye el efecto jurídico de la cláusula cuya nulidad se solicita.

10 10 TERCERO.- CAPACIDAD Y LEGITIMACIÓN A tenor de lo dispuesto en el artículo 6 y 7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, demandante y demandada tienen capacidad para ser parte en el presente procedimiento y capacidad procesal. Conforme al artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde la legitimación activa directa a mi representado porque es titular de la relación jurídica dimanante del contrato de préstamo en el que se encuentra inserta la cláusula cuya declaración de abusividad se pretende mediante la presente demanda, actuando mi mandante en su condición de consumidor establecido en el artículo 3 TRLDCU. En cuanto a la legitimación pasiva, corresponde a la entidad bancaria demandada, como parte prestamista del contrato indicado, que, precisamente, ha impuesto la cláusula que se impugna y cuyos efectos se pretenden anular. CUARTO.- REPRESENTACIÓN PROCESAL Y DEFENSA TÉCNICA El demandante está representada por el procurador que suscribe, y defendida por el letrado cuyos datos identificativos constan en el encabezamiento del presente escrito, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 23.1 y 31.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. II De carácter sustantivo PRIMERO.- CONSIDERACIÓN DE CONSUMIDOR DEL DEMANDANTE Mi mandante actuó siempre, en todo momento, en calidad de consumidor, dentro del concepto del mismo que señala el de consumidor o usuario establecido en el actual art. 3 del TRLGDCU: «A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional». Es en el marco de este contrato de adhesión en el que se propugna el carácter nulo y abusivo, con los efectos que de ello se derivan, de las cláusula denunciadas.

11 11 SEGUNDO.- CONDICION GENERAL DE LA CONTRATACION DE LA CLAUSULA SUELO Y AUSENCIA DE NEGOCIACIÓN INDIVIDUAL La cláusula suelo impugnada constituye una condición general de contratación definida en el Art. 1.1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), instrumento legal que materializó en el derecho español la regulación contenida en la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de Las mismas se conceptúan como "las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos." Con relación a la cláusula suelo, el Tribunal Supremo, en su Sentencia 241/2013, de fecha 9 de Mayo de (y en el posterior Auto de Aclaración de fecha 3 de Junio de 2.013), viene a señalar de forma definitiva que está cláusulas son condiciones generales de los contratos suscritos. Dicha sentencia ha sido confirmada masivamente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y Audiencias Provinciales. TERCERO.- ABUSIVIDAD DE LA CLAUSULA SUELO IMPUGNADA 1.- Derecho positivo Con respecto a la normativa de consumidores que determina la abusividad caben señalar las siguientes disposiciones: Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios: Artículo 60 Información previa al contrato 1. Antes de que el consumidor y usuario quede vinculado por un contrato u oferta correspondiente, el empresario deberá facilitarle de forma clara y comprensible, salvo que resulte manifiesta por el contexto, la información

12 12 relevante, veraz y suficiente sobre las características principales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas. 2. Serán relevantes las obligaciones de información sobre los bienes o servicios establecidas en esta norma y cualesquiera otras que resulten de aplicación y, además: a) Las características principales de los bienes o servicios, en la medida adecuada al soporte utilizado y a los bienes o servicios. b) La identidad del empresario, incluidos los datos correspondientes a la razón social, el nombre comercial, su dirección completa y su número de teléfono y, en su caso, del empresario por cuya cuenta actúe. c) El precio total, incluidos todos los impuestos y tasas. Si por la naturaleza de los bienes o servicios el precio no puede calcularse razonablemente de antemano o está sujeto a la elaboración de un presupuesto, la forma en que se determina el precio así como todos los gastos adicionales de transporte, entrega o postales o, si dichos gastos no pueden ser calculados razonablemente de antemano, el hecho de que puede ser necesario abonar dichos gastos adicionales. En toda información al consumidor y usuario sobre el precio de los bienes o servicios, incluida la publicidad, se informará del precio total, desglosando, en su caso, el importe de los incrementos o descuentos que sean de aplicación, de los gastos que se repercutan al consumidor y usuario y de los gastos adicionales por servicios accesorios, financiación, utilización de distintos medios de pago u otras condiciones de pagos similares. d) Los procedimientos de pago, entrega y ejecución, la fecha en que el empresario se compromete a entregar los bienes o a ejecutar la prestación del servicio. e) Además del recordatorio de la existencia de una garantía legal de conformidad para los bienes, la existencia y las condiciones de los servicios posventa y las garantías comerciales. f) La duración del contrato, o, si el contrato es de duración indeterminada o se prolonga de forma automática, las condiciones de resolución. Además, de manera expresa, deberá indicarse la existencia de compromisos de permanencia o vinculación de uso exclusivo de los servicios de un determinado prestador así como las penalizaciones en caso de baja en la prestación del servicio.

13 13 g) La lengua o lenguas en las que podrá formalizarse el contrato, cuando no sea aquella en la que se le ha ofrecido la información previa a la contratación. h) La existencia del derecho de desistimiento que pueda corresponder al consumidor y usuario, el plazo y la forma de ejercitarlo. i) La funcionalidad de los contenidos digitales, incluidas las medidas técnicas de protección aplicables, como son, entre otras, la protección a través de la gestión de los derechos digitales o la codificación regional. j) Toda interoperabilidad relevante del contenido digital con los aparatos y programas conocidos por el empresario o que quepa esperar razonablemente que conozca, como son, entre otros, el sistema operativo, la versión necesaria o determinados elementos de los soportes físicos. k) El procedimiento para atender las reclamaciones de los consumidores y usuarios, así como, en su caso, la información sobre el sistema extrajudicial de resolución de conflictos prevista en el artículo El apartado 1 se aplicará también a los contratos para el suministro de agua, gas o electricidad cuando no estén envasados para la venta en un volumen delimitado o en cantidades determinadas, calefacción mediante sistemas urbanos y contenido digital que no se preste en un soporte material. 4. La información precontractual debe facilitarse al consumidor y usuario de forma gratuita y al menos en castellano. Artículo 80 Requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente 1. En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual. b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura.

14 14 c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas. Artículo 82 Concepto de cláusulas abusivas 1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. 2. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato. El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba. 3. El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa. 4. No obstante lo previsto en los apartados precedentes, en todo caso son abusivas las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los artículos 85 a 90, ambos inclusive: a) vinculen el contrato a la voluntad del empresario, b) limiten los derechos del consumidor y usuario, c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato, d) impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba, e) resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato, o f) contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable.

15 15 Artículo 83 Nulidad de las cláusulas abusivas y subsistencia del contrato Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas. Y además, artículos 1 y 2 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación; 3, 8, 9, 80, 82, 83, 87 y 89 del Real decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias; Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2011 sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo. 2.- Sentencia de 9 de mayo de 2013 y Auto de 3 de junio de 2013 En la STS de 9 mayo 2013, el Alto Tribunal dispuso: Párrafo 191. Sin embargo, el hecho de que una cláusula sea definitoria del objeto principal no elimina totalmente la posibilidad de controlar si su contenido es abusivo. Párrafo 229. El análisis de las normas transcritas permite concluir que constituyen requisitos para considerar abusivas las cláusulas no negociadas los siguientes: a) Que se trate de condiciones generales predispuestas y destinadas a ser impuestas en pluralidad de contratos, sin negociarse de forma individualizada. b) Que en contra de exigencias de la buena fe causen un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato. c) Que el desequilibrio perjudique al consumidor -en este extremo, en contra de lo que insinúa el Ministerio Fiscal, es preciso rechazar la posible abusividad de cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario-.

16 16 Párrafo 236. También el artículo 82.3 TRLCU dispone que El carácter abusivo de una cláusula se apreciará [...] considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa.... Según el TS, las cláusulas suelo deberán calificarse como abusivas cuando no superen un doble test de transparencia, como ha ocurrido en la cláusula suelo impugnada: 1) El primer test o filtro, referido a si la cláusula es clara en sí misma, legible, inteligible, y a cómo se incorporó al contrato, y ello conforme lo dispuesto en los artículos 5.5 y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (en adelante, LCGC), en relación con la OM de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los Préstamos Hipotecarios (derogada por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios). Esto es, es exigible una redacción transparente, clara, concreta y sencilla, refiriendo al respecto el Art TRLCU y restante normativa referida ut supra: "a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa (...); b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido ( ); c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas. Orden de 5 mayo de 1994: Cumple los requisitos de aplicación del Ámbito de la referida Orden, artículo 1: se trata de un préstamo hipotecario, recae sobre una vivienda, el prestatario es una persona física y el préstamo es igual o inferior a 150 mil euros (25 millones de pesetas). La Orden Ministerial es aplicable a los préstamos superiores a 150 mil euros, toda vez que el artículo 48.2 a) de la ley de 26/1988, de 29 de Julio sobre disciplina e intervención de crédito, establece que la información relativa a la transparencia de los créditos o préstamos hipotecarios, siempre que recaiga sobre sobre una vivienda, se suministrará con independencia de la cuantía de los mismos. En todo caso sino fuese aplicable dicha orden, sería aplicable la Ley de Condiciones de Contratación y la normativa de consumidores referida. En el artículos 3 la Orden referida se regula el Folleto Informativo y en el artículo 5 la Oferta Vinculante, que sintéticamente como resume el Tribunal Supremo sentencia de 9 de mayo de 2013: señala que la OM de 5 de mayo de 1994 regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores que, en lo que aquí interesa y de

17 17 forma sintética, comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y límites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja. La Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (en adelante, LCGC), establece: En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC - (l)a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez -, 7 LCGC - no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato ( ); b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles. Artículo 5. 1 de la misma Ley: Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas. No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas. Artículo 23 de la misma ley: expone la necesidad de información del notario sobre los requisitos de incorporación de las condiciones generales de contratación, como las cláusulas suelo. 2) El segundo test o filtro: "Que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. Así, expone esta sentencia: Párrafo 215. Sentado lo anterior cabe concluir: a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de

18 18 abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente. b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato. Párrafo 212. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante". En el párrafo 225, se sintetizan las razones por las que se llega a la conclusión de que no superan el segundo filtro, y constituyen el parámetro de interpretación del control de transparencia que cualquier juez de lo mercantil ha de acometer cuando se presente un pleito de estas mismas características: si concurren varias de estas circunstancias, o una sola muy cualificada, se habrá de llegar a la conclusión de que el proceso de incorporación al contrato está falto de la debida transparencia, por lo que llegaremos a la conclusión de su nulidad; una nulidad que no será estructural, sino funcional: a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero. b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo. d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA. e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual. f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad. En este sentido, el ATS 3 de junio de 2013 aclaratorio de la sentencia deja claro que el requisito de la transparencia no se satisface por la observancia de

19 19 una o algunas de las distintas medidas indicadas con carácter meramente orientativo: 12. A la vista de lo razonado en la sentencia y de los términos del fallo queda claro que las circunstancias enumeradas constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. No se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo. 13. También se deduce con claridad de la sentencia cuya aclaración se interesa que el perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios. Para el futuro, no puede anudarse de forma automática al cumplimiento de determinadas fórmulas, tantas veces convertidas en formalismos carentes de eficacia real. Y hacia el pasado, no tolera vaciar de contenido la sentencia que condena a eliminar de los contratos en vigor las cláusulas declaradas nulas. 18. El hecho de que circunstancialmente la cláusula haya resultado beneficiosa para el consumidor durante un periodo de tiempo no la convierte en transparente ni hace desaparecer el desequilibrio en contra de los intereses del consumidor, ya que, como hemos indicado, la cláusula tiene por finalidad exclusiva proteger los intereses de la prestamista frente a las bajadas del índice de referencia. La no superación de cualquiera de estos dos filtros determina la nulidad. En la contratación con mis mandantes, no se ha cumplido el llamado doble filtro de transparencia. No se ha cumplido con el control de incorporación - porque la información suministrada de la cláusula suelo, no ha permitido el cumplimiento de los requisitos de incorporación de los arts. 5, art 7 y art 23 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, ni la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, ni con la normativa de consumidores referida ut supra texto refundido o la ley de 1984, ni la Orden Ministerial de 5 de mayo de En todo caso la información suministrada no permitió a mi mandante percibir que se trata de cláusulas que definen el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. Ha existido en la imposición de las cláusulas

20 20 impuestas la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza. 3.- Sentencia de 8 de septiembre de 2014 La posterior STS del Pleno de 8 de septiembre del 2014, confirma la nulidad de la cláusula suelo, con base en el doble control de transparencia exigido por la Sentencia de Tribunal Supremo de 9 mayo de 2013: 7. Fundamento: De acuerdo con la anterior caracterización, debe señalarse que en el ámbito del Derecho de la contratación, particularmente, de este modo de contratar, el control de transparencia responde a un previo y especial deber contractual de transparencia del predisponente que debe quedar plasmado en la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales 8. Alcance. Conforme al anterior fundamento, debe concluirse que el control de transparencia, como parte integrante del control general de abusividad, no puede quedar reconducido o asimilado a un mero criterio o contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada, ya sea en la consideración general o sectorial de la misma, sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada. Este es el alcance que, en plena armonía con la doctrina jurisprudencial expuesta de esta Sala, contempla a estos efectos la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión europea, de 30 de abril de 2014, C-26/13, declarando, entre otros extremos, que: "El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor

21 21 pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo". 4.- Sentencia de 24 de marzo de 2015 La sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 24 marzo de 2015, fundamento derecho Séptimo, aclara definitivamente la doctrina de ABUSIVIDAD en relación con la falta de transparencia, para el supuesto de las llamadas cláusulas suelo, que es aplicable a la cláusula suelo impugnada: La falta de transparencia en el caso de este tipo de condiciones generales provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con "cláusula suelo" en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado. Como decíamos en la sentencia núm. 241/2013, apartado 218, «la oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor».por otra parte, no puede olvidarse que la sentencia núm. 241/2013 consideró que «las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos». Por tanto, la sentencia no niega la licitud, en abstracto, de la cláusula suelo, sino que afirma su carácter abusivo cuando, pese a superar el control de inclusión, no es transparente en el sentido que se ha explicado. Y el Fundamento de Derecho Tercero añade: Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.

22 22 Y esto es lo que ha sucedido en el caso que nos ocupa. El préstamo hipotecario no expone de manera transparente el funcionamiento concreto de la cláusula suelo de forma que mi mandante no pudo evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas de las cláusulas referidas. Y aun cuando es cierto que el Tribunal Supremo señala que para apreciar la nulidad no se puede tener en cuenta la innegable desproporción entre el límite superior, y el inferior, lo que sí se puede valorar es la elevación del límite respecto al suelo, en tanto que condiciona considerablemente la finalidad de la cláusula en cuestión, para aplicar se condena al préstamo a quedar en su nivel inferior como fijo y sólo variable a su alza, como de hecho así ha ocurrido, impidiéndose así que el consumidor adherente pueda beneficiarse de la bajada de los tipos. La falta de transparencia en el caso de este tipo de condiciones generales ha provocado un desequilibrio sustancial en perjuicio de mi mandante, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con cláusula suelo en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva a consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y determina que es una CLAUSULA ABUSIVA Y NULA, como ha determinado la Doctrina del Tribunal Supremo. Existiendo en este caso tasas de bonificación que inducen más al error para la representación del impacto económico de la cláusula suelo. Existe por tanto en la cláusula impugnada lo que el Tribunal Supremo califica de desequilibrio abstracto en el reparto de riegos, y, por tanto, se dan las condiciones de ilicitud y abusividad requeridas por el artículo 8 LCGC para la nulidad y abusividad de la cláusula suelo predispuesta, y el artículo 82.TRLGDCU, que señala que " no obstante lo dispuesto en los apartados precedentes "son" en todo caso abusivas "porque" c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato "y" e) resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato. La cláusula predispuesta por la entidad se aparta del derecho dispositivo en perjuicio del consumidor adherente, generando un desequilibrio contractual en su perjuicio, en contra de las exigencias de la buena fe. Por ello es abusiva, y por ello nula de pleno derecho.